規范船公司“爆艙甩柜”行為的履約保障機制

■　李愛云　廣東交通職業技術學院　王學鋒　上海海事大學

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規范船公司“爆艙甩柜”行為的履約保障機制

■李愛云廣東交通職業技術學院王學鋒上海海事大學

每到海運旺季或海運季節性漲價前夕，航運市場的貨運量增大，船公司艙位緊張，各大船公司熱門航線就會頻頻出現“爆艙”甩柜現象。爆艙是指當船公司某船某航次在某港實際訂艙的箱位數超過預定的箱位配額，或實際訂艙貨物的重量超過預定貨重限額,都可認為該船該航次在該港“爆艙”（overbooking），而一旦某船名航次出現爆艙，“甩柜”不可避免。所謂“甩柜”，就是指那些超出實際可用艙位、船公司拒絕裝上船，而擅自將其延滯到下一班船的貨柜。

甩柜的地點不論發生在裝運港，還是在該船名航次航行的下一個掛靠港，其結果都是貨物到達目的港的時間要比預定的時間晚一周甚至數周。這將直接損害海上貨物運輸合同中托運人的利益,使其不僅增加了國際貿易中的成本，而且還要額外承擔因交貨延期產生的風險及責任，甚至失去貿易上的客戶。而船公司對于甩柜給托運人造成的損害卻不負任何賠償責任。基于上述情形，本文對船公司出現“爆艙甩柜”的原因及其行為是否違約、是否應該賠償進行了分析，并提出了雙方必須履約的保障機制，以期對建立規范有序、公平競爭的航運市場有所裨益。

一、船公司爆艙甩柜的原因分析

引起爆艙甩柜的原因，按照船公司的說法，是因為船開前大量退載（退艙）現象客觀普遍存在，為了避免船舶艙位虧空(booking shortfall),班輪公司通常接受訂艙的數量會超過船舶的實際可用艙位，超過的幅度一般依經驗來確定，例如淡季為20%,旺季為5%-10%。由于僅憑經驗確定，有時退載的數量并沒有預計的那么多，就會產生超配，也叫爆艙，就必須將部分貨物甩至下一班船。

而按照貨方的說法，船公司甩柜歸根到底還是利益驅動，是船公司為追求利潤的最大化造成的，因為被甩的貨物往往是那些運費相對較低，與其關系一般的托運人的貨物。至于那些貨量長期穩定、與船公司簽有每年最少貨運量承諾的全球性VIP客戶，船公司可得罪不起，因為甩柜可能甩掉客戶對你船公司服務質量的長期信任，船公司可不想因小失大，影響來年繼續和這些全球性大客戶簽訂服務合約。另外，船公司在做艙位控制的時候，故意在旺季或長假前多收貨，然后人為甩柜以抵消旺季或長假后市場轉冷銷量下降帶來箱量和利潤的雙雙下滑。

實際情況是，在集裝箱班輪運輸實務中，托運人獲得承運人訂艙確認后，通常會出現三種情形：其一，發貨人及時安排提柜、裝箱、報關等手續，貨物順利地裝上預訂的船名航次，這是大部分貨物出運的常態；其二，部分訂艙由于國際貿易合同履行過程中種種不確定因素，導致發貨人無法在船舶截關前完成貨物出口裝運前的準備工作，雖然訂艙人可及時通知船公司取消訂艙或修改訂艙，但船公司每日定時更新的訂艙報表有的可將剩余的艙位重新分配給客戶使用，也有可能找不到客戶使承運人遭受虧艙損失；其三，有些訂艙通常是貨運代理人代理訂艙，然而訂艙人對訂艙后貨物的實際出運狀況有時失去控制，比如說貨主自拖自報，或者有時即使是提前知道所訂艙的貨物未能如期裝運，訂艙人也不知道，只是等到船離港后，船公司客服人員核對該船名航次最終的裝船清單（final loading list）才能確知具體哪票訂艙單虧空，虧空多少個箱，此時船公司虧艙的事實已經發生，無法彌補。

不管是由何種原因導致托運人的退載（退艙），一個不爭的事實是，極少有船公司針對托運人在船舶開航前的退載收取任何形式的虧艙費，更沒有依據我國《海商法》第89條的規定向托運人收取約定運費的一半，這也是迄今為止退載現象沒有得到有效遏制的重要原因。相反，船公司的爆艙甩柜也不全是為了避免自身虧艙的自救，恰當的說，甩柜是承運人和托運人之間利益的相互博弈。

