負面清單管理模式的國際經驗比較與發展趨勢

郝紅梅

在世界經濟中，由于各經濟體的特點和發展的需求不同，產業的重要性和敏感性各異，在涉及到不同產業和不同產品的市場開放時，都需要認真權衡開放市場給產業帶來的承受力和受影響產業升級的可能性，然后根據具體情況作出現實性與前瞻性相結合的考量。目前發達國家之間在投資領域相互給予負面清單管理模式已基本沒有異議，在實踐中，也有些經濟發展水平較低的發展中國家實行負面清單管理。比較分析負面清單管理模式的國際經驗及趨勢，對我國推進負面清單制度將有重要的借鑒價值。

一、美日歐等發達國家負面清單管理模式及做法

（一）美國負面清單管理

美國負面清單管理模式沿用時間較長，經驗相對豐富。美國與日本1953年簽訂的友好通商航海條約第7條規定，締約方應當給予另一方的國民或企業國民待遇，以在其境內從事商貿、工業、金融和其他商業活動，但公用事業、造船、空運、水運、銀行等行業除外，這些行業例外即為早期的國民待遇義務的負面清單。列表形式的負面清單出現于20世紀80年代美國對外締結的第一代雙邊投資協定，這些協定以附件的形式把例外行業列舉出來，成為協定的一部分。

1994年美國、加拿大、墨西哥三國簽訂的北美自由貿易協定（NAFTA） 設計了行業負面清單和現存不符措施清單的具體編制方法，在表述形式上包括的要素有：部門（不符措施所涉及的部門）、產業分類編碼（采用不符措施相關的產業分類編碼）、保留類型（不符措施所保留的協定義務）、政府級別（維持不符措施的政府部門級別）、法律依據（采用不符措施所依據的法律）。

NAFTA對當下各類投資協定有著重要參考價值。此后，美國根據形勢發展的需要，結合國際投資法領域出現的一些新動向，對1994年范本進行了2004年和2012年兩次修改和補充，但基本原則沒有變。美國把這個范本運用到了所有雙邊投資協定談判中，也運用到了諸如TPP（跨太平洋伙伴關系協定）和TTIP（跨大西洋貿易與投資協定）等區域投資協定談判中（雙邊投資協定基本相當于TPP當中涉及投資章節的內容），通過雙邊投資條約和自由貿易協定這兩種方式，達到促進投資自由化和強化投資保護的目的。

美國與其他國家和地區簽署的BIT都是按照產業大類加以說明，并未列出詳細產業中的負面清單，服務貿易按照WTO12類大行業160多個分類來編制，總體偏向支持開放和自由化。根據美式負面清單，未來任何創新行業或技術進步，都將自動開放。考慮到不同國情，美國在此問題上也能作出妥協，如美國與拉丁美洲國家簽署的雙邊投資協定允許拉美國家保留給予中小企業的優惠待遇，不受國民待遇條款的約束。

美式負面清單雖然給人的感覺是外國公司可以投資清單以外的任何行業，但在具體操作中，美國的安全審查可阻止特定的外資并購交易。美國對外資的安全影響最為敏感，1988年美國國會通過了埃克森-費羅里奧修正案，授權總統在證據可信的情況下“中止或禁止在美國發生的任何被認定會威脅美國國家安全的外國并購、收購或接管業務”。1993年通過的《伯德修正案》規定，任何被外國政府控制或者代表外國政府利益的實體并購行為，都必須接受總統或總統指定機構的強制安全審查。

在安全審查方面，美國模板提出，締約方有權采取其認為必要的措施來維護安全利益。美國對廣播、電信、能源開采等行業實施直接或間接限制，并在負面清單中明確禁止外國資本進入國內航空運輸、核能生產與利用、內河航運等部分行業。

在中美投資協定談判中，美國在負面清單中列舉了關鍵基礎設施、重要技術、國家安全三項，但對此不做定義，在投資、經營任何階段，美國行政當局都有權終止項目，產生的成本由投資人承擔。可見，美式負面清單本身并不能約束美國的國家安全審查制度。

美式負面清單的承諾并非單一方向，存在一定的靈活性，還能重新再談。美國總統奧巴馬在2008年作為總統候選人時表示，由于金融危機的影響，要與加拿大和墨西哥重談和更新NAFTA;在金融服務業領域，美國-新加坡FTA在跨境金融服務貿易的子領域采取了正面清單的形式;美韓FTA則以一個混合清單的模式允許雙方金融投資領域子項目的開放程度。

