民營企業家犯罪及其情境預防

■張遠煌 邵 超

民營企業家犯罪及其情境預防

■張遠煌 邵 超

犯罪人格、犯罪情境、社會反應三個要素的結合導致了犯罪的發生。情境預防是預防犯罪的最佳模式。民營企業家犯罪生成的情境因素眾多，必須多管齊下，通過強化企業內部監督、完善企業內部激勵制度、健全犯罪發現機制、改善制度環境等手段徹底打破滋生犯罪的情境，進而通過優化企業家身處的環境，構造出事實上的犯罪難度大、犯罪回報低、犯罪被發現風險大的情境，以達到預防民營企業家犯罪的目的。

民營企業家犯罪；情境因素；情境預防

張遠煌，北京師范大學刑事法律科學研究院教授，博士生導師，北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心主任；

邵 超，北京師范大學法學院博士生。（北京 100875）

隨著社會經濟的飛速發展，民營企業家犯罪日趨嚴重，預防此類犯罪迫在眉睫。在傳統犯罪預防手段中，刑罰預防重在強調對犯罪的事后干預，預防效果不佳；社會預防則因過于強調“治本”，導致預防效果的發揮需要較長的時間，而且許多預防對策難以落到實處。畢竟，無論教育改造人的思想，還是改變復雜的社會結構和社會條件，在短期內都是難以實現的。筆者認為，情境預防（Situational Crime Prevention）是預防民營企業家犯罪的有效手段。通過有針對性地采取減少誘發犯罪動機的情境因素和限制犯罪機會向犯罪行為轉化的條件的措施，情境預防能夠避免或減少許多犯罪行為的發生，對于預防民營企業家犯罪意義重大。

一、犯罪生成與情境預防

從動態過程看，犯罪行為的發生表現為這樣一個典型過程：具有特定身心結構的人，在特定情境中針對某一對象實施了危害行為，該行為經由刑法的最終評價使作案人最終獲得了“犯罪人”的標定。［1］(P327)因此，也可以說犯罪生成中包含三個基本要素：犯罪人格、犯罪情境與社會反應。其中，犯罪人格指個體因遺傳和環境的影響而形成的反社會身心傾向和行為傾向的綜合；犯罪情境指影響犯罪人實施犯罪的決定、實施犯罪的過程和達成犯罪目的的外在形勢；社會反應是指社會當局把某一行為定義為 “犯罪”，并把行為人當作“犯罪人”處理的過程。

就預防犯罪而言，由于社會反應僅意味著官方對危害行為進行命名，對于已經發生的危害行為并無影響，因此，只可以通過改造犯罪人人格或者改造犯罪情境來實現預防犯罪。顯然，與改造犯罪情境相比，對犯罪人進行人格改造難度較大，而且現實生活中具有犯罪人格傾向的個體只有遭遇情境因素的刺激，才會產生犯罪動機和實施犯罪行為，因此，情境預防成為預防犯罪的最佳模式。

1975年，美國學者Clarke等人在矯治犯罪研究基礎上最早提出了犯罪的情境預防理念。他們認為，犯罪的機會、條件等“情境”要素對犯罪人的理性選擇和決策有重要影響，通過改變犯罪前的情境、增加犯罪難度、提高犯罪風險、降低犯罪回報、減少犯罪刺激、排除犯罪借口，能夠實現預防犯罪的目的。［2］此后，情境預防理論經過不斷發展，形成了以理性選擇理論（Rational Choice Theory）、日常活動理論（Routine Activity Theory）、環境犯罪學理論（Environmental Criminology）為基礎的犯罪預防理論體系。

理性選擇理論的淵源，可以追溯到貝卡利亞、邊沁等古典犯罪學家的自由意志論和功利主義。20世紀60年代，美國經濟學家Becker等人將經濟分析方法引入犯罪研究領域，指出犯罪行為是一種理性選擇行為，一些人之所以實施犯罪，是他們在比較了犯罪與合法工作的金錢報酬，并考慮了被發現和定罪的概率，以及一旦被定罪就要遭受處罰的嚴重性之后所采取的行為。［3］(P222)在此基礎上，Clarke等人提出行為人對犯罪所得和損失經過理智權衡后才決定是否實施犯罪行為，但犯罪決定以及影響犯罪人做出犯罪決定的因素并非一成不變，而是會隨著犯罪場景及犯罪行為的變化而變化。因此，通過改變罪前的一系列客觀因素，增加犯罪成本，減少犯罪收益，就可能影響犯罪人的理性選擇決策，并最終促使他們選擇不實施犯罪行為。

