論旅游合同違約精神損害賠償

馬國香

(黃山學院 建筑工程學院，安徽 黃山 245041 )

?

論旅游合同違約精神損害賠償

馬國香

(黃山學院 建筑工程學院，安徽 黃山 245041 )

目前，我國存在旅游合同違約精神損害賠償的法律缺位。分析當前法理學說、立法現狀和司法實踐，論證旅游合同違約精神損害賠償的合理性，提出我國應在合理借鑒域外法的基礎上，積極構建旅游合同違約精神損害賠償制度，全面保障旅游者權益，促進旅游業健康運行。

旅游合同；違約；精神損害賠償

改革開放以來，我國的綜合國力不斷提升，民眾的消費能力和檔次也日趨升高，旅游出行已然成為民眾日常生活中不可或缺的環節，并且成為民眾追求高品質精神生活的重要方法。這促進我國旅游業的高速發展，提升旅游業在整個國民經濟中的地位與作用。

我國旅游業在蓬勃發展的同時，侵害旅游者權益的狀況卻與日俱增。越來越多的旅游糾紛案件進入司法領域，比較突出的問題是大多數旅游者在提起訴訟時一般都會提出精神損害賠償要求。

一、 精神損害及其賠償

(一)精神損害的含義

精神損害是指精神利益損害，又稱非財產利益損害。通常認為，精神損害以精神痛苦為主，也包括肉體上的痛苦。精神痛苦主要表現為憂慮、絕望、怨憤、失意、悲傷、缺乏生趣等[1](P256)。

《牛津法律大辭典》中關于精神損害有如下描述：“精神損害是由人們親身體驗的事情并通過大腦而產生的一種痛苦的精神感受(損害)，并認為其與身體損害一樣可以提起訴訟。”[2](P827)

在包價旅游合同中，如果旅行社違約，使得旅游者的期待利益落空，那么旅游者出游的意義就沒有完全實現，其后果不僅是導致旅游者金錢、時間和精力的浪費，最主要的是給旅游者造成生理和心理上的傷害，例如，產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。

(二)精神損害的賠償

“雖然精神損害是種無形的，很難用金錢等價衡量的非財產性損失，但是，大量的實踐證明，盡管對精神損害的金錢賠償不能使精神利益恢復到受損失之前的狀態，但不能忽略它的懲罰、撫慰和調整功能，這些功能是其他責任方式所無法取代的”[3](P384)。

我國臺灣地區著名學者史尚寬先生認為，對由于違約行為引發的精神損害是有必要進行賠償的。

二、我國關于旅游合同違約精神損害賠償的法律現狀

(一)我國關于旅游合同違約精神損害賠償的立法缺失

旅游者在旅游過程中發生的損失，其賠償適用《消費者權益保護法》《旅行社管理條例》《侵權法》《合同法》《民法通則》等法律法規。但是這些法律法規都沒有將旅游合同違約精神損害賠償納入其規定中。

2010年11月，《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題》的司法解釋規定，旅游者只有提起侵權訴訟才可要求精神損害賠償。這較之以往有了一定的進步意義，但因違約造成的精神損害賠償問題仍然沒有規范。

2013年10月，《中華人民共和國旅游法》出臺，對于旅游糾紛的處理規定中，還是沒有解決違約導致的精神損害賠償問題。

(二)我國關于旅游合同違約精神損害賠償的司法困境

盡管我國《合同法》中沒有明確禁止違約責任適用相關精神方面的損害賠償，但是司法解釋是將精神方面損害的賠償范圍限定在侵權責任中。但實踐顯示，只依靠“二元救濟體系”，對于保護旅游者精神利益是不完整的。

1.責任競合方式不利于精神損害賠償的全面保護

旅游活動是涉及食、宿、行、游、購、娛等多個范圍和領域的極為繁雜的行為過程。旅行社的任何違約行為都有可能造成旅游者人身權或特殊財產權的損害。如飲食不衛生，造成旅游者食物中毒；交通服務有瑕疵，導致旅游者人身傷亡；一些具有特殊意義的錄音錄像、照片或特定物品由于旅行社違約而導致遺失、被盜或毀損等。針對以上旅游合同責任競合形式，雖然侵權責任能夠在一定程度上保障旅游者的利益，其不足表現為：

(1)關于第三人責任方面，侵權責任法規定，行為人僅對自身的過錯而非他人的過錯導致的損害后果承擔相應的責任。如餐飲質量低劣，導致旅游者食物中毒問題。旅行社就可主張自身已經履行合理合法選任和監督飲食供應商的義務。食物中毒問題乃是飲食供應商的注意義務并非自身的過錯，從而推脫自身的責任。

若依合同違約情況來解決，結果就會出現差異。基于合同的相對性原理，應當先由旅行社履行損害賠償義務，隨后再由旅行社向有過錯的第三人進行追償。

(2)關于舉證責任方面，侵權責任主要是“誰主張，誰舉證”。如果旅游者提起侵權之訴，那么就要承擔提供判案證據的責任，證明旅行社有過錯并對旅游者造成損害以及其中的因果關系。這樣就會給在經濟力量、信息上都處于弱勢地位的旅游者增加很大的舉證難度，導致實質的不公平。

