柔性執法的理念缺陷及其現實回歸

鄭偉

[摘 要]

“柔性執法”自從提出以來，被作為執法理念加以宣傳、推崇，結果卻給一線執法人員造成了理論和實踐上的困惑。其實，柔性執法的適用范圍不具有普適性，其基本要義是通過違法行為發生前為相對人提供幫助來代替違法行為發生后對相對人施加的處罰，強調的是對相對人的事前預防，而非要替代或涵蓋事后的處罰，并貫穿到執法活動的任一環節。因此，在實踐中，柔性執法應牢牢立足于對相對人事前教育和指導的功能定位，跟強制行政的剛性特點和事后處罰功能形成互補。準確分析和把握該問題，既利于人們對它形成科學認識，又有助于推動執法人員取得工作實效，從而為民眾提供更加優質的公共服務。

[關鍵詞]

柔性執法；概念；問題

[中圖分類號] D922 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-928X（2016）2-0035-03

一、柔性執法的由來

強制行政的長期實踐告訴我們，單純的強制行政往往缺少倫理指引的價值功能，即便是出于維護公共秩序的考慮，也難以使被強制者獲得心理上的信服和認同，特別是在看重倫理規范和道德教養的中國傳統文化的影響下，缺乏倫理內容的強制行為更是難免會在實施過程中出現一些摩擦和阻力；強制行政過程中，為了對被管理者產生足夠的震懾，實施者需要付出較高的成本，用來強化機構的設置、執法人員隊伍的建設和物理技術的改進，并且還可能承擔因強制行為引發訴訟而產生的賠償成本。同時還會因為強制接受者遵從而降低其行為活動的效能和價值，間接增加接受者被動支付的成本。因此，如何彌補強制行政的負面功能，始終是行政執法領域關注的一個問題。特別是近年來，隨著城鎮化進程的不斷加快，城市管理滯后于城市建設發展、城管執法與城市管理和人民群眾的需求不相適應等問題日益顯現，“暴力執法”和“暴力抗法”事件的不斷發生，給政府和執法部門帶來了巨大的負面效應和壓力，倒逼現行的執法方式不得不發生相應地改變。

2010年6月，上海在“釣魚執法”和“蓮花河畔倒樓”事件背景下，召開全市規范和加強行政執法工作電視電話會議，在全國范圍內首次著力推行“柔性執法”，要求行政執法人員在執法中要以教育指導為先；對違法行為的查處，應當堅持處罰與教育相結合，防止“以罰代教、以罰代管”；行政執法應當積極采取指導、建議、提醒、勸告等非強制性方法，防止“重事后查處、輕事前預防”。這就意味著，城管執法人員要積極探索柔性的執法方式，學會將剛性手段與柔性手段結合并用，以最大程度避免城管與相對人正面的激烈沖突，推動社會的和諧和城市的發展。[1]

由此，“柔性執法”應運而生，成為解決當下困境頗具價值的實踐探索。這既源于行政執法理論自身發展的需要，又源于行政執法實踐需求的呼喚。在行政執法理論研究中，“柔性執法”已然成為學界關注的前沿問題。同時，就目前執法實踐來看，“柔性執法”正作為一種執法理念以鋪天蓋地之勢席卷整個執法領域，給執法人員及其執法工作帶來了很多意想不到的問題。

二、柔性執法理念

造成的困惑、尷尬及偏移

（一）困惑。“柔性執法”的應運而生，反映了執法部門和執法人員在執法理念上的變化。然而，“柔性執法”被正式提出之后，其含義并沒有得到明確的界定。從現實的調研情況來看，很多一線執法人員對“柔性執法”提出的意圖和目標指向并不了解，甚至對其概念本身的認識也是模糊不清的，甚至是排斥的、抵觸的。有的人認為，法是剛性的，為何還要提倡柔性？有的則認為，如果柔性執法，執法相對人始終不支持、不配合，我們該怎么辦？行政執法的強制執行力如何保證？尤其是執法過程中遇到無理取鬧者、暴力抗法者，我們也要柔性對待么？人們對“柔性執法”的理解莫衷一是，甚至截然相反，導致執法人員在實踐的執法過程中常常困惑不已，甚至不斷演變成消極對待，冷眼旁觀的執法局面。