二、甩柜行為的法律依據

如果航運市場的主體不能通過市場自發調節的方式來解決存在已久的船公司爆艙甩柜問題，特別是在船貨雙方地位不對等的情況下，那我們必須尋求法律途徑恢復海上貨物運輸合同船貨雙方利益平衡的狀態。要實現此目的，本文認為有必要先認識甩柜行為的法律屬性。

(一)合同解除說

海上貨物運輸合同與一般商業合同一樣，船公司如果接受托運申請，即在訂艙單或托運單上簽發訂艙單號碼并簽字或蓋章確認接受訂艙，至此表示雙方協商一致，即為承諾，班輪運輸合同即告成立。海上貨物運輸合同的解除可分為約定解除與法定解除兩種情況。約定解除，是指合同的解除條件由雙方當事人自由協商決定的合同解除；而法定解除，是指解除條件由法律直接規定的合同解除。

從海上貨物運輸合同雙方當事人在訂艙階段的約定來看，托運人填制托運單或訂艙單時會根據船公司事先公布的船期表選定合意的船名航次，承運人或其代理在接到托運申請后,根據船舶艙位、運輸時間、貨物運輸要求和集裝箱配備情況等因素決定是否接受托運人的托運申請，一旦接受，則承運人或其代理會為每份訂艙單分配一個獨一無二的訂艙單號碼，并回傳一份正式的訂艙確認單（booking confirmation）或訂艙確認書（booking acknowledgement）給訂艙人，確認承運人已同意接受該貨物的運輸。此時，訂艙確認單上會明確地標明該批貨物的運輸路線及承運的船名航次，而鮮見附加諸如“Subject to shipping space available(以獲有艙位為條件，以有艙位為準)”這一保留條款在訂艙確認單上。即使附加，托運人也不會接受這樣不確定性的條款，因為這意味著承運人單方為海上貨物運輸合同附加了一個解除條件，即一旦訂艙確認單上的船名航次出現爆艙，那承運人就可以隨意將貨柜甩至其他船上。這樣顯然對托運人的利益沒有保障，反而會加劇托運人的多頭訂艙、重復訂艙。

根據上述情況，我們不禁要問，船公司爆艙甩柜的權限來自何處，是基于法律規定還是當事人的約定？甩柜通常發生在發貨人依約在船舶截關前將重柜在裝運港交予承運人之后，貨柜處于承運人掌管之下的責任期間內，此時若承運人因為爆艙要求將貨柜延至下一水船并不符合法律規定的“不可抗力”因素。所謂不可抗力,是指合同訂立時不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。班輪運輸中某船名航次具體的艙位分配及控制是由承運人自行掌控的，所以筆者認為由爆艙引發的甩柜不屬于法律意義上的不可抗力，船公司無權援引不可抗力事由而任意解除合同。

（二）合同變更說

海上集裝箱班輪運輸合同的主體是承運人和托運人，在辦理集裝箱貨物出口訂艙階段，雙方就已經確定了貨物運輸的航線及船期，而且預定的船名航次會明確地記載在船公司發放給托運人的訂艙確認單上，實踐中亦稱為訂艙回執或訂艙確認書。航運實踐中一般出現以下兩種情形會導致更改船名：一是由于托運人的原因造成的，如報關晚了、遭遇海關查柜耽誤了截放行條時間而導致趕不上原計劃的這班船需要改下水船，這種情況需要重新報關，并且船公司會按柜收取改船費（COV，英文全稱Change of Vessel），一般都是每個貨柜RMB200左右，根據不同起運港而不同；二是由于船公司臨時發生轉船、換船、甩柜等非托運人原因造成的，此種情況不需要重新報關，且船公司不收取任何費用。無論是以上哪種情況導致進入裝運港之后的出口重柜必須變更船名航次，均屬于合同變更，且是合同中一項重要內容的變更。

關于海上貨物運輸合同的法定變更，我國《合同法》第308條規定：“在承運人將貨物交付收貨人之前,托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人,但應當賠償承運人因此受到的損失。”本條是關于托運人單方解除、變更、中止運輸合同權利的規定5。這是因為在實踐中海上貨物運輸合同大部分是基于貿易合同產生的,在運送的過程中,可能由于市場的漲跌、買受人資信程度的變化以及正常的貿易而產生貨物的轉賣,這就產生了托運人對卸貨港、收貨人的變更要求。

