德國一般人格權中的隱私保護

楊芳

德國一般人格權中的隱私保護

楊芳

由于個人隱私不具有典型的社會公開性，在德國一般人格權案件中，法官往往通過在個案中具體化其保護領域以及進行利益衡量，來判斷是否存在隱私權侵權行為：并不是所有的個人信息都受到保護，是否受到保護取決于當事人的保密意志是否可為外界識別，且為法律秩序所認可；違反當事人外界可識別的保密意志獲取或者傳播個人信息的行為，并不當然具有違法性，對于違法性判斷而言，對立利益和隱私利益之間的衡量必不可少。

一般人格權；隱私權；領域理論；利益衡量

一、一般人格權判決中的隱私保護

一般人格權從誕生到發展，在德國聯邦最高法院和聯邦憲法法院的表述中，它的憲法基礎總是被表述為德國《基本法》第1條規定的“人格尊嚴必須受到尊重”以及第2條第1款規定的“每個人有權自由發展人格”。這種回溯《基本法》之規定的“法官造法”，正是具體部門法缺乏貫徹基本法確立的基本價值的相應規定，從而存在法律漏洞時，創造性地填補法律漏洞和發展法律的一種方式。

如下的判決可稱為一般人格權確立之路上最富意義的里程碑，這些案件中的法官在談到這種“新的法律訴求”時，都不約而同地將這一訴求的正當性建立在“自決”的基礎上。

（一）讀者來信案（BGHZ 13,334）

被告在其周刊上刊登了一篇關于前帝國銀行行長沙赫特（Schacht）的文章。文章的部分內容分析了沙赫特在第三帝國時代所發揮的政治作用。沙赫特的律師為此給被告寫了一封信，要求報紙對這篇文章予以更正。被告將這封律師函刪改后，發表在報紙的“讀者來信”一欄。這種發表形式有可能使讀者產生誤解，認為這并不是基于律師職務的信函，而是該作者本人對沙赫特事件的個人意見。因此，該律師起訴該周刊，要求撤回這一不符合實際的言論。

德國聯邦最高法院判決原告勝訴。該案的判決主旨可歸納為如下兩點：第一，原則上，未經當事人同意，不得擅自公開其私人的信件或者其他手稿，不僅如此，原則上，以何種方式公開該信件或者手稿也必須取決于當事人的意愿；第二，當事人的上述權利源自于德國《基本法》第1條和第2條，因此，即使系爭的信件或者手稿并沒有達到著作權保護的要求，結果亦然。

（二）騎士案（BGHZ 26 349.）

在本案中，被告是一家制造壯陽藥的企業。它在為其名為“Okasa”的壯陽藥做廣告時，擅自使用了原告著騎士裝束的照片。原告請求停止損害，并要求精神損害賠償。

德國聯邦最高法院判決原告勝訴。判決要旨可總結為：既然自由決定人格發展的權利已經被《基本法》第1條與第2條所承認為法秩序中的基本價值，那么，如下的推理就是正當的：在本案中，即便原告并沒有因自己的肖像被非法公開而遭受財產上的損失，法院也能類推適用民法典第847條的規定判予精神撫慰金。本案中的關于自決權的表述是，“基本法直接保護每個人的內在的個人領域，在這個個人領域中原則上僅由個人自我負責地自我決定”[1](P349)。

（三）錄音案（BGHZ 27,284.）

本案雙方當事人因稅捐、房屋經營發生糾紛，在談判的時候一方當事人私下錄音作為證據。德國聯邦最高法院的判決主旨表現為如下三點：第一，原則上，未經他人同意，擅自錄音其談話內容，侵害了該當事人的一般人格權；第二，在例外情形下，比如，正當防衛或者存在其他更加重要的利益，上面所稱的侵害一般人格權的行為則不具有違法性；第三，本案中被告僅僅為了保存證據而對私人談話內容做了錄音，這種私人利益并不能正當化對一般人格權的侵犯。德國聯邦最高法院在本案中，將一般人格權表述為：“個人自主決定其話語是否僅為其對談話對象，或特定圈子的人，或為公眾所知悉的權利；個人更有權自主決定是否允許他人用錄音機錄下自己的聲音。 ”[2](P284)