日常活動理論由美國犯罪學家Cohen和Felson提出，該理論認為，犯罪的發生至少需要同時具備三個要素：有犯罪動機的人、適合的被害目標、缺乏有能力的監控者。［4］改變個體的犯罪動機并非易事，但是，通過降低目標的被害性、增強對目標的監護力度，就能夠迫使行為人無法（或難以順利）實施犯罪行為，從而起到預防犯罪的作用。

環境犯罪學包括三個理論：防衛空間理論、防衛環境設計理論、破窗理論。該系列理論認為，通過設計、管理具體的空間和環境，能夠消除犯罪誘因、減少犯罪機會、增加犯罪難度，從而達到預防犯罪的效果。

情境預防理論與傳統犯罪預防理論不同之處在于，它將犯罪原因的視角從犯罪人轉移到犯罪行為發生的情境；將犯罪預防的重點由正式或者非正式的社會控制轉移到對犯罪行為的控制，使犯罪預防措施具有了突出的可操作性和現實性，并且極大地降低了犯罪預防的成本。［5］(P113)

目前，情境預防已在實踐中廣泛開展，社區守望、目標加固、防衛空間設計等措施均是情境預防的具體體現，且預防效果顯著。

二、民營企業家犯罪的情境因素

近年來，民營企業家犯罪日益突出，這些犯罪不僅破壞了正常的經濟秩序，還嚴重影響著社會的穩定。研究民營企業家犯罪的原因，我們可以發現，一些情境因素在該類犯罪生成過程中發揮了至關重要的作用。因此，我們可以有針對性地對相關情境因素進行調整、控制，實現民營企業家犯罪的情境預防。

（一）權力過于集中且缺乏監督，降低了民營企業家犯罪的難度

民營企業家具有較強的偏差行為動機，與權勢者具有追求物質成功這一潛在特性不無關系。［6］(P25)隨著擁有的權力逐漸變大，他們的物欲也逐漸變強，當現狀與期望相差甚遠時，權力便會成為誘發犯罪動機的助推器。由于以下原因，民營企業家的偏差行為動機更容易外化為犯罪行為。

首先，民營企業家實施犯罪行為后能輕易獲得組織的庇護。民營企業在經營方面具有自主經營、自負盈虧的特點，在管理方面則主要依賴“自治模式”。在這種模式下，權力與約束呈反比關系，權力越大的人，受到的約束越少。因此，民營企業內部的權力分布呈“金字塔”狀，企業家則牢牢占據了“塔尖”位置。正是由于這種地位，他們在犯罪時很容易得到組織的庇護。實踐中，民營企業家犯罪后卻能逃脫責任的現象并不少見，究其原因，就在于組織充當了犯罪企業家與社會控制之間的一種緩沖器。［7］（P189）組織能夠將一些犯罪進行匿名化處理，為確定責任歸屬制造障礙。這種責任逃脫機制顯然會促成民營企業家犯罪的發生。

其次，由于民營企業治理結構的虛化，犯罪動機更易于外化為犯罪行為。當前，我國民營企業中普遍存在著治理結構虛化問題，其直接后果就是企業內部治理監督機制的失效。根據《公司法》規定，股份公司應當建立股東大會、董事會、監事會。其中，股東大會由全體股東組成，是公司的最高權力機關；董事會是對內掌管公司事務、對外代表公司的經營決策機構；監事會是在股東大會領導下，與董事會并列設置，對董事會和總經理行政管理系統行使監督的內部組織。然而，由于監事會僅有監督權，并無決策權，致使其權力遠小于董事會，進而導致實踐中監事會與董事會監督制衡的目的無法實現。因此，企業治理結構虛化致使民營企業家的行為不能得到有效約束。

（二）逐利壓力激發了民營企業家實施犯罪的動機

傳統意義上，民營企業家就是企業的所有者，但這一觀念正隨著現代企業制度的建立而逐漸發生變化。企業所有權與控制權逐漸分離，致使民營企業家與企業的關系由所有關系變成了委托代理關系。在這種關系中，委托方需要給予企業家充分授權，使其享有經營企業的自由；而企業家 （即代理人）的義務是發揮自己的才能，實現企業利益最大化。在這一過程中，企業家面臨的兩種壓力可能會促使其實施犯罪。

