“期待可能性”在民事裁判領域的內涵探討

劉三洋，周國強

(江蘇大學 法學院，江蘇 鎮江 212013)

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“期待可能性”在民事裁判領域的內涵探討

劉三洋，周國強

(江蘇大學 法學院，江蘇 鎮江 212013)

一直為刑法理論界“鐘情”的“期待可能性”概念卻在民事司法領域使用頻繁，“墻內開花墻外香”的背后，不僅是期待可能性功能定位由抗辯事由向風險分擔標準的無聲更迭，還蘊含“風險社會”下刑法兩大目的在人們觀念中的權衡反復。

“期待可能性”；司法裁判領域；客觀化

一

“期待可能性”是指從行為人的具體情況出發，可以期待行為人為適法行為，而非不法行為的情形[1](P326)。該理論發源于弗蘭克以德國“癖馬案”為例、對心理責任論的責難[2]；它不僅促成心理責任論向規范責任論的轉變，還成為規范責任論的核心要素[3]；該理論的目的是，當行為人以故意或過失心態實施侵害法益的行為時，以特定情形下行為人不具有歸責可能性時而予以出罪的考量[4]；“想對在強有力的國家法規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論”[5](P245)。筆者于2016年7月在“中國裁判文書網”中鍵入“期待可能性”一詞，一共獲得119份裁判文書，其中，刑事案件為34件，民事案由卻為62件。一個僅在刑法理論界廣為流傳的概念，為何會在民事司法領域運用得更為頻繁？這一表述的內涵在民事領域適用時會發生怎樣的變化？這是本文嘗試回答的問題。

二

在上文的統計中，“期待可能性”表述出現頻次較多的案件分別為交通事故保險責任案件、安全保障義務案件、勞動爭議案件和其他類型的侵權、合同糾紛案件。

首先，交通事故保險責任案件。其爭議十分集中：保險公司應否對非醫保用藥承擔保險責任。譬如，在鄧小剛責任保險合同糾紛一案中，人民法院的相關判決內容為：“本案爭議焦點是非醫保用藥部分是否應當剔除的問題。對于該焦點問題，傷者毛權利作為普通人不具有藥品方面的專業知識……要求傷者鑒別或拒絕非醫保用藥或檢查不具有期待可能性，也不符合常理。”①詳見陽江市江城區人民法院(2015)陽城法民二初字第175號判決書。從最后一句可推測出，在人民法院看來，按照第三者責任險合同，保險公司只對合同約定的醫保用藥承擔保險責任，這一約定間接地約束了受害人的求醫行為，即其可用以救治的藥物范圍；而受害人在求醫過程中，對這一事項既缺乏認識能力，亦缺乏控制能力，因此，該約定內容并不合理。

其次，安保責任案件。在這類案件中，“期待可能性”系作為認定安保義務或責任的標準出現的。譬如陳某甲與鄧某健康權一案，相關判決內容為：“在司法實踐中判斷餐飲業主是否盡到安全保障義務應堅持個案判斷原則，具體應考慮相當性原則、期待可能性原則、信賴原則……期待可能性原則指采取什么防范措施應取決于對義務人采取該措施的期待可能性。”②詳見重慶市萬州區人民法院(2013)萬法民初字第08303號判決書。在這段文字中“期待可能性”是一種安保義務履行的主觀的、程度性標準，即經營者履行安保義務，應當符合消費者在特定場所內保障人身、財產不受侵害的內心期待；當一般公眾認為，某特定危險可以被合理和適當地規避時，經營者的安保措施應符合該標準。

再次，勞動爭議案件。譬如，某人民法院的裁判文書：“……另從客觀事實來說，基于原告李佩懿處于受雇一方，讓原告在在職期間提出雙倍工資的維權申請，不具有期待可能性。從有利于維護用工關系的穩定，杜絕企業的違法成本隨著時間的增加而被輕易免除。”*詳見安徽省蕪湖市弋江區人民法院(2013)弋民一初字第00929號判決書。該案方式的背景是，針對勞動者在勞動關系解除后就用人單位未能在法定期限內訂立書面勞動合同而主張雙倍工資，用人單位提出該訴求已過訴訟時效的抗辯。而人民法院筆下的“期待可能性”系指嚴格遵循《勞動合同法》等規范的字面要求，對勞動者提出超過其行為能力的要求，勞動者在勞動關系存續期間，面臨被解雇的危險時，其不具有主張該權利的行為可能性。

