國有企業并購中外資參與的法律分析

石崇吉

(沈陽師范大學，遼寧 沈陽 110034)

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國有企業并購中外資參與的法律分析

石崇吉

(沈陽師范大學，遼寧 沈陽 110034)

當前外資企業并購國有資產已經成為外商在華投資方向的熱點，所以為了促使并購規范有序地進行，也同時為了保障外資企業和國有企業的權益，相關部門必須加強監督，完善法律。本文將會剖析當前外資并購國有企業層面上涉及到的法律問題與國家利益問題，這將對維護我國國有企業的合法權益具有現實意義。

外資并購;國有資產

1　國有資產流失，資源流失

在外國資本參與國有企業兼并收購的案例之中，一定會初級國有資產的轉讓價格這一方面，對于國有資產的評估是制定轉讓定價的根本依據，所以，國有資產評估工作將直接關系到整個國家的利益和整體經濟的發展。因為國有資產管理體制改革和監督立法的相對落后，外資參與國有企業并購的過程中，資產評估存在不準確現象，這將導致國有資產流失。而主要問題就是：國有企業產權界定模糊，兼并和收購的產權主體不準確和錯誤。依據中國的法律和法規，國務院代表國家行使對國有企業產權，國務院是由各級國有資產治理部門實現其所有權，決定讓外資并購國有企業的重要內容所有者處分權。企業經理，其他部門(包括當地政府主管部門的企業)，地方政府的行政管理人員可以決定國有企業兼并和收購。然而，在實際操作中，往往是企業經營者，企業主管部門作為企業的兼并和收購外國投資者談判代表。在“一對一”的談判，外國投資者往往壓低投標，與當地政府和企業經營者由于吸引渴望，極容易低估國有資產的價值。此外，國有資產評估方法不夠科學，往往忽視了國有企業在長期的經營形式，商業信譽和價值的無形資產，造成國有資產實際上低估和損失。

2　外資并購國有企業存在法律程序的爭議

外資并購國有企業的基本方式有2種，一種是通過股票市場買國有控股公司股票部分，來控制的國有公司；二是通過談判購買部分或全部資產的國有企業。前者是“股權參與的”或“資本”，后者作為一個純粹的企業并購。前者主要由《公司法》和《證券法》的規定，雖然外商收購國有控股大型上市公司實例尚未發生，但會出現。現行《公司法》和《證券法》并沒有外資收購國有股作出特別規定。

當前發生的外資并購國有企業事件都是通過談判的“正牌并購”，而所依據的法規是《關于出售國有小型企業產權的暫行辦法》與《關于企業兼并的暫行辦法》。并購過程中存在的主要問題是：

(1)在確定被并購企業時，法律明文規定可以出售的是國有的小型企業；重點方向在于資不抵債和瀕臨破產的公司；長期經營狀況不佳，連續多年虧損或微利的企業；為了優化產業結構，當地政府認為需要出售產權的企業。大型國有企業能否向外資出售，以及出售的方式等并無明確規定。

(2)并購方的選擇上，外資與內資實際上處于不平等的地位，沒有通過產權交易市場，通過招標、投標的競爭方式確定并購方。其次，凡是向外商轉讓國有企業產權，都要由產權出讓方報經國有資產管理部門和對外經貿主管部門審批，但目前審批權限、審批標準等規定不明確，出現了地方政府擅自批準出售國有企業，國有資產流向失控的現象。再次，在辦理產權轉讓清算手續過程中，對于外資的支付期限，是否允許分期支付等問題法律無明確規定。在并購實踐中，外資不到位的情況時有發生，這必然使企業資本不實，影響國家利益，影響社會交易的安全。

3　外資所謂的超國民待遇

關于外國投資者的待遇，國際投資協定一般規定必須是公平和合理的治療，禁止差別待遇。在具體的應用，其中包括2個方面：一是對外國投資者和外國投資者都是平等的；二是平等之間的外國投資者。改革開放以來，我國吸引外資，給外商投資企業遠遠優于國內企業，讓他們享受“超國民待遇”。一些地方政府吸引外資發展當地經濟，但也對行政首長的“成就”，推出了各種優惠措施，實行“特殊政策”。內部和外部的待遇不平等，使目標并購國有企業，國內外處于不平等的地位，同樣的條件下，國內企業目標的國有企業。同時，我國對國際金融資本進入中國很少受到限制，難以避免境外投機資本投入使用中國的“超國民待遇”和“特殊政策”的收購、兼并國有企業，損害國家利益。鑒于此，收購、兼并國有企業的過程中，繼續讓外資享受“超國民待遇”，這是不利于國民經濟的發展，也對世界貿易組織確定的“國民待遇”的原則，應該制定一些政策。

4　行業與地區壟斷問題

作為一個發展中國家，我們的經濟還很脆弱，我們必須支持和保護民族經濟的過程中，不斷吸收先進的生產技術。外資并購國有企業應是漸進式的，必須防止行業或區域壟斷。中國允許外資并購國有企業的外國資本是國有企業的資本和技術，并利用各自的優勢，相互合作，共同發展。外資并購國有企業的直接目的是利潤，通過兼并和收購，消除國內市場競爭，才能在市場上取得優勢和主導地位，從而獲得高額壟斷利潤。中國仍然是適應市場經濟的發展，“反壟斷法”限制形成壟斷。由于立法的滯后，一些重要的國有企業兼并和收購外國容易保持，甚至整個行業，該地區國有企業被外資并購控股情況。

5　關于債權人的保護問題

外資并購國有企業，國有企業不可避免地會影響債權人利益的，債權人可以實現。由于歷史和現實的原因，國有企業擁有一大批國有企業不良債務，國有商業銀行的最大債務人，惡劣的工作條件，甚至造成巨大的不良債務，商業銀行不良資產，這樣下去，勢必影響我國金融體系的健康運行。企業共同債務的情況相當普遍，在外資并購國有企業的過程中，必須依照法律對債權人利益的保護。然而，在目前的法律程序的設計的情況下債權人保護程序沒有規定，外資并購國有企業無論債權人異議，如果債權人異議，如何確保債權人的利益。1994國務院辦公廳發出《關于加強國有企業產權交易管理的通知規定：“國有企業產權轉讓收入償還銀行債務，并找到一個工人。這一規定國有商業銀行和企業債權人處于不平等的地位。同時，為了償還銀行貸款，后安置工人在實踐中與本法是矛盾的，所以這一規定不夠科學合理，需要修改。

[1]曹秋菊.經濟開放條件下中國產業安全問題研究[D].湖南大學,2007.

[2]李孟剛.產業安全理論的研究[D].北京交通大學,2006.

石崇吉(1995.12-)，遼寧東溝人，沈陽師范大學法學院法學專業。

D922.29

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1671-1602(2016)18-0120-01