若依合同違約處理，就不會有這樣的問題。在合同中債權人對債務人的不履行不負舉證責任，其他大部分的證明責任都是由旅行社來承擔。旅游者只要證明合同是合法有效的，旅行社存在違約行為并給旅游者造成損害后果即可。這顯然會減輕旅游者的舉證責任，更有助于保護旅游者的權利。

(3)關于歸責原則方面，侵權責任法規定，過錯原則是常態，無過錯原則是特殊性。通常，如果行為人無故意或過失的行為，就無須承擔損害賠償的責任。

而合同責任主要適用無過錯原則，只要違約方存在不履行合同的事實，守約方就有得到賠償的權利。

(4)關于賠償范圍方面，侵權責任規定的是普通一般人關系，而合同責任規定的是特定關系。當違約責任與侵權責任競合時，法律規定只能在二者中選擇其中一種途徑進行訴訟，選擇的路徑不同，獲得的賠償范圍也會出現差異。違約之訴的賠償范圍除了直接損失，還包括所期待的利益的損失。顯然，合同責任對被害人的保護比侵權責任更為嚴密。

(5)關于管轄范圍方面，旅游者選擇侵權之訴，由侵權行為地和合同履行地人民法院管轄，而選擇違約之訴，則由“被告住所地或合同履行地人民法院管轄”，即由旅行社營業地或旅游合同履行地人民法院管轄。顯然，旅游者選擇旅行社營業地的人民法院管轄更為方便，尤其是在出國出境旅游的情況下。

2.純違約行為中對精神損害賠償保護的于法無據

旅游糾紛中比較普遍的是旅行社純違約，即并未構成侵權競合時，給旅游者造成的精神利益損害，該精神損害賠償的主張沒有相應的法律依據，自然也就得不到救濟，如擅自更改旅游線路、隨意添加額外景點、縮減正常景點游覽時間、住宿規格下降等。

純違約行為造成的精神損害賠償的確定對旅游者最有實際保護意義。

三、旅游合同違約精神損害賠償的合理性

精神損害賠償的可預見性問題、如何估算問題、合同雙方的交易成本等情形，往往使得一些學者否定在合同違約中提起精神損害賠償。

在人類更加關注精神利益享受的今天，法律的保護范圍也已延展到人們精神世界的安寧祥和。在此環境背景下注重旅游合同的違約精神損害賠償也正是迎合現代法律精神。

(一)旅游合同具有明確的精神屬性

一般的商事合同的目的是為了獲取經濟上的利益，當事人對違約的后果有著很強的心理承受能力。合同違約，只要經濟利益得到補償，也就沒有所謂的精神損害。

旅游合同除了合同的共同點之外，更突出的是其個性和本質特征。旅游合同中旅游者花費金錢、時間、體力、腦力、精力參加旅游活動的目的不是金錢與物質的單純消費，它是憲法賦予公民的一種休息權，是公民幸福生活的一項基本權利。旅行社違約，旅游者的實際損害不僅包括旅游費用損失，還包括這種以精神愉悅為目的的預期利益損失，并且在旅游過程中金錢與物的交換只是實現精神利益享受的手段[4](P72)。

(二)法的公平正義要求

公平正義是法律追求的首要價值。公平不僅指形式上的公平，還包括實質上的公平?！坝袚p害就有賠償”的古老法理，是法的公平正義的題中應有之義。那么，只要旅游者存在精神損害，就應對其進行賠償，而不應區分造成這種精神損害的途徑是違約還是侵權行為。

(三)符合可預見性規則

可預見性規則，是指違約方承擔賠償責任的范圍界限是他訂立合同時所預見到或者應當預見到的損失。旅游者在與旅行社簽訂旅游合同時，預見一個美妙的旅游行程，也即相應地預見到旅行社的違約行為可能會造成自身的精神利益損害。在西方有學者也認為“旅游度假、為婚禮照相、治病等此類合同違約能夠導致精神上的痛苦是可以預見的，而如果違約越嚴重，痛苦會越大”[5](P943)。

這種可預見性的依據就在于旅游合同中所明確規定的服務標準。旅行社降低服務標準履行合同，造成旅游者的精神利益受損，旅游者就應當獲得精神損害賠償。

(四)符合加害給付規則

加害給付指合同一方當事人違約，在造成相對方履行利益受損的同時，甚至連其固有的利益都遭受到損害。在旅游合同中，由于旅行社的違約，不但導致旅游者精神享受的目的沒有達成，甚至使得旅游者原有的精神狀態都下降了。此種損害即是對旅游者原有精神狀態的損害，很顯然應當屬于原有的固有利益的損害。

四、域外法借鑒

縱觀世界，大陸法系和英美法系對待違約精神損害賠償的態度都經歷一個從不認可，到逐漸接納，并到支持的過程，逐步地趨向寬容化和開放化，只是選擇補救方式有所不同。大陸法系國家大多數是以成文法形式加以規定，英美法系國家主要是以判例的形式來進行保護。國際性法律法規也做出對旅游合同違約的精神損害賠償規定。