近年來，美式負面清單談判的新議題不斷增加，將國內監管、補貼和政府采購等事宜也納入其中，作為市場準入談判的一部分，主要是為本國有優勢的產業爭取最大利益，同時也為以后主導國際貿易投資自由化多邊議程做準備。

（二）日本負面清單管理

日本也是采用負面清單簽訂投資協定較多的國家。2002年簽署的《日韓投資自由化、投資促進和投資保護協定》，以及后來簽訂的日越、日秘雙邊投資協定均采用負面清單模式。

日本負面清單行業列表中，與農業、林業和漁業相關的第一產業內容涉及面較廣。日韓雙邊投資協定例外清單有兩類，第一類涉及國防、國家安全、公用事業、政府壟斷、國有企業等產業，第二類主要是需保護的一些產業，包括農業、林業和漁業相關的第一產業，石油工業、礦業、供水和供水系統行業、鐵路運輸、水路運輸、航空運輸、電信行業等。日韓投資協定對第二類例外產業規定了“停止”（Stand- Still）和“回轉”（Roll-Back）機制。“停止”機制是指鎖定締約方現有的不符措施，禁止制定新的或者限制性更強的不符措施。“回轉”機制是以現有的不符措施為起點，逐步減少或取消這些措施，而不得采取新的例外措施。

針對不同的締約國，日本負面清單所列明的不符措施也存有差異。新加坡的經濟實力只及日本的2%且不存在對日農產品出口問題，所以日新間的FTA于2002年順利簽署并得以實施。日新FTA中羅列了六大例外產業：農業及植物育種權、采礦業（包括石油和天然氣開發）、水運業、電信業、金融業及具體產業的投資（領海和內水漁業、爆炸品制造、核能、飛機工業、武器、航天工業、電力、天然氣、廣電）。日本與墨西哥和智利締結的協定中，日本沒有將外國銀行（總部設在日本之外）在日本吸收的存款排除在儲蓄保險法的覆蓋范圍，而與東南亞各國的協定都規定了這樣的條款。

日本負面清單管理還注重將投資自由化與國家發展戰略相結合，完善對日本企業有利的商貿環境。日本同智利締結FTA，除為本國汽車廠家爭取更優惠進入條件外，還意在穩定其在智利的礦產權益。

日式負面清單同樣很注意為政府擴大審查范圍保留空間。盡管日本在制度上對外國投資者實行投資自由化政策，但在具體實踐中個別行業的市場準入仍很困難。此外，《反壟斷法》中的合營規定、股份持有限制，以及公司持股規定等也對外國企業的對日直接投資有所影響。由于日本自知一些領域的對外開放難以跟上目前的FTA談判進程，所以，日本通常以靈活的方式處理一些關鍵性議題，如加強政府采購、競爭政策等方面的合作，提供巨額援助等。

（三）歐盟負面清單管理

歐盟28個成員國共對外簽署了近1200個投資保護協定，約占全球現存有效投資保護協定的一半，但歐盟負面清單管理模式起步較晚，2009年之前多采用正面清單模式，主要針對投資保護，基本未涉及投資準入前國民待遇問題。2009年12月《里斯本條約》生效后，外國直接投資正式納入歐盟共同貿易政策范疇，成為歐盟專屬權限，歐盟開始代表其成員國對外開展投資協定談判，內容僅包括市場準入和投資保護，投資促進及安全審查仍屬各成員國職權范疇。

歐盟是新一輪多邊談判的主要倡導者，主張進一步實現服務貿易和投資自由化，向最不發達國家全面開放市場，對發展中國家實行差別和特殊待遇。2012年4月，歐美聯合發表關于國際投資的“七條原則”，強調各國政府要給予外國投資者充分的市場準入及準入前和準入后國民待遇。2014年9月，歐盟和加拿大簽署《全面經濟貿易協定》（CETA），這是歐盟第一個含有投資規則的經貿協定。CETA的負面清單包括措施清單和行業清單兩部分。在政府層級方面，CETA要求將歐盟層面的不符措施列入清單;在行業方面，除附件形式的負面清單外，CETA在正文“適用范圍”條款規定了不適用市場準入義務和準入階段非歧視待遇的若干行業，例如某些空運服務、視聽服務、文化服務等。