第一，委托方所施加的逐利壓力。為了促使企業家竭盡所能，委托方通常會制定一些激勵措施，如將代理人的報酬與企業業績掛鉤，以及在企業業績不佳時解除委托代理關系。在此情形下，代理人背負著使企業實現最佳效益的壓力。而一旦窮盡各種合法手段，卻仍無法改善企業業績，代理人就可能滋生以非法手段來實現利益最大化的想法。

第二，自身收入相對較低所導致的逐利壓力。有研究表明，隨著“職業經理人”制度的推廣，企業中由代理人做出的決策越來越多。但在代理人看來，他們不過是高級“打工者”，自己創造的財富絕大部分都不屬于自己。這種心理落差耦合無效的內部監督，很有可能致使民營企業家萌生犯罪動機，利用職務便利追求自身利益最大化。在一些管理制度健全的現代化大企業中，為防止代理人損害企業利益，所有者會力圖控制經營權采取一定的監督措施，當然也會為此支出一定的費用，即“代理成本”。通常而言，代理成本包括三個部分：一是委托人用來約束代理人越軌活動的監督費用；二是為確保代理人不采取某種危及委托人的行動而由代理人支付的一筆費用（保證金）；三是委托人因代理人代他決策而可能遭受的損失。［8］(P5-6)在我國民營企業中，基于消減成本的考慮，所有者通常不會采取復雜的監督措施。

（三）制度性手段缺失成為民營企業家犯罪的借口

失范理論認為，每一個社會均由文化目標和制度性手段構成。文化目標是社會上人人所追求的人生理想，是社會主流價值體系所提倡的普遍追求的合法目標，制度性手段是社會所允許的實現這些目標的方法或途徑。但是，當文化強調的目標與追求此目標的合法手段脫鉤時，失范就會出現，犯罪便可能發生。［9］“亞布力中國企業家論壇”發布的以民營企業家群體為主要研究對象的 《中國企業家生存環境調查報告》顯示，中國企業家生存環境指數2011年（61.3分）、2012年（62.1分）、2013年（64.8分），連續多年一直處于及格線水平，生存環境不容樂觀。這種環境導致中小民營企業家面臨著文化目標與制度手段的雙重壓力，也為他們通過犯罪手段追求成功埋下了伏筆。實踐中融資犯罪發生率居高不下就是真實的寫照。

民營企業家融資的目標是獲取資金。資金是企業的血液，對于企業能否盈利有至關重要的影響。受起步晚、內部管理制度不完善等因素影響，我國多數中小民營企業擁有的資金儲備并不能滿足自身需要。基于“成本——收益”的考慮，大多數民營企業均會通過融資來滿足自身的資金需求。需要指出的是，融資只是民營企業家經營企業的輔助手段，是為實現 “謀取利潤”這一文化目標而服務的。

在社會接受企業家群體謀取利潤這一文化目標的同時，也用制度規范對其追求利潤手段做出了相應的約束，即他們不能通過法律所禁止的手段謀取利潤，如刑法中明令禁止通過非法集資、非法吸收公眾存款、擅自發行股票債券等手段融資。目前，我國民營企業的法定融資手段主要包括以下幾種：商業銀行貸款、發行股票與債券、風險投資、政府扶持資金；而非法定融資手段，除包括刑法所禁止的融資手段外，還包括不受法律保護的民間高利借貸。基于規避法律風險的考慮，理性的民營企業家在融資時首先會選擇制度性（法定）手段。然而，現實的制度環境決定了民營企業家近乎無可利用的法定融資手段：無法成為商業銀行貸款業務青睞的對象；發行股票、債券受到指標、額度或者通道的限制，困難重重；獲得風險投資與政策性投資的可能性微乎其微。

面對各種法定融資手段，許多中小民營企業家束手無策，由此導致制度性手段與文化目標脫節，進而逼迫中小民營企業家選擇非制度性手段進行融資。實際上，市場經濟應該是自由競爭的經濟，因此，不同的市場主體應該具有平等地位，勝負應當由競爭來決定。［10］(P151)申言之，企業所獲得的機會不應因企業的所有制性質，抑或企業的規模而產生差別。民營企業與國有企業在融資途徑上存在著嚴重的不平等，致使制度性手段缺失成為誘發民營企業家犯罪動機的重要情境。