最后，其他類型侵權與合同糾紛案件。根據筆者的歸納，大致存在以下三類含義： 一是預見可能性。譬如上訴人南京萬眾公司申請訴訟財產保全損害責任糾紛一案，南京市中院則認為，“印證和航產公司也很難預料到因保全錯誤會導致萬眾公司向城建公司支付兩倍貸款利息，對超過其期待可能性的損失，印證和航產公司可以拒絕賠付”*詳見江蘇省南京市中級人民法院(2013)寧商終字第958號判決書。。 二是利益的可期待性。譬如原告金曉琦服務合同糾紛一案，人民法院認為原告因被告在留學服務合同中的不當行為“導致出國留學的期待可能性不復存在”*詳見上海市浦東新區人民法院(2015)浦民一(民)初字第45011號判決書。。 三是有過失一方履行結果回避義務的可能性。譬如原告王暢健康權糾紛一案，原告方因施工道路未采取警示標志而致發生事故并受重傷，法院敘明，“作為特定場所的管理人、施工者，對自己所從事領域內可能存在的各種危險有義務采取必要的、具期待可能性的防范性措施，以保護第三人免受侵害”*詳見山東省濟寧市任城區人民法院(2014)任民初字第2158號判決書。。

三

經過前文的整理，不同案件中“期待可能性”表述雖然內涵各異，但經過整理之后亦是十分清晰的。所謂“欠缺行為的控制能力”，系指有關主體對涉他合同約定的內容欠缺履行的客觀條件；“預見可能性”指主體實施某一合乎規范行為的主觀要素；“履行結果回避義務可能性”是考量負有作為義務一方在具體情境下是否存在采取合理措施規避防范事實損害發生的可能性及其概率大小；而“期待利益”則是有關主體獲得利益的預見和實現可能性。

根據上文的整理，期待可能性在民事領域的內涵并非與刑事領域中存在天壤之別。譬如有學者將“期待可能性”(刑法)概念做以下理解：一是作為責任基礎的“期待可能性”，也即他行為可能性；二是作為責任要素的期待可能性，也即對具體的違法行為具有故意或預見可能性，且能夠知悉其違法性情形下的他行為可能性；三是成立不作為犯所需的作為可能性；四是成立過失犯所需的結果預見可能性，以及結果回避可能性[3]。經過對比可以發現，期待可能性概念在刑事領域與其在民事侵權領域的內涵幾乎未做任何變動；而前文中“利益的可期待性”的內涵與“他行為可能性”的確存在差異：前者回答民事主體的利益追求是否存在法領域上的期待；后者評判行為主體的當為的合法行為是否符合法秩序的期待。是否換句話說，真正使“期待可能性”表述發生；但二者的共同點也很明顯：它們均是評判某一主體利益行為是否符合特定主觀期待的客觀標準。“期待可能性”概念在跨越民事與刑事領域時，與其說語義發生變化，毋寧說是功能產生更迭：從違法歸責到利益(風險)分配。 筆者認為，這一更迭暗示給我們兩點線索：

第一，作為辯護事由存在的“期待可能性”概念因具有開放性內涵，這與封閉評價的大陸法系的刑法體系并不兼容。理由是，所謂的“他行為可能性”具有過于廣泛的語境范圍，而當其作為抗辯事由存在時，必然給強調結構完整性與穩定性的刑法體系造成沖擊。盡管該理論具有的同情人性弱點、強調人文關懷的理念而在其形成之初即大受歡迎，這也成為我國刑法學者主張引入該理論的核心理由[6]。但一個不爭的事實是，“在作為發祥地的德國，期待可能性完全遭到冷落，被認為已經變得無足輕重；在號稱將其發揚光大的日本，也已然風光不再”[7]。即便有學者主張我國部分刑法規定存在期待可能性理論的“影子”[8]，但如果將意外事件、不可抗力等諸多概念均解釋為“期待可能性”的下位概念，那么整個刑法體系就不復存在；而真正意義上的、作為超法規辯護事由存在的期待可能性在適用中只能是“鳳毛麟角”*譬如有學者將超法規的期待可能性事由歸納為：犧牲他人生命保全自己生命的緊急避險、病情危重且飽受痛苦環境下安樂死的被害人及幫助者情形、下級實施上級明顯違法命令的情形、受虐女性不堪忍受長期家暴而殺夫的情形、近親屬單處妨害司法等等。但盡管我國司法對上述情形多有減輕處罰、免除處罰的實踐，但罕有適用期待可能性予以判決者。；在司法層面上，34個刑事案件提及期待可能性理論，僅在8個案件中，該理論獲得法官的認可。簡言之，以懲罰犯罪和保護日期為雙重目標的刑罰權必須接受刑法規范的語義與目的限制；其考量的只能是潛藏于刑法條文邏輯推導下的特定價值；期待可能性卻如同橋梁，為刑法條文體系外其他價值的引入提供了契機。這一點勢必造成刑法應然考慮與實然評價的價值之間的沖突；期待可能性的外延十分模糊，根本不能為法官如何裁量提供一個確切的標準。