中歐投資協定談判中，歐方希望以負面清單方式就投資保護和市場準入兩方面與中國談判，CETA投資規則是歐方商談的范本。

依據國情，歐盟的負面清單談判擁有更大的靈活性。歐盟從自身利益出發，按政治經濟體制、地理區域、歷史淵源等，將合作國別劃分為5類：歐洲自由貿易區國家、洛美協定國家（即非洲、加勒比海與太平洋地區國家）、中東歐與地中海沿岸國家、其它WTO組織成員、非WTO成員。金融危機后，歐盟將對外商簽自由貿易協定作為新貿易戰略的重要內容。2012年以來，歐盟相繼宣布與馬來西亞、泰國、越南等啟動自貿協定談判。歐盟和印度的談判已經進入第七個年頭，取得了積極進展，但目前雙方在農產品、汽車市場開放，服務業特別是銀行業開放，政府采購、環境及勞工等問題上存在較大分歧。

歐盟堅持任何服務談判承諾都要排除公共服務行業，任何投資協定均允許成員國政府自主認定公用事業部門，并自主管理。在公共財政支持的如醫療、社會服務、教育和供水等領域，成員國無需給予盟外企業或個人以國民待遇。

歐盟同樣注重對戰略性產業的控制力。根據歐盟并購條例第21條，當并購影響到公共安全、媒體多樣性或審慎原則時，成員國政府可以干預或者附加條件。但對于什么是“合法公眾利益”缺乏明確規定，成員國政府通常能夠成功影響交易過程。

二、發展中國家實施負面清單模式的啟示

（一）發展中國家實施負面清單的戰略考慮

發展中國家和轉型經濟體較早采用負面清單模式的，是幾個與美國簽訂雙邊協議的國家，如新加坡、韓國、智利、秘魯、蒙古、孟加拉、盧旺達和越南。后來，印尼、菲律賓、緬甸、中國臺灣、沙特、科威特、哥倫比亞等經濟體也都不同程度地采納了負面清單模式。發展中國家之間締結的一些投資協定也采用了負面清單模式，例如巴西、阿根廷、巴拉圭和烏拉圭等國簽訂的《南方共同市場投資保護協議》。印度反對在WTO體系框架下達成投資準入前國民待遇條款，但并不反對同其他經濟體簽訂自貿協定中承諾給投資者準入前國民待遇條款，如印度與新加坡、韓國、日本已簽署的自貿協定都包含以負面清單方式實施的準入前國民待遇條款。

一般來說，實施負面清單管理模式很大程度上取決于一國的經濟發展水平及企業的競爭力，但事實證明，采用負面清單與否與經濟發展水平無必然的聯系，更高層面的戰略考慮主導了各國政府在該議題上的立場：

其一，是希望改善投資環境。負面清單模式能夠增強市場的開放度和自由度，推動政府行為的公開化、透明化，賦予市場主體更充分的行為自由，對外資進入起到積極的成效。

其二，是為國內產業營造更具競爭性的市場環境。負面清單模式意味著凡是沒有被列入負面清單的所有產業類別、外商均可進入，這有利于提高本國產業的競爭水平和創新思維，有利于其經濟發展。

其三，是本國產業不發達，產業體系不完整，需要特殊保護產業較少，希望在高度開放中提升本國優勢產業。這些國家利用外資的方向性更加鮮明，認為在特定部門獲得相關國家的市場準入，即使付出其他方面的代價也是值得的。例如越南以負面清單模式參與TPP和與歐盟的自貿區談判，就是希望本國具有優勢的紡織、服裝、農產品可以大規模進軍美國和歐洲市場。

其四，是希望與全球投資體系中處于強勢地位的經濟大國建立高水平的投資關系，獲得參與新一輪全球貿易投資自由化的機會并在新的全球貿易投資規則中占據有利地位。例如印度與新加坡、韓國、日本已簽署的自貿協定投資條款都包含以負面列表方式實施的準入前國民待遇，旨在爭取與周邊先進經濟體建立更加緊密的經濟聯系，加速國家發展。

其五，是為了加強和美國的聯盟關系。美國與盟友之間存在以一貫之的共同目標和對外政策，實施負面清單模式的國家中美國的盟國及戰略上的合作伙伴居于主體，他們通過認可和追隨美國倡導的“高水平投資自由化”與美國保持合作關系或拉近與美國的關系，美國則以推廣經濟規則的形式加強對地區事務的主導。

實踐中，由于經濟議題與地緣政治和安全問題的相互影響和關聯，很多國家的動機是復合型的。也有部分發展中國家對建立負面清單制度非常謹慎，擔心自身創新能力無法與發達國家平等競爭，自身不夠完善的法律體系可能被外國投資者利用等，也不愿放棄政府干預手段。