（二）尷尬。柔性執法理念提出后，一方面，主管部門和領導出于輿論壓力和維護城管整體形象的考慮，大多要求城管執法人員把柔性執法作為自己工作指南，不容有絲毫怠慢。否則，一旦與相對人發生沖突，執法人員不僅無法保障自己個人權益，甚至會迫于輿論壓力接受非常嚴厲的處罰，成為維護城管群體形象的犧牲品。為此，一線執法人員大多會自覺遵循這個規定和要求，極力避免與相對人發生矛盾和沖突。另一方面，為了維護公共秩序，滿足市民對城市管理的需求，上級主管部門又要求基層執法部門和執法人員的行動必須積極作為、立竿見影，以回應廣大市民提出的各種投訴和意見，真正體現黨和政府倡導的服務為民執法理念。這種回應的及時性，勢必要求通過剛性執法保障較高的執法速度和效率。正是基于這樣的悖論，現今的城管執法人員正處在進退兩難的夾縫之中。各地涌現的“圍觀執法”、“鮮花執法”、“眼神執法”、“舉牌執法”等便是城管尷尬境遇的真實寫照。

（三）偏移。對柔性執法理念的偏移解讀，給人們尤其是執法人員帶來了思想和認識上的困惑，執法活動漸漸走向“注重柔性，不敢剛性”的另種境地：執法人員不敢執法，消極執法；少數不法分子的違法行為屢教不改，氣焰愈發囂張；法律的權威性和嚴肅性受到損害；政府的形象和公信力嚴重受損；社會的穩定性遭遇極大的挑戰，社會風險有所增加等等。必須對“柔性執法”理念及其相關問題作出澄清和解釋，才能更好地幫助大家形成正確的思想共識和價值取向，使執法人員避免走進執法誤區。

三、柔性執法作為“理念”

在實踐中的不足

柔性執法在督促服務相對人守法、為相對人提供利他幫助等方面可以充分發揮其獨特功能，需要注意的是，柔性執法同時也存在缺陷和不足。主要體現在：

（一）其適用范圍不具有普適性。柔性執法的適用范圍是有限的，它在某些領域無法發揮其通過指導、協商等溫和手段，達到減少當事人抵觸情緒，實現與當事人合作的功能。從適用對象上說，柔性的正面功效只適用于那些愿意與行政主體進行合作，或者違法行為輕微但沒有造成危害后果的人。而對那些違法性質嚴重、擾亂公共秩序或者侵犯他人合法權益的惡劣行為，對其只能使用強制行政和手段，才能維持國家、社會正常有效的運行和周轉。這就意味著，柔性執法不能適用于嚴重違法或侵權的行為人。從適用幅度上看，它不能超過社會法律底線所能承受的限度，否則，助力政府善治和社會和諧的柔性執法反而會縱容社會個體肆意妄為，損害法治的權威，甚至引發“破窗效應”，破壞整個社會的公共秩序。也就是說，柔性執法在劃定其適用范圍的同時，還要把握其使用的度，不可片面認識和使用。[2]

（二）偏向價值理性的宣傳導向。單純從字面上而言，“執法”一詞強調的是法治、依法行政。城管依法執法、強調強制行政的剛性和權威性、實現規范執法和嚴格執法，本身就是執法中的應有之義。然前面冠之“柔性”一詞，背后則體現了“以人為本”思想。兩個詞語放在一起，很容易將法治與情理及人治交織在一起，并使宣傳的視角最終偏向“柔性”一詞所帶來的價值理性，誤導人們無形中產生情理在法治之上的錯覺。其實，從該詞的整體功能和作用而言，柔性執法作為管理手段，體現的本該是工具理性的價值，而“柔性”一詞彰顯的是一種人文關懷，突出的是一個“情”字，體現的是價值理性的考量。這種偏重價值理性的雙重標準和價值導向給很多城管執法人員帶來執法上的困惑。換言之，柔性執法中既講“法”，又講“情”，將其作為管理工具和手段的執法人員自然會感到思想困惑、手足無措。“法”和“情”的兼容考慮應放在立法環節，即立法時就應多方考慮，既要考慮“法”又要考慮“情”和“理”，如此，既是為了實事求是，方便“法”在現實實踐中的貫徹執行，同時體現的也是一種人文關懷，而若放在執法環節則必定會造成執法者思想上的混亂，將其推向兩難境地。[3]