（四）索拉雅案（BGH NJW 1965,685）

原告索拉雅是波斯國王的前妻，被告為出版社及其編輯。被告在其刊物上刊載了一篇有關她的訪問稿，但事后卻發現該訪問稿純屬捏造。該出版社發現后立即以一篇新報道及索拉雅的更正啟事并列刊登的方式作了更正。索拉雅認為此舉侵犯了其人格權。

德國聯邦最高法院同意了原告的訴求，認為將一個杜撰的、內容涉及他人私事的訪問稿公之于眾，侵犯了他人的一般人格權，并且加害人須承擔精神損害賠償責任。和上述案件一樣，德國聯邦最高法院再次將本案意義上的一般人格權定義為“自己決定是否向公眾發表有關其私人領域的言論，以及如果她有此愿望，以何種形式發表”[3]。

二、尋找隱私的客體表現形式

隱私訴求實際上是一種保持隱秘，免受打擾的意志，這種意志并沒有建立在外在可識別的有形的客體上，而且，哪些意志應該得到尊重也并不總是能獲得廣泛的共識，亦即，隱私權訴求缺少客體上的表現形式（gegenst?ndliche Verk?perung）以及“社會典型公示性”，人們無法藉以判斷出哪些行為可能侵害他人的隱私訴求。所以，如何判斷當事人已經將自己的隱私訴求以一種外界可識別的方式公之于眾，如何判斷特定隱私訴求受到了法秩序的肯認，是問題的核心。當然，并不是只有明確表示出來的保持隱秘的意愿才能獲得法律的保護。毋寧，道德、習俗、日常生活中的習慣以及法律本身對于判斷是否存在保持隱秘的意愿都具有重要的意義。如果該個人信息處于個人生活的私密領域（Intimsph?re），那么根據事物之性質，即可推知出當事人不愿他人刺探和傳播的意愿，例如，健康信息、性生活等則屬于這樣的信息。如果該個人信息的公開或者傳播將對個人的聲望造成重大影響，我們也能從中推知出當事人的保密意志，例如犯罪前科。如果那些旨在保護隱私的法律規則規定了某些明顯具有私密性質的生活事實或情形，那么，從中也能推知出當事人對于這些領域的保密意志，例如，德國《基本法》第4條關于信仰秘密、第6條關于婚姻家庭秘密、第10條關于通訊秘密以及第13條關于住宅領域不受侵害的保護規定。如果個人的保持私密的意愿并不能從上述情形中推知，為了獲得法律上的隱私保護，個人就必須就要讓其保密意愿具有外在的可識別性，因為，相對人有義務尊重那些外在清晰可見的保密意愿[4](P406)。

（一）個人信息獲取與收集領域中隱私的客體表現形式

判斷獲取信息的行為是否侵害了隱私權時，首先必須考察仍然是該隱私利益是否具有外界可識別的具體表現形式。亦即，那些想要遠離好奇的眼光的人是否已經以恰當的方式向公眾宣稱：這是我的私密空間，請勿打擾；是否已經為自己的秘密構筑了一道“保護墻”[5](P25)。不僅如此，阻止他人獲取信息的意志還必須得到法秩序的認可，其要么被明確規定于法律中，要么被約定于契約中，要么被社會一般觀念所接受。

1.私人領域的判斷。私人領域可以分為空間意義上的私人領域和非空間意義上的私人領域。

（1）空間上的私人領域。典型的空間意義上的私人領域系存在于個人家居的范圍內。在“自家的四壁之內”，每個人都有權自由決定自己的行為是否以及在多大程度上被他人知曉[6]。所以，對于家居內的一切活動，當事人原則上得要求免于刺探。無論是在他人的家居中安裝秘密攝像頭，或者僅僅是隔墻偷聽，都侵犯了他人的隱私。

