土地開發權與我國土地管理權制度改革

摘要：我國土地管理權是由土地規劃權、土地用途管制權、土地征收權等權力構成的一組權利束結構體系。改革現行土地管理權制度，是修改《土地管理法》無法回避的重大議題。我國土地管理權制度改革的既有方案，因改革切入口定位不清而存在諸如目標定位模糊、缺乏整體性和系統性考量等諸多弊病，并因此陷入了改革困境。以土地開發權為切入口，建立土地開發權制度平臺，并將各項具體土地管理權納入到這一平臺上來推動其改革，是走出當下我國土地管理權制度改革困境的重要選擇。

關鍵詞：土地開發權；土地管理權；土地管理法

中圖分類號：F301.11 文獻標識碼：A 文章編號：1009-9107（2016）02-0008-06

引言

就我國土地管理法律制度的歷史來看，1986年制定的《土地管理法》歷經1988年修正、1998年修訂和2004年修正三個階段。總體來講，1998年修訂后的《土地管理法》圍繞我國土地管理制度建立了一套相對健全的規范體系，形成了當下中國特色的土地管理權制度樣態。然而，由于深受計劃經濟體制的影響，這一獨具中國特色的土地管理權法律制度規范體系，無論是制度構造的邏輯抑或機理，都呈現出鮮明的以國家利益為本位的管制色彩，命令和服從的規范表達構成了文本規則的現實表達。然而，由于市場經濟的迅速發展，土地上多元化利益主體訴求的漸趨形成，傳統以命令和服從為單一管制模式的土地管理權行使模式，難以順應這一情勢變遷，難以得到被管制者的自覺遵守，反映到當下的土地管理實踐中，擅自變更農用地用途管制從事農地非農化開發、“小產權房”建設以及其他土地違法現象屢禁不止。可以說，諸多違反土地管理法現象的發生，從一定意義上揭示了我國當下的土地管理步入了失靈困境。至此，為順應市場經濟迅速發展的時代訴求，修改我國現行《土地管理法》，改革我國當下的土地管理權制度，已備受理論和實務界高度重視。

從目前來看，在我國現行《土地管理法》修改已被提上議事日程[1]，如何改革我國的土地規劃權、土地用途管制權、土地征收權等不同類型的土地管理權，以適用城鎮化快速發展的客觀需要，已成學界重點研判的對象[2]，雖然學理上圍繞各種不同類型的土地管理權改革獻言獻策，但反觀現有的理論研究，因改革切入口的定位不清，而使得現有的改革方案存在諸如目標定位模糊、缺乏整體性和系統性考量等諸多弊病，并由此而導致所提出的具體應對方案陷入難有作為的改革困境。實際上，在我國土地管理權制度如何進一步推進改革，已成為亟待破解的重大法制課題，尤其是在城鎮化急速發展的當下，顯得尤為重要。依筆者拙見，我國土地管理權制度改革是一項復雜的系統工程，但改革切入口的準確定位和選擇無疑是改革系統工程中最為基礎性、最為關鍵性的工作。一定意義上講，我國當下土地管理權制度改革方案陷入難有作為的改革困境，與改革切入口選擇不清密切相關，是故，準確定位切入口極為關鍵，尤其在強調改革頂層設計和協同推進的當下，從切入口層面推進這一改革策略的實現，顯然，意義重大。鑒于此，本文擬圍繞這一主題，作深入闡述，以求教方家。

一、價值認知：學術觀點及評價

我國土地管理權主要是由土地規劃權、用途管制權、開發許可權、征收權、登記權、稅收權、監督權等構成的一組權力束結構體系。從這一權力束結構體系來看，立足于中國法語境，又可具體分為內核性權力和配套性權力，前者是以實現土地資源屬性上承載的公益目標而對土地資源進行管制的權力，主要包括土地規劃權、土地用途管制權、土地開發許可權和土地征收權等權力；而后者是以保障土地管理權能夠有效運行而設置的，主要由土地登記權、土地稅收權和土地監督權構成。顯然，在這一權力束結構體系中，最能體現權力束結構本質內涵的是內核性權力，其揭示了我國現行土地管理權有別于其他行政管理權的根本差異所在。本文在此所探討的土地管理權僅指土地規劃權、土地用途管制權、土地開發許可權和土地征收權幾項內核性權力。