第二，作為利益或損害分擔標準的期待可能性概念更符合當今時代的要求。從期待可能性自身來看，其原始的理念與普芬道夫、大塚仁等筆下的“相對自由主義”具有頗深的淵源[9]，其從行為人角度出發并給予其更為“舒適”的制度照顧是基于以下的思考：責任的規范化考量，也即當某一被推定為意志自由的獨立主體，若因行為時的具體情境，而致使其自由意志不能獲得表達，或者說，不能獲得妥善表達時，社會(或國家)可期待其為適法行為的期待性即弱失[10]；但是，當進入工業化時代[11](P330)，風險發生概率的上升以及損害利益的不特定性，使原本以處罰“有責的不法”的刑罰理念在人們對各種高危活動的恐懼中被逐漸摒棄，而提前防范風險和通過危險分配來分擔損失的刑罰思想成為主導。反映在民事司法領域，人民法院或從損害發生的時空背景出發，權衡受損主體損失的大小、風險空間的開放與否、相關主體采取措施的經濟合理性與事先可預見性等因素，判斷將損害部分歸于行為人是否合理；或從雙方意思表示的一致性程度、某一利益與負擔主體的承諾的關聯性程度、侵權主體的主觀過錯程度，判斷某一主體的利益訴求是否具有可期待性；而反映在刑事領域，就是通過將更多的責任在具體案件中向行為人一方的分配，強制其在采取經濟合理的手段即可提前防范風險時，必須采取合理措施。在該背景下，社會防衛的目的、證明責任的分配、潛在危險的提前分配等左右著刑罰規范的制定和適用，而保障人權的古典理念卻被迫出讓其在學界的部分領地于社會防衛這一時代主張。

四

最后還有一點需要說明。以上兩條線索并不是孤立存在、互無聯系的；相反，二者的發展均離不開彼此的作用。一方面，作為超法規的期待可能性理論在刑法實務中受到冷遇，它反映了刑罰權在當今背景下的適用趨勢不是限縮，而是適度擴張，意圖是壓縮行為主體自由決定其是否采取合理措施的思維空間，以冀符合法秩序的理性期待；另一方面，期待可能性從歸責阻隔到責任分擔的角色更替，暗含在風險頻發的背景下，司法人員正在通過將主體列入歸責范圍的做法維護不特定利益主體的安全，這一點無疑加劇了原本旨在使刑事領域被告人的責任獲得減輕甚至免除的期待可能性理論被虛置的危險。畢竟，作為一個從一般公眾視角出發，兼顧客觀立場與規范評價的期待可能性概念，具有合理分配既存的損害和預防潛在的風險的天然合理性；而期待可能性從減輕或免除責任的辯護事由功能向分擔損失、分配風險的歸責功能的轉變，其根源是刑法保障人權與保護法益的兩大目標在風險社會下人們觀念中的相互角逐、此消彼長；而在現代工業文明中，司法者只能暫時從保障犯罪人的人道與關懷的精神王國中緩緩走出，以一個更為現實主義的立場看待被害人所遭受的痛苦與既存的重重危機。

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[責任編輯 劉馨元]

2016-10-20

劉三洋，江蘇大學法學院2015級法律碩士研究生，研究方向：刑法；周國強，江蘇大學法學院碩士研究生導師，法學博士，研究方向：刑罰學。

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2095-0292(2016)06-0039-03