個人的私人空間不僅限于個人家居范圍，一定情形下的具有私人特點的領域，即使處于家居之外，也可視作私人空間，人們在此領域中的活動也應免于外界好奇眼光的干擾。問題是，在特定案件中如何判斷是否存在此種類型的私人空間。具有決定性意義的仍然是當事人是否將“免遭打擾”的意志以一種恰當的方式公之于眾，亦即，當事人是否營造出了一種氣氛，這種氣氛使得當事人能夠合理地認為自己已經避開了他人的眼光——通常是

將行動的范圍和公共領域隔離開來——而且，他人能夠識別出這種氣氛。

（2）非空間意義上的私人領域。受到法律承認的私人領域不僅限于空間意義的私人場所，某些個人信息，即使并非來自于私人場所，他人也不得任意獲取或者收集。至于哪些個人信息屬于此列，則是價值判斷的問題[7](P40)。在價值判斷中，社會一般觀念起了至為重要的作用。而且，當事人是否為該信息建立了外界可識別的保護墻，將該信息的秘密性公之于眾，以致于他人能夠知曉自己行為的禁區，也是該信息是否受法律保護的重要因素。此類信息中，較為常見的是，密封的信件、被鎖起來或者藏起來的日記、不欲為他人所知曉的秘密談話、私人性質的電話談話。如果當事人并沒有將自己免遭干擾、免遭窺探、免遭傾聽的意愿明確地表示出來，而根據周遭的情勢，也無法推知當事人是否有此意愿，則當事人的隱私利益不受保護。

2.對客觀的“保護墻”的逾越。只有以不正當的方式，違背了他人客觀的、同時也為特定法秩序承認的“保持信息隱秘”“排除干擾”的意志，獲取他人的秘密，亦即逾越了客觀上的“保護墻”才構成違法行為。不當的方式包括，欺騙、暴力以及脅迫等等[8](P504-507)。只要在一般的道德觀念中，逾越保護墻的行為是不地道的、令人反感的或者令人感到恐懼的，都可能構成對他人一般人格權的侵犯。例如，未經同意開啟信封、未經同意開啟他人加鎖的日記、使用電子設備竊聽他人房間中的談話等。

（二）個人信息傳播領域中隱私的客體表現形式

在該領域的隱私保護上，德國法奉行的仍然是“真相是自由的”這樣的原則[9](Rn.200)。原則上，傳播他人的個人信息并不當然屬于侵權法意義上的違法行為。當事人要么應該和特定的人約定不得傳播自己的個人信息，要么應該謹慎地選取談話伙伴，在一般情形下，保護個人免于上當并不是一般人格權以及德國民法典第826條所提及的善良風俗的任務[10]。和前述獲取個人信息行為的違法性取決于“打破保護墻”類似，傳播個人信息的行為的違法性的前提也在于開啟了“保持緘默的印章”，亦即，阻止他人傳播自己的個人信息的意志必須以一種外界可識別的方式體現出來，這些方式較為常見的是，通過契約約定他人保守秘密的義務，但不限于此，略述如下：

1.契約中的保密義務。在違反保密義務的案件中，明確約定保密義務，以及如何懲罰違反保密義務的合同是比較少見的，較為常見的保密義務來自合同雙方默示的附隨義務。例如，醫生對于患者病情負有保密義務；律師對于客戶負有保密義務等等。違反這些保密義務自然構成違約，同時也可能構成一般人格權侵權行為。

2.契約之外的保密義務。如果不存在契約中的保密義務，那么如何判斷特定情形下是否存在上文所說的“保持緘默的印章”則成為此類隱私權案件中的關鍵點。如果涉及的是當事人的私密領域，傾聽者明確地意識到對話伙伴所透露的個人信息具有私密性，則可認為存在保持緘默的印章。例如，如果起訴書的內容包含了他人的生活細節，則接收者不得向第三人公開該起訴書；未經同意，報道他人家庭生活的細節，則構成違法。如果信息的傳播可能給當事人造成毀滅性的后果，則可以推定當事人已經為這些信息加上了保持緘默的印章，傳播行為具有違法性[11]。