（二）發展中國家編制負面清單的難度

從目前的情況看，涉及負面清單管理的行業分為三大類：第一類是涉及國家安全和公共利益或可能對自然資源或生態環境造成損害的領域;第二類是本國相對于外國人不具競爭力的領域;第三類是國民經濟中支柱產業。目前，各國對第二類和第三類產業擁有較大的裁量權，負面清單主要涉及后兩類。從已簽訂的協議來看，多數發展中國家的負面清單不夠細化。

編撰負面清單是一項復雜的系統工程，要考慮的國內外因素比較多，對發展中國家來說頗具挑戰性，原因包括：

一是缺乏足夠的專業技術能力和高質量的信息對國內產業的競爭力作出判斷，無法找到一些科學和明確的分析方法與指標，需要投入大量資源識別和排除所有潛在的不符措施，還需定時發布產業國際競爭力動態，為調整負面清單提供支持。

二是國內特殊利益集團形成對政府保護政策的依賴，難以平衡其訴求。

三是負面清單模式將在一定程度上減少行政部門自行量裁的空間，削弱行政權力。

四是負面清單管理與國內現有法律法規和產業政策的銜接難度會更大些，后續的監管壓力也比較大，要求政府形成一套高效而完善的備案體系和公示公信制度。

（三）發展中國家實施負面清單的啟示

啟示一：外資監管仍然是國家宏觀調控必不可少的手段。外商投資設立企業，看似市場主體自治行為，市場在源頭發揮決定性作用，但實際上最后經濟責任的承擔者是東道國政府，如外資非正常撤離造成銀行追貸的成本和難度增大，產生大量的不良貸款，還會造成勞動者大量的失業、權益受到侵犯等，政府需要承擔兜底責任。另外，外資企業奉行的是利潤最大化標準，在主觀上不可能顧及東道國產業結構、區域結構的合理化。事實上任何一個國家都不可能完全同等地對待外資企業和內資企業，管理和引導外資是使其符合東道國經濟發展戰略目標的重要手段，尤其是產業發展和產業政策處于不穩定不成熟階段的發展中國家。

啟示二：東道國有效的政策和制度改革是將負面清單積極影響最大化的前提。負面清單雖然是積極的一步，但負面清單只是構成良好投資環境諸多因素的一個重要因素而已，并非必然帶來外資增長和經濟發展。影響跨國投資決策的因素很多，經濟方面包括市場規模和增長前景、要素供應情況、基礎設施發展程度等，制度方面包括市場秩序、公平競爭、投資者權益保障等。負面清單制度的公平透明不是該制度本身就可以實現的，需要其他法律、法規和政策、權力行為的調整。可見，一個國家要吸引優質外資，僅有負面清單是不夠的。

啟示三：建立與負面清單管理相配套的國家安全審查、反壟斷審查等監管機制。為防止外國投資對國家安全造成或者可能造成危害，實行外資負面清單管理的國家通常會設立第二道門檻，即外資國家安全審查制度，既不影響基于國家安全考慮對外商投資進行審批，也不影響在涉及國計民生的重點行業和關鍵領域對外國投資加以必要的限制。可見，通過建立由負面清單、反壟斷審查和國家安全審查制度所構成的外資管理體系，負面清單也一樣可以有效控制和引導外資的引進和吸收。外國投資國家安全審查機制是對外資準入管制的一種有益制度補充，但目前許多國家在安審標準上效仿美國的作法，采取了模糊處理的方式，為政府擴大審查范圍保留了空間，也為日后的投資摩擦埋下了伏筆。

啟示四：發展中國家實施負面清單管理模式應是一個循序漸進的過程。負面清單并非是或否的一次性開放，有很多可選的方案，在性質、模式和職能方面各不相同，適用的目標也不同。進行負面清單管理，需要考慮到發展中國家自身是否有相匹配的國際經貿治理能力以及產業政策，避免導致承擔國際法上的不利后果。對于發展中國家來說，實施負面清單主要問題是服務業的水平低，還有許多服務部門尚未建立起來。在這種條件下，讓一個發展中國家確定是否將一個很弱的服務部門或尚未出現的服務部門列入負面清單是很困難的。目前還沒有國家能夠對服務業開放的影響做全面的量化分析，像日韓這樣的國家都是到2002年才在其投資協定中首次采用基于負面清單的準入前國民待遇條款。因此，發展中經濟體應根據各自經濟發展水平與承受能力，對具體產業及部門的投資自由化進程作出務實有序的安排。