五、我國旅游合同違約精神損害賠償制度的構建

從社會發展、進步和域外法參考、借鑒的角度思考，我國應當大力建構旅游合同違約的精神損害賠償制度，以便更有效地促進旅游業有序運行和法治化進程。

(一)旅游合同違約精神損害賠償的構成要件

1.包價旅游合同是違約的前提

只有包價旅游合同的目的，才是旅游過程的愉悅和精神享受。代辦旅游合同只是代為辦理簽證、車票、住宿、餐飲等，其與包價旅游合同的本質要求差異明顯。

2.旅游者是唯一的提出主體

這主要是為了保護作為弱勢群體的旅游者的權益，特別是受到損害的精神利益。

3.旅行社存在嚴重違約行為

旅行社的嚴重違約行為是對其追究違約責任的首要前提。旅行社不履行或不完全履行旅游服務，致使合同目的落空，如因未提供相關醫學證明導致旅游者被遣返回國，異地甩團等都屬于旅行社的嚴重違約行為。

4.旅游者遭受到嚴重的精神損害

嚴重的精神損害指旅游者的巨大的失望和精神痛苦，并非一定要導致肉體傷害或精神上的打擊才是嚴重的精神損害。

法律并不對于細微的、瑣碎的精神損害予以救濟。如果旅行社的違約行為造成旅游者精神損害的狀況，但這種后果是細小的，那么就不在法律保護的考慮范圍之內。

精神損害的程度如何可以根據給旅游者正常生活帶來的影響情況來判斷，法官也可以引用一般正常人的標準和司法實踐中的相關經驗，同時也可以借鑒人身侵權案件中的精神損害賠償的判定方法來斷定是否給旅游者造成嚴重的精神損害。例如，違約行為是否造成旅游者精神失常、抑郁或者其他病癥；是否致使社會對旅游者的綜合評價的降低或貶損等。

5.違約行為與精神利益損害之間存在直接因果關系

直接因果關系是精神損害賠償的前提和基礎，即精神利益損害與違約行為之間是種當然、自然或必然引起的后果。正如丹寧勛爵所言：“精神煩惱和痛苦是被告契約不履行的行為所致，這是判決賠償的先決條件?！?/p>

(二)旅游合同違約精神損害賠償的免責因素

在旅游合同中，有可能出現一些事前所預想不到的客觀情況，導致旅游合同不能履行或不能完全履行。如不可抗力或者突發事件等狀況，可以作為旅行社抗辯的事由。另外，旅游者自身的原因，如工作的不順心、事業的不順利等因素，也是旅行社的免責事由。

(三)旅游合同違約精神損害賠償的標準

旅游合同違約精神損害賠償的價值取向是以遵循撫慰和補償為主，以懲罰為輔的原則，合理分配雙方的收益與風險。在司法實踐中，法官要考慮到當事人之間的事先約定，當事人主觀過錯，旅游者受損害的程度，旅行社獲利情況、責任能力，受訴法院所在地的平均生活水平，以及同類案件賠償數額等。

此外“停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉”等廣義的精神損害賠償方式，也可以在一定程度上撫慰旅游者。

綜上，旅游合同違約精神損害賠償制度有利于旅游糾紛的合理解決，有利于抑制惡意違約，有利于推動旅游業國際化進程。期冀著該制度的盡快建立，從而真正實現法律對公平正義價值的追求。

[1]王澤鑒．民法學說判例研究：第2冊[M]．北京：中國政法大學出版社，1998．

[2][英]戴維·M·沃克．牛津法律大辭典[K]．北京：光明日報出版社，1988．

[3]王利明．中國民法典學者建議稿及立法理由——侵權行為編[M]．北京：法律出版社，2005．

[4]俞宏雷．芻議旅游合同糾紛案件的審理[J]．法律適用，2001(3)．

[5]Douglas J.Whaley.Paying for the Agony:The Recovery of Emotional Distress Damages in Contract Actions[J]. Suffolk U.L.Rev，1992(26)．

[責任編輯 宋 晗]

The discussion of mental injury compensation in breach of travel contract

MA Guo-xiang

(Architecture Department, Huangshan University，Huangshan 245041，China)

At present,our country is in the absence of the law of compensation for breach of travel contract.Analyzing the current legal theory, legislation and judicial practice,proving the rationality of the compensation for breach of travel contract,proposing that we should draw on the basis of reasonable use of foreign law,Actively constructing the system of compensation for breach of travel contract ,Fully protecting the legal rights of tourists,Promoting the healthy development of Tourism.

travel contract ; breach of contract ;mental injury compensation

2016-05-16

安徽省教育廳高等學校省級優秀青年人才基金項目“包價旅游合同違約的精神損害賠償問題研究”(2011SQRW121)

馬國香，黃山學院建筑工程學院講師，碩士，研究方向：民商法。

D923.6

A

2095-0292(2016)04-0089-04