三、隱私保護中的利益衡量

如果系爭的隱私利益具有客體式的外在表現形式，亦即，在個人信息收集領域，當事人已經為自己的信息筑起了可為外界可識別的“保護墻”，在個人信息傳播領域，該個人信息是如此的隱秘或者關系重大，以至于可推知出當事人已經為其加上了“保持緘默的印章”，那么，突破保護墻的行為以及打破緘默的印章的行為也就被推定為具有違法性。但是，系爭的侵害行為是否最終被確定為違法行為，仍須取決于該行為本身具有的利益與當事人的隱私訴求之間利益衡量的結果。

（一）確定行為違法性的“領域理論”及其相對化

德國司法實踐將受保護的人格領域分為個人領域（Individualsph?re）、隱私領域（Privatsph?re）和私密領域（Intimsph?re），這三個領域的受保護強度不同，依次增強。個人領域保護的是個人能夠在社會生活和工作中展現自我，這個領域的隱私保護被最大程度地限制，有時候并不受保護。私密領域涉及的是個人內在思想或者內在感受的外在表現以及根據事物本質應該處于保密狀態的行為或者信息，例如，私人信件、日記、健康信息、性生活等受到法律的絕對保護，是“絕對不得觸及的核心領域”，對之的任何侵犯行為都當然具有違法性，無需進行利益衡量[12](P87)。人格保護涉及的多數情形是處于個人領域和私密領域之間的隱私領域。這個領域涉及的是根據社會一般觀念，只有得到當事人的同意，第三人或者公眾才能進入的生活領域，

特別是個人在家居范圍內、家庭生活中的行為。隱私領域的受保護強度居于上述兩個領域之間，對其的侵害行為本身不能推導出違法性，因此利益衡量是確定違法性的必要途徑。上述根據個人事務所處的不同領域來確定其保護程度的主張被稱為領域理論（Sph?rentheorie）。

領域理論正確地指出了并非所有的隱私訴求都能獲得法律的支持，并非所有的侵害行為都應該受到同等程度的禁止，對他人私人領域的侵犯程度越深，需要的正當化理由在程度上也就更高，偷聽“小酒館內鄰桌的談話”和“在別人家中安裝竊聽設備”的侵害行為在違法性上不可能被同等對待。領域理論也有助于阻止隱私保護的范圍無所不

包[13]。

但是，領域理論容易導向這樣的主張：侵害行為的違法性僅僅或者首先取決于對人格領域的侵害程度。由此，判斷系爭的隱私訴求屬于上述的哪一個領域就是必要的前提。只是，恰當地作出這樣判斷首先是困難和不無爭議的，其次，是否存在受到絕對保護的私密領域，也是不無疑問的。德國法院對個人日記的不同保護態度即可說明，通常被歸屬于領域理論中的“私密領域”的個人信息，對其的侵害行為并非一定具有違法性，在某些情形下，利益衡量仍是不可避免的。德國聯邦最高法院在1964年所做的判決中，否定私人日記可作為刑事訴訟中的證據，理由在于，調查和懲戒犯罪的利益沒有高于日記本身蘊含的人格利益，即使在該案中，日記作者曾經讓第三人閱讀自己的日記，從而引發了日記內容被繼續傳播的危險[14]。與這個案件的處理結果完全相反的是德國聯邦憲法法院在1989年所做的判決。在該判決中，法院認為本案中的日記可以作為刑事訴訟的證據[15]。理由是，每個人作為社會的一員，即使是人格的核心領域，也仍具有社會關聯性。所以在判斷哪些生活事件可被歸入該核心領域，不能僅僅通過是否具有社會關聯性而為判斷，毋寧應該考慮該生活事件的性質，以及在多大程度上和公共利益相關。這并不是可以抽象地給予回答的問題，而是需要結合個案考察。本案的日記在內容上和被指控的罪行之間具有密切關系，這就已經證明了該日記不應被歸入核心領域，因此本案的日記并不具有絕對不可侵犯的性質。此案的重大意義在于將領域理論中絕對不可侵犯的核心領域相對化了，強調并沒有絕對受保護的人格核心領域。