（四）較為盛行的潛規則環境強化了民營企業家不按顯規則辦事的取向

潛規則指隱藏在正式規則之下，支配行業運行的不成文的規矩。顯然，潛規則背離了正式的社會制度，與主流意識形態背道而馳。［11］(P193-194)當“潛規則”阻礙“顯規則”時，整個社會也就更加缺乏對公平競爭原則的堅持，缺少對基本商業道德的敬畏。但是，由于市場公平機制尚未建立起來，法治環境尚待改善，潛規則仍然為許多民營企業家在經營過程中所奉行。不遵守潛規則，很有可能在“優勝劣汰”的環境中被淘汰出局；遵守了往往也未必會受到法律的懲處。這也是許多民營企業家之所以按潛規則行事的原因。萬科集團董事長王石之所以在選擇“不行賄”作為自己的標簽后而引起較高關注，從反面印證了“行賄”這一潛規則的盛行程度之高。

有學者認為，潛規則甚至能取代企業實力，成為決定一個企業能否立足的關鍵因素。［12］(P136)對于潛規則是否能決定企業的成敗，筆者不敢妄言，但不容否認的是，這一規則對于民營企業獲得商業機會有重要影響。如因受賄罪、挪用公款罪一審被判無期徒刑的南昌大學原校長周文斌在悔過書中提到：“2002年春節前，承接學校某項目的一名企業主來到家中，送來一筆現金，表示‘一點謝意’。自己當時心想：自己不收，學校也得不到，豈不是便宜了他們？”正是由于官員的這種心理，民營企業家在與官員交往中更傾向于按潛規則行事。當然，受大環境影響，民營企業家實施行賄犯罪常被理解為適應官場潛規則的無奈之舉，而不會承受太多的社會譴責和道德負擔。但這種環境對于誘發民營企業家腐敗犯罪動機起了至關重要的作用。

（五）潛在較多且易下手的被害人直接誘發民營企業家對其實施犯罪

在構成犯罪情境的各種因素中，被害人因素同樣扮演著重要角色。研究表明，受害者與犯罪者之間并非單純的“善”與“惡”的關系，或者是被動與主動的關系，在很多情況下，被害與加害所表現出的是一種相互影響、相互促進的關系。［13］(P222)被害人主觀上的疏忽大意或漫不經心，或者是某種不經意的暗示抑或挑釁行為，均可能單獨或與其他情境因素結合，誘發他人針對自己的犯罪動機或促成犯罪動機外化為實際的侵害行為。

近年來，民營企業家借助網絡平臺實施集資詐騙犯罪接連不斷，與被害人營造的犯罪情境不無關系。在大眾創業、萬眾創新背景下，一些不法分子身披互聯網金融“外衣”，以花哨的創業項目及非常高的回報率為誘餌，面向社會募集資金。最終，這些企業或者因資金鏈斷裂而東窗事發，或者直接卷錢跑路。不僅對正常的互聯網創業造成負面影響，還嚴重威脅著社會穩定。這些犯罪行為之所以能夠屢屢得逞，一個重要原因就是“被害人市場”廣闊，潛在被害人數量充足。犯罪人正是利用了被害人的貪婪心理，通過“高額回報”等廣告語吸引被害人；而許多被害人在巨額回報面前喪失辨別是非的能力，往往不需要犯罪人誘導，自己就能將自己說服。這種情境無疑促成了集資詐騙犯罪的實施。

三、民營企業家犯罪的情境預防

根據情境預防原理，通過管理、設計、調整的方式改變環境，提高犯罪難度與風險，能夠有效減少犯罪的發生。結合上文對民營企業家犯罪情境因素的分析，筆者認為可通過以下措施實現民營企業家犯罪的情境預防。