（一）我國土地管理權制度改革的傳統方案

對我國土地管理權制度改革切入口的準確選擇離不開對傳統改革方案的總結和評價，概括起來，我國土地管理權制度改革的傳統方案主要體現在兩個層面：一是對我國現行土地管理權基本格局的顛覆式改革；二是在堅持我國現行土地管理權基本格局的基礎上，予以局部性的完善和改進，以實現制度的內在結構性升級和調整。

其一，關于我國土地管理權基本格局的顛覆式改革，即顛覆型方案。目前，學理上，以張千帆為代表，主張打破我國現行土地管理權的基本格局，即，“在不損害國家利益的前提下，農民完全通過自己的勞動或者市場交換行為逐步建設城鎮，城市居民或開發商也有自由和農民或者村組織自愿達成互惠交易，而用不著政府主導城市化進程”[3]。“目前的土地管理政策以耕地保護為名，一律禁止在農地上進行非農建設和開發，實際上已構成沒有補償的‘管制征收’，剝奪了農民和農村自由發展的權利”[3]。曲相霏亦持類似的看法，即，“《憲法》第10條成為農民享有土地開發權的障礙，修改這一條款，保障農民在集體土地上進行城市建設的權利，是最好的選擇”[4]。“保障農民在集體土地上進行城市建設的權利就是使農民擁有了在原集體土地上進行城鎮建設的權利，并且把土地配置權交給了市場而不是由政府壟斷，土地利用效率會得到提高”[4]，另外有些學者從集體土地資本化和城市化模式層面論證改革我國現行土地管理權基本格局的正當性[5]，有人指出：“在符合土地規劃的前提下，土地用途是由土地權利人自己決定，并由市場加以調節”[6]。目前，持這種觀點的學者不在少數。顯然，上述諸多變革意見，與我國當下以憲法、民法以及土地管理法所確立的土地管理權基本格局難以兼容，是對實證法上所確立的土地管理秩序的顛覆性改革。

其二，關于在堅持我國現行土地管理權基本格局的基礎上，予以局部性的完善和改進，以實現制度的內在結構性升級和調整，即完善型方案。就這類方案而言，總體上看，都一致認為我國現行憲法、民法以及土地管理法等法律規范體系所確立的土地管理制度，在大體方向層面具有其相對合理性，是我國當下現實國情的產物，盡管某些制度的設計和規范的配置亦暴露出不同程度的缺陷，但不至于達到從根本上推倒重來的地步。因此，有針對性地就制度內在結構之不合理的因素予以完善而非徹底性的變革，應是較為理性和妥當的選擇[7]。譬如，以我國宅基地管理制度為例，現有制度在實現社會財富公平分配、公共資源有效管理和農民權利保護等方面基本有效，下一步改革只需做局部調整而無需全盤重建[8]。

（二）對已有學術觀點的評析

客觀而言，圍繞我國現行土地管理權制度改革的上述兩種方案，無論是顛覆還是完善我國現行土地管理權基本格局，都會對我國現行土地管理權制度改革的推進提供理論幫助，但都存在明顯的問題是忽視對改革切入口的清晰定位，致使其所提出的改革方案目標模糊，缺乏從整體性和系統性視角推動改革的實質性展開。

具體而言，就顛覆型方案來講，針對我國現行土地管理權基本格局踐行國家壟斷建設用地一級市場而帶來的不公，主張變革這一格局，實現地權配置的公平目標，乃是較為理想的選擇，但這一方案存在諸多缺陷：一是過于宏觀，宣示意義大于實踐意義；二是與我國現行《憲法》確立的土地管理秩序相沖突，在憲法不宜頻繁修改的法理要求下，這一方案難有作為；三是在當下的社會轉型時期，在遵循改革漸進性路線的當下，顛覆式的改革不具有可行性。而對于完善性方案而言，一是強調在遵循現行土地管理權基本格局的基礎上，對目前的土地管理制度存在的缺陷予以完善和改進，遵循了改革漸進式路線，可避免憲法的頻繁修改而帶來的高風險等弊病。二是這一方案亦較為具體，避免了宣示意義大于實踐意義的弊病，但在具體的改革層面，往往局限于具體權力的內部改進和完善上，而忽視將各項具體土地管理權置于一個整體的平臺上予以協同推進。三是對于這一弊端，就其根源在于沒有認識到我國土地管理權的本質，并進而在此基礎上提出有效的改革切入口。

二、我國土地管理權制度改革的路向轉換：以土地開發權為切入口

實際上，我國現行土地管理權改革能否在實踐中有效開展，離不開對改革切入口的準確定位，而對改革切入口的準確定位，離不開對這一權利本質的準確把握。綜合考量各種因素，以筆者之拙見，跳出我國當下土地管理權改革的顛覆型方案和完善型方案，將改革的切入口定位于土地開發權層面，并圍繞土地開發權法律制度展開系統性的制度建設。