啟示五：負面清單并不能決定投資自由化的程度。實踐證明，負面清單本身偏向支持開放，但它只是投資自由化進程中幫助消除壁壘和障礙的推動力，東道國可以在法律上使得條款不具有強制性，或者多施限制，所以負面清單并不能決定投資自由化的程度，采用這一模式也并不一定意味著開放程度高。1991年至2014年，菲律賓發布了10版外國投資負面清單，但從實施情況看，負面清單對提高菲律賓外國投資的透明度和吸引外國投資作用有限。盡管在過去的幾年里，日韓與其貿易伙伴簽署含有負面清單模式的經濟伙伴協定，但重要經濟部門的準入依然受到嚴格監管。日本與越南簽署自貿協定后，日本并沒有給越南產品開放太多市場。

三、負面清單管理模式的發展趨勢

第一，負面清單模式成為國際投資合作主流機制的趨勢。當前，新興經濟體在全球貿易和投資中所占的比重、影響力和貢獻率都在迅速提升，全球貿易和投資活動正在進行結構性調整，外國直接投資流動呈現“南北對流”的格局，各國在管理全球資本流動問題上的認識逐漸趨同，絕大多數發展中國家都已經接受了負面清單模式，加之美國的強力推進，負面清單模式將成為未來國際協定的基本模式。

第二，負面清單模式呈雙向調整的趨勢。世界各國都在謀求促進國際投資與經濟發展，平衡外國投資者享有的待遇和東道國政府的監管權力，保護國內市場和推動別國開放市場之間的利益均衡。一方面，多數國家總體上認同投資自由化的目標，負面清單的范圍和領域將不斷縮減，另一方面，各種限制性措施和監管、審批程序在并不否定投資自由化原則的同時還將被不斷采用，負面清單談判將受到很多非經濟因素的干擾。因此，負面清單的功能也將由單一性轉為綜合性，國內監管、補貼和政府采購等事宜也將納入其中，作為市場準入談判的一部分。

第三，建立國家安全審查多邊規則的趨勢。目前，對國家安全的認定有擴大化趨勢，政治功效日益顯性化，產業保護更多地針對國內高度發達或出現衰落的壟斷工業，保護的目的不是為了國家安全，而是加強對國內外市場的壟斷。此外，安審標準從法律的相關規定來看比較原則籠統，為具體執行預留了很大的空間，有可能演變成變相的投資保護主義。例如，目前在美國有多個被視為“重要基礎設施”范疇的經濟部門，包括農業及食品、水、公共衛生、突發事件服務產業、國防、電信、能源、交通運輸、銀行及金融、化工/危險材料行業、郵政及航運、信息技術等，而威脅美國國家安全的關鍵領域的數目還在不斷增加。長遠看，制定多邊規則不失為妥善解決安審問題的適當方式。中美、中歐、美歐都在商談投資協定，三個協定有可能制定相同或相似的安全例外條款或安審規則，為未來的安審多邊規則初步確立基調和框架。

第四，全球投資法制的統一化趨勢。目前自貿協定的投資章節未能形成真正意義上的多邊投資規則，條文措辭簡單，不夠具體，適用起來容易引發歧義，彼此差異較大，碎片化程度顯著，這種重疊交錯的現象必然隱含著大量的法律沖突，但負面清單管理模式為國際投資規則的產生奠定了一定的國內法基礎，積累了經驗，也起到了積極的推動作用。目前美歐等發達國家正在經合組織框架下，就國際領域的爭端解決、競爭中立等熱點問題展開討論，建立普遍性國際投資實體規則的條件已漸趨成熟，加強國際投資的全球性多邊立法是必然趨勢。

上述表述表明，負面清單制度對我國推進政府管理改革以及建立成熟的市場經濟體系，也具有重要意義，既是我國擴大開放的重要舉措，也是我國適應經濟全球化新形勢和國際投資規則變化的制度創新。2013年9月底，上海自貿區作為我國首個試點的試驗區，開始實施負面清單模式;2015年4月，廣東、天津、福建三大自貿區成立后，四個自貿區共用一張負面清單，為下一步在全國實行負面清單管理模式探索經驗。未來一個時期，我國引資工作的重點將轉向高端外資，我國融入國際經濟規則體系的程度也將不斷加深，為了適應這一變化，我國需要比較借鑒國際經驗制定負面清單更應與投資議題對外談判統籌考慮，應根據自身發展水平和未來發展趨勢，在充分評估政府監管、調控能力和產業競爭力水平的基礎上，合理編制我國的外商投資負面清單。