（三）不符合哲學的辯證法原理。柔性執法提出后，大眾多被“柔性”吸引了眼球，強制行政的剛性功能和作用則被大大忽視。強制有其存在的必要性，特別在維護社會公共秩序方面，是極其重要的手段。柔性執法雖有助于幫助樹立政府的良好形象，贏得相對人的心理認同，以及在相對人的配合下減少執法中帶來的阻力。但剛性執法同樣有助于將法律規范嚴格地執行下去，從更長遠和更大范圍內維護公眾的公共利益。[4]“如果國家撤回了它的懲罰的拳頭，普遍的暴力和違法行為將替代統治秩序而出現。”[5]所以，必須堅持兩手都要抓，都要硬，絕不可偏廢。如果一味強調柔性，則不符合辯證法的“兩點論”。通常來說，我們在確保實現行政目的的前提下，主張多采用柔性執法措施，盡量減少行政強制措施的使用，但這并不意味著就此消除強制行政，或用柔性執法替代剛性執法。《行政強制法》第5條設定的是“非強制行政前置”原則，而非“非強制行政替代”原則，即非強制行政應當在強制行政之前適用，也就是說，非強制行政與強制行政之間是序列關系，而非替代關系。[6]

四、柔性執法的現實回歸：

從“理念”層面回歸到“概念”層面

其實，在執法實踐中宣傳柔性執法理念是對“柔性執法”本身的誤讀。上海提出柔性執法，旨在事先的教育和指導，其基本要義是通過違法行為發生前為相對人提供幫助來代替違法行為發生后對相對人施加的處罰，強調的是對相對人的事前預防，而非要替代或涵蓋事后的處罰，并貫穿到執法活動的任一環節。因此，當前有必要對柔性執法進行重新定位，使其從“理念”回歸到“概念”，以避免使人望文生義、曲解原意，對一線執法人員造成誤導。

目前而言，學術界對“柔性執法”概念的界定主要有三種。

一種認為，“柔性執法”是一個學理概念，而非法律概念，它是人們在反思過去和現有的執法改革模式的基礎上，為克服剛性執法的單一性、僵化性和機械性，尊重相對人的心理特點和需要，對行政執法模式的重新設計，它反映了從單純強制性執法到人性化執法的過程流變，較好地體現了現代法治的民主平等的人文主義精神。[7]

一種認為，柔性執法是指行政主體在行政活動中針對相對人所實施的不帶命令性或強制性的行為，或者是指由一定的行政主體依其職責權限，主動發出的，不以強制行政相對方服從、接受為特征的行政行為。[8]

還有一種則強調，柔性執法必須堅持以人為本的思想，尊重和保障人權，即要求執法者在執法過程中，既要嚴格執法，維護法律尊嚴，又要文明執法，強調人性化和藝術性。[9]

由此看來，柔性執法的回歸之路應牢牢立足于對相對人事前教育和指導的功能定位，同時圍繞其非強制性、尊重人的尊嚴和權利以及謀求與相對人的平等對話與合作等基本特點來界定和解讀“柔性執法”概念，這正好跟強制行政的剛性特點和事后處罰功能形成互補，有效彌補了過去強制行政因過分強調執法剛性而忽視相對人權益所造成的不足，具有相對的科學性與合理性。在此基礎上，需要說明的是，柔性執法的適用前提在于相對人的行為沒有觸犯法律并造成較為嚴重的后果，其適用范圍主要指向行政主體為實現行政目的預先主動為相對人提供的行政服務項目，其具體實踐方式則主要包括行政獎勵、行政合同、行政指導、行政調解、行政給付等多種手段。

參考文獻

[1]http：//baike.haosou.com/doc/5872440-6085302.html

[2][6][8]劉福元.政府柔性執法的制度規范建構[M].北京：法律出版社，2012.50-55.108-109.26.

[3][9]俞蓮英等.論公安機關柔性執法[J].經濟研究導刊，2011（10）.

[4]劉福元.非強制行政的動機分析——探索政府柔性執法的內部之源[J].云南大學學報，2012（6）.

[5][英]齊爾格特·鮑曼.通過社會學去思考[M].高華等譯，北京：社會科學文獻出版社，2004.168.

[7]王春業.論柔性執法[J].中共中央黨校學報，2007（5）.

基金項目：2014年上海市黨校系統青年課題項目“關于上海基層政府公共服務外包機制的反思與構想—基于徐匯區的研究”（編號：SHDX2014-45C）

作者單位：中共上海市徐匯區委黨校

責任編輯：周奕韻