（一）原因何在

以土地開發權作為我國土地管理權制度改革的切入口，主要是由土地管理權的本質以及土地管理權與土地開發權之間關系等多種因素所決定的。

具體而言，在我國現行法上，雖然土地開發權并沒有作為一項獨立的財產權利，被現行的實證法所明定，但我國現行《土地管理法》《城鄉規劃法》《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》《物權法》以及《房地產法》等法律法規的諸多制度設計，卻是土地開發權規范配置的本質顯現。透視這些制度背后的邏輯和機理，不難發現，由國家獨占土地開發權已成為政府配置土地資源，實施土地管理的主要手段[9]，具言之，作為決定國土空間利益分配的土地規劃權，其行使的過程，本質上講，是決定土地開發權如何分配的體現；以限制農用地轉為建設用地的土地用途管制，其本質是對農用地開發權的限制或者剝奪；現行的集體土地征收，為建設用地一級市場上的單位或者個人取得土地開發權提供了制度推動功能[10]；城市的房屋征收，其本質是國有土地使用權征收，并進而推動了土地開發權的變動或者重新配置[11]；現行法上的不同類型的國有土地使用權收回[12]，其本質上亦是土地開發權變動或者重新配置的過程。諸如此類，不一而足。

由此不難看出，政府行使土地管理權的過程，其本質上是土地開發權如何分配的過程。借助于土地開發權的配置或變動，來實現國土空間資源優化配置的目標，是政府土地管理手段和內容的集中體現。實際上，土地開發權屬于一項獨立的土地財產權，雖然土地管理權與土地財產權屬于兩類異質規范體系并構成了土地法規范體系的組成部分，但二者具有明顯的內在關聯性，即，保障土地財產權目標的實現需要對土地管理權的限制方可達到。因此，以土地開發權作為土地管理權改革的切入口，不僅是對土地管理權本質的準確揭示，而且亦是協調土地開發權與土地管理權之間關系的內在需要。

此外，從土地財產權結構體系來看，“土地開發權的動態權利屬性，使得這一權利成為土地財產權中最為活躍的財產權”[13]，尤其是在土地要素不斷市場化的背景下，土地開發權更符合這一趨勢。

（二）如何實施

我國現行土地管理權須做出何種調整或者變革，方可實現以土地開發權為切入口的制度改革。

其一，關于土地規劃權。土地規劃權作為行政規劃權的重要組成部分，在理論上主要分為土地利用總體規劃、土地利用控制性詳細規劃以及土地專項規劃等類型。2008年我國《城鄉規劃法》的出臺標志著城鄉規劃的一體化，但受各種因素的影響，土地規劃法律制度建設的滯后性并沒有得以重視。土地規劃權行使主體的混亂、權力配置的不合理以及權力行使缺乏制約和監督等現象并沒有得到實質性改觀[14]。因土地規劃權行使而受侵害的行政相對人和利害關系人的權益時常受到侵害的現象亦較為常見和普遍[15]。在這一背景下，改革我國現行土地規劃權，已成當下無法回避的重大法制課題。有學者提出了相應的改革方案，譬如：“今后要調整土地規劃理念，樹立以人為本的新的土地規劃理念，探索“消極規劃”技術模式，并通過深化土地規劃管理體制以及其他配套制度，解決其存在的問題，促進我國土地利用規劃管理的民主化、法治化和科學化”[16]。然而，在筆者看來，上述建議雖然具有理念上的指導意義，但過于宏觀，并沒有立足于土地規劃權的本質層面。

改革我國現行土地規劃權應以土地開發權為切入口或突破口。在國土資源空間分配正當性訴求備受關注的當下[17]，能否合理實現土地開發權分配，決定了土地規劃權行使的正當性，而這顯然是其民主化、法治化和科學化的內在要求和保證。因此，圍繞土地規劃權制度的實體配置和程序設置，應以保障土地開發權為制度重塑的理念和邏輯。譬如，以城市規制性詳細規劃變更為例，政府基于公共利益之需要，須變更控規設定好的土地用途和開發強度，其本質是對土地權利人開發權的變更，因而，如何保障相對人的合法權益，其本質是對相對人土地開發權的保護，有針對性的保護相對人土地開發權實乃把握到問題的實質和關鍵。因此，圍繞土地開發權進行制度平臺的系統性建設，對實現土地開發權與土地規劃權二者間關系的平衡具有重要意義。