另外，關于海上貨物運輸合同的協議變更，我國《合同法》第77條規定：“當事人協商一致，可以變更合同。”換言之，若要在出口重箱進入裝運港后變更船名航次，須經承托雙方協商一致才產生合同變更的效力。而航運實踐中，當出現某船名航次在某港爆艙的情形，船公司在確定甩柜的清單前，一般不會和托運人或其貨運代理協商以征得他們的同意，因為實際情況是即使協商也很難得到托運人的同意。所以通常的做法是船公司先斬后奏，僅將甩柜的結果通知托運人，此時即使托運人百般阻攔也無濟于事。所以，筆者認為，將海上貨物輸合同中承運人爆艙甩柜的行為視為合同變更于法無據，因此并不產生合同變更的法律效力。

三、承運人甩柜的賠償問題

船公司爆艙甩柜給托運人帶來的直接損失主要是貨物的延期，貨物可能因遲延交付而滅失或損壞，也可能因遲延交付而遭受經濟損失。除法律規定的承運人免責情形外，承運人理應為自己的過失承擔賠償責任。那實踐中托運人是否可因承運人爆艙甩柜追究承運人遲延交付的責任呢？這恐怕很難，因為構成遲延交付必須滿足《海商法》第50條的規定：“貨物未能在明確約定的時間內，在約定的卸貨港交付的，為遲延交付。”顯然，基于海上運輸高風險及航行中諸多不確定性的考慮，承運人事先告知托運人的船期信息都是ETA (預計到港時間)和ETD（預計離港時間），承運人不會在接受訂艙時承諾貨物到達目的港的確切時間。

另外，目前阻礙托運人向承運人追究甩柜責任的原因還在于承運人提單背面的自由轉船條款,其內容大致為：“承運人雖簽發了直達提單,但由于客觀原因需要安排轉船時,承運人有轉船自由,并不需經托運人的同意。因轉船所產生的費用由承運人負擔,但風險由托運人承擔。”因此，承運人為了避免更多的糾紛，通常會依此條款，選擇在中途掛靠港轉船甩柜，而不影響提單簽發時的船名和裝船日期。所以實際情況是，雖然在實際操作中船公司這種違約行為很多，卻幾乎很少有這方面的訴訟，處于弱勢地位的托運人群體對船公司甩柜從最初的憤怒、抱怨到習以為常的忍受。

四、定金制度對船貨雙方履約的擔保機制

根據我國《擔保法》的相關規定，可將定金制度適用于海上貨物運輸合同中，可約定托運人在訂艙時應向承運人支付一定數額的定金,托運人如約向承運人交付托運貨物后,定金可沖抵運費,否則若托運人在船舶開航前退載，無權要求承運人返還定金；同樣承運人在收取托運人的訂艙定金后必須保證預定船名航次上的可用艙位，否則出現爆艙甩貨承運人就得向托運人雙倍返還定金。

通過預先交納定金的方式，一方面可以有效減少托運人虛假訂艙和多頭訂艙的混亂現象，從源頭上降低托運人擅自退載給承運人帶來的虧艙，有便于船公司做好艙位分配和控制；另一方面，也約束了船公司超額接受訂艙，增加了船公司爆艙甩柜的成本，從而大大減少了船公司爆艙甩柜的比例。

定金既是合同履行的一種擔保方式，又是一種法律承認的違約責任的承擔方式，我國《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”換言之，針對船公司爆艙甩柜這一違約行為，即使海上貨物運輸合同簽訂之時或提單上沒有相關規定，或規定不明確時，亦可依據定金條款追究違約方的違約責任。

定金條款雖是船貨雙方自由約定的一種擔保措施，不具有法定的強制性，但如果托運人希望貨物一定要及時出運，則有必要與承運人約定，并支付較高數額的費用，那么船公司就必須按時出運貨物。否則，在目前情況下，普通托運人無法保障自己的貨物及時出運。

船公司爆艙甩柜是海運旺季的常發現象，其根源在于海上貨物運輸合同承托雙方主體都負有不可推卸的責任,即托運人取消訂艙不向承運人支付虧艙損失,則承運人甩柜亦無須擔責似乎成了一種不成文的行業慣例，但最終遭受損失的還是被甩貨的托運人。建立一種行之有效、簡便易行的履約擔保措施，規范船貨雙方的海運操作，對建設公平、有序、誠信的航運市場將大有裨益。▲

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