因此，對領域理論的理解和適用不能絕對化，而是應當結合個案的特殊情況。對領域理論的正確理解毋寧為，并不是對人格領域的所有侵害行為都具有違法性；并不存在絕對受到保護的、無需利益衡量即可推定出侵害行為違法性的核心領域，在隱私保護中進行利益衡量對于判斷侵害行為的違法性是不可或缺的步驟。

（二）利益衡量

在利益衡量中，侵害行為的目的或動機及其與侵害行為本身是否具有恰當的關系具有決定性作用。至于侵害行為必須具有怎樣的目的才足以正當化對隱私利益的侵犯，無法概而言之。德國聯邦憲法法院認為，原則上，源自人格保護的隱私保護和憲法上的其他基本權之間并沒有位階上的高低之分，對隱私的侵害行為是否受到禁止，毋寧必須結合個案的具體情形而為判斷。如果侵害行為的目的是追求公共利益、滿足公眾的知情權、討論公共事務等，那么可能因符合德國《基本法》第5條中所規定的言論自由、新聞自由、藝術自由、科學自由、研究自由與教學自由而獲得正當化。如果侵害行為僅僅為了追求經濟上的利益，例如，傳播一些能夠吸引公眾眼光的新聞噱頭，則不能獲得正當化；保全民事訴訟證據的目的并不能正當化秘密錄制電話通話行為；在網絡論壇上對老師進行客觀評價的行為在價值上高于被評價人的隱私利益。即使系爭侵害行為服務于合理的目的，侵害行為的性質和方式也必須和該目的之間具有恰當的關系才能獲得正當化，亦即，侵害行為對于目的的達成是合適的及合理的[12](P1310)。例如，在新聞報道中提及罪犯的名字不具有違法性，只要對該名字作了處理，以致于被提及人的曝光程度只限制在那些無論如何都能識別出他的人們中間。

四、結 語

上述法律推理可歸納為如下五點：第一，并不是所有的個人信息都受到保護，是否受到保護取決于當事人的保密意志是否可為外界識別，且為法律秩序所認可。第二，并不是所有的個人信息都受到同等程度的保護，一些和人格利益關系較為疏遠的個人信息受到的保護較弱，或者不受保護。第三，并不是所有的同類信息都能獲得同等的保護，例如，名人的和非名人的家居生活在受保護程度上有所不同。第四，違反當事人外界可識別的保密意志獲取或者傳播個人信息的行為，并不當然具有違法性，對于違法性判斷而言，對立利益和隱私利益之

間的衡量必不可少。第五，系爭的個人信息是否受到保護，并不是一個能抽象地回答的問題，毋寧只能結合個案中的具體情形予以判斷。

[1]BGH.Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen[M].Berlin,Carl Heymanns，1954.

[2]BGH.Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen[M].Berlin,Carl Heymanns，1958.

[3]BGH.Entscheidungen des Bundesgerichtshofes[J].NJW，1965（685）.

[4]Baston-Vogt.Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Pers?nlichkeitsrechts[M].Berlin, Mohr Siebeck，1997.

[5]Z?ller.Informationsordnung und Recht[M].Berlin,De Gruyter，1990.

[6]BGH.Entscheidungen des Bundesgerichtshofes[J].NJW，1981(1366).

[7]Fuchs.Deliktsrecht[M].Berlin,Springer，2009.

[8]Larenz/Canaris.Lehrbuch des Schuldrechts,Band II, Besonderer Teil,2.Halbband[M].München,C.H.Beck，1994.

[9]Erman-Ehmann.BGB[M].Berlin,Dr.O tto Schm idt，2009.

[10]BGH.Entscheidungen des Bundesgerichtshofes[J].NJW，1987（2668）.

[11]BGH.Entscheidungen des Bundesgerichtshofes[J].NJW，1987（2667）.

[12]Palandt/Sprau.BGB[M].München,C.H.Beck，2010.

[13]Hubmann.Pers?nlichkeitsschutz ohne Grenzen?[J].U fita, 1974（70）.

[14]BGH.Entscheidungen des Bundesgerichtshofes[J].NJW，1964（1139）.

[15]BVerfG.Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtshofes[J].NJW，1990（563）.

[責任編輯：劉烜顯]

楊芳，海南大學法學院講師，法學博士，海南 海口 570228

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