另外，根據十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》的精神，建立城鄉統一的建設用地市場是未來的發展趨勢。城鄉統一建設用地市場的建立牽涉到諸多的利益調整，但鑒于土地規劃權的龍頭地位，做好土地規劃權法治化建設乃是所有工作中最為基礎性的工作。可以說，土地規劃權能否科學配置以及有效運行，直接關系到城鄉統一建設用地市場能否順利開展。鑒于土地利用規劃的重要地位以及基礎性功能，立足于土地規劃權主體配置、程序運行安排以及救濟等方面系統性的制定專門性法律來調整，應是未來的發展趨勢[18]。當然，專門性立法中處理好土地開發權與土地規劃權二者關系，亦同樣不容忽視。

其二，關于土地用途管制權。1998年我國《土地管理法》的修訂確立了土地用途管制法律制度，這一制度的確立標志著我國對土地的管制從城鄉二元分割的基礎走向了以用途分類為基礎的管理模式。從這一制度的歷史和現實來看，雖然在保護國家的耕地資源、維護糧食安全方面發揮了重大的作用，但由于深受計劃經濟影響，建立在單一的命令和服從基礎上的土地用途管制權行使模式，由于制度缺乏內在的激勵機制，難以回應和滿足當下多元化市場主體的利益訴求，致使其在實踐的運行中步入了失靈的困境[19]。

具體來講，雖然我國現行土地用途管制法律制度存在的正當性基礎當無異議，但這一制度是建立在對農用地權利人之開發權限制或者剝奪的基礎上，換句話說，以犧牲農用地權利人所享有的土地開發權為前提來實現對耕地資源的保護的土地用途管制法律制度，其內在的公平性殊值檢討。因此，在土地財產權益多元化的背景下，當下的土地用途管制難以獲得被管制者遵守，制度的運行步入了失靈的困境，實乃制度運行之必然結果。

以財產權準征收原理觀之，將現行土地用途管制對農用地開發權之限制，視為對農用地開發權的準征收[20]。在此基礎上，建立市場化的農用地開發權轉移或者開發權征購，以對受損的農用地開發權進行公平補償。這一做法不僅是平衡管制者與被管制者之間利益的需要，而且亦是增強現行土地用途管制法律制度內在的激勵性功能，以提升其適用性品格和回應性特質的需要[21]。

其三，關于土地開發許可權。從土地法學理論來看，土地開發許可權是對地方政府變更土地用途管制從事農地非農化開發建設進行程序控制的制度安排，現行法上的農用地轉用審批程序是土地開發許可程序的體現。在法權邏輯層面，將土地用途變更許可行為歸結為土地開發許可法律制度的范疇。以土地開發許可權的法律屬性來定性農用地轉用審批行為，可避免農用地轉用審批這一事實行為游離于法律思維之外，而處于文本層面的灰色地帶。從本質上講，土地開發許可權屬于中央政府對地方政府土地開發宏觀調控的基本工具。目前，土地開發許可權實行的是，用地指標的“總量控制、統一分配、層層分解和指令性配額管理”的運行模式，這集中體現了土地開發許可權踐行的是命令—服從的單一公法方式，顯然，在市場經濟背景下，基于多元化市場主體利益訴求的現實，這一權力行使方式在功能上具有明顯的負效應。為此，面朝市場化方向改革是克服其負效應的應然選擇，這一點已為學界所肯認。然而，究竟如何改革，至今尚無明確的方案。

在筆者看來，土地開發許可權的市場化改革，其實質是借助于市場機制來解決土地開發權配置的改革。因而，這仍然牽涉到現行土地開發權制度建設的范疇。實踐中，重慶的“地票”交易模式，可視為中國語境下土地開發權交易的體現。當然，這亦在一定程度上為我國當下的土地開發許可權市場化改革提供了有益的參考樣本。具體來講，在“兩分兩換”（宅基地與承包地分開，搬遷與土地流轉分開，宅基地換住房，承包地換社保）和“城鄉建設用地增減掛鉤”（如等量農村集體建設用地減少，可增加等量城市建設用地）基礎上產生的“地票”交易模式[22]，盡管在實踐運行中，面臨著難以從長遠角度保護農民權益，難以充分的保障耕地的質量以及公權力濫用等諸多風險，但毋庸置疑的是，這一措施在解決城市新增建設用地供應不足，偏遠農村宅基地和集體建設用地閑置的矛盾方面具有十分重要的意義。有學者指出：“這一地方土地政策是在中央以耕地保護為核心的土地嚴控管理框架內，為開辟新的土地來源而所做的一項創新[23]。

此外，尚需進一步指出的是，圍繞地票交易的法律性質，盡管尚存“指標交易說”[24]“土地發展權交易說”[25]以及“地役權說”[26]等說法，但在筆者看來，這些不同的觀點都沒有對我國當下地票交易的法律性質予以準確地揭示。從我國特有的地權結構形態和土地管理體制出發，參考域外經驗，在考察地票交易生成邏輯的基礎上，應將地票交易的法律性質界定為土地開發權交易。

當下的“地票”交易，其本質上乃是土地開發權的交易，加強地票交易的法制化建設，有助于推動土地開發許可權市場化改革。

其四，關于土地征收權。目前，學界對土地征收法律制度的研究，主要聚集于補償和程序兩個層面。客觀上講，現行的征地補償和程序的法律制度安排，弊病較為突出，亟需改革。以這兩方面為改革切入口，對推動制度理性建設具有重要意義。但在筆者來看，在高速城鎮化的當下，鑒于土地開發權在土地管理制度改革中的重要性，亦同樣不能忽視征地改革的第三維度——以土地開發權為改革的切入口。

以土地開發權作為我國現行土地征收制度改革的切入口，主要體現在確立被征收人土地開發權優先購買權法律制度。具體來講，我國《土地管理法》第43條確立的“先征后用”原則，使得農用地只有轉為國有土地方可從事開發建設（法定的幾種情形除外），被視為國家壟斷城市建設用地一級市場的鮮明標志。實踐中，國家行使土地征收權，將農用地轉為國有土地，然后通過“三通一平”或者“五通一平”等措施，將生地轉為熟地，然后投放到城市建設用地一級市場上，按照招拍掛程序進行出讓，受讓人可據此取得該幅地塊的建設用地使用權。前文已述，受讓人取得特定用途、特定期限和特定開發強度的建設用地，其實質是取得該幅地塊的土地開發權。也正是土地開發權的巨大財產權價值，使得現行的土地征收制度在實踐運行中走向了異化，被學界視為地方政府與房地產開發商分享土地增值收益的一場盛宴[27]。

在筆者看來，解決這一難題的有力措施是，賦予被征收人享有土地開發權的優先權。即在建設用地使用權一級市場上，在同等的條件下，相對于其他符合條件的單位或者個人，被征地人應該享有優先競買該幅建設用地使用權從事開發建設的權利，相對于單純的一次性貨幣補償而言，這一措施不僅能更好地保障被征地人分享城市化所帶來的土地增值收益，體現了土地收益公平分享的基本理念，而且更有助于從長遠角度保護被征地人的合法權益。

三、深層次思考

做實我國現行土地產權或者明晰土地產權、進一步推進土地生產要素市場化以及變更現行政府土地管理體系，成為我國當下土地制度改革的三大主題[16]。

土地產權的明晰和土地要素的市場化早已邁出了改革的步伐，并取得了較為顯著的成績。在土地財產權制度改革形成的倒逼機制和亟待走出土地管理失靈困境的背景下，改革我國現行土地管理權制度已成理論和實務界之共識，雖然理論上亦為此提出了諸多的改革方案，但令人遺憾的是，改革并沒有取得預期的效果。究其原因而言，或許存在多種可能性，但忽視對改革切入口的準確定位和選擇，無疑是影響改革路向模糊不清、改革方案難有作為以及改革效果難有突破的重要原因。

還須清醒地看到，我國土地管理權制度改革是一項復雜的系統性的工程，不可一蹴而就，改革切入口的選擇僅僅是改革的第一步，在具體的改革實踐中，仍然存在諸多尚未完成的作業，譬如，如何協調好不同類型的土地開發權與土地管理權之間的關系？在中國法語境下又如何展開不同類型土地開發權規制？改革的配套制度如何建設？諸多問題，不一而足。

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Abstract：Land management in China constitutes a set of power beam structure system which makes up land planningright， land use control， such as right of land expropriation and so on. Reforming the current land management system， which is the major issue the “land management law” is to modify. The traditional scheme of land management system reform， because of the unclear orientation of reform way， resulting in many ills such as target fuzzy， lack of integrity and systemic consideration and others， and sinking into a predicament. In the period of social transition， putting the land development right as a cut， establishing the system platform of land development right， and placing all the specific land management on the right platform to promote its reform， seems the best way to reform the situation.

Key words：land development right； land management right； land administration law