（一）強化企業內部監督與約束，提高民營企業家犯罪難度

完善公司治理結構，是實現對企業家有效監督與約束的關鍵。健全的治理結構，即要求股東大會、董事會、監事會和經理階層之間權、責、利明確,以形成有效制衡的機制，因此，應當通過以下措施解決企業治理結構虛化的問題：在董事會方面，優化董事會決策機制，提高董事會會議的效率和效果；建立董事考核和退出機制；加強董事會監督控制經理的內部機制 （如選拔與評價、報酬激勵等）。在監事會方面，引入“獨立監事制度”，通過立法對獨立監事制度做出明確規定，要求公司監事會的組成除職工代表、股東代表外，還要有一定比例的獨立監事；明確獨立監事除了滿足是公司外部人這一條件外，還需確保其與公司的關系不會影響其獨立判斷能力；對于獨立監事的人選，為避免獨立監事的人選被控股股東完全主導，采取累積投票制，賦予中小股東選舉獨立監事的機會。在經理制度方面，除加強股東會、董事會、監事會對經理的監督外，還需要強化經理信息披露機制。［14］（P173）

（二）健全犯罪揭發機制，增加民營企業家犯罪風險

隨著國家刑事政策體系由封閉轉為開放，民間社會在防范犯罪進程中的身影將日漸活躍。有學者指出：“通過民間社會力量的參與并發揮自身的反犯罪功能，不僅能夠填補單純依靠專業力量控制犯罪的不足，還能深化國家對社會的治理細密化程度。”［15］（P182）民營企業家犯罪往往直接關系到社會公眾的切身利益，因此，發動社會力量參與犯罪預防，健全犯罪揭發機制，不僅能夠降低被害可能性，還能幫助司法機關及時打擊犯罪，提高民營企業家犯罪風險。

具體而言，我國可以通過以下途徑實現上述目標：第一，拓展舉報途徑。注重傳統舉報方式與新媒體平臺的結合，如開通民營企業家犯罪專門舉報網站，使公眾檢舉的途徑多樣化、便捷化。第二，完善相關法律與政策，制定相應的獎勵機制。如給予舉報人一定的經濟獎勵等。第三，完善證人、舉報人的安全保護機制。一些企業內部員工之所以不敢及時揭發民營企業家犯罪，原因就在于擔心遭受打擊、報復。因此，司法機關對證人、舉報人的身份等應嚴格保密，明確提供保護的機構，規范保護程序，擴大保護范圍；借鑒其他國家的立法及司法經驗，豐富證人、舉報人保護的方法，如確立舉報人身份重置制度、重點證人貼身保護制度等，消除證人、舉報人的后顧之憂。歐美等發達國家早已經通過立法，就舉報人權利、國家對舉報人的保護義務、對舉報人的權利救濟等問題做出了詳細規定，例如日本的《公益通報人保護法》（公益通報者保護法）、美國的《舉報人保護法》（Whistleblower Protection Act of 1989）、澳大利亞聯邦的《2013年公益舉報法》（Public Interest Disclosure Act 2013）、英國的《1998年公益舉報法》（Public Interest Disclosure Act 1998）。這些立法，一方面給予舉報人經濟鼓勵；另一方面，是在舉報人受到不公正待遇甚至打擊報復時及時給予充分保護。

（三）排除犯罪借口，減少犯罪刺激

第一，要改善民營企業家生存的制度環境。良好的制度環境是預防和抑制企業家犯罪的治本之策。黨的十八屆三中全會提出，“要讓國企和民企擁有更平等的市場地位，形成更良性的競爭環境”，因此，應當摒棄國企民企身份偏見，廢除在行業準入、融資途徑等方面對民營企業的不合理限制,通過制度構建實現民營企業與國有企業在資源獲取方面獲得平等機會，建立自由、公平、平等的市場競爭秩序。同時，應積極呼吁加強對民營企業及民營企業家的市場保護，弱化政府的過度干預。［16］(P45)

第二，要凈化市場環境。行業潛規則的現實效果驅使著民營企業家“前赴后繼”，因此，對企業家犯罪的預防不能單靠教育培訓或者聘請法律專家，還必須對外部環境進行清理。這首先體現在懲治貪污腐敗，破除權力尋租，堵住行政權力借由權錢交易介入企業經營和企業競爭的渠道，打消企業家通過攀附權貴、尋求靠山來開拓市場、提升競爭力以及借助權力庇護可以“化險為夷”的念頭，逐步養成依靠法律來解決企業發展和經營中遇到的問題的思維習慣。其次，加強反不正當競爭法律體系的執法力度，嚴厲打擊借由行業潛規則和地方保護主義的不正當競爭行為。最后，重視企業守法文化建設。企業文化影響著企業員工的思維方法和行為方式，“守法”文化能夠促使民營企業家排斥對違法手段的使用。唯有如此，才能破除誠信經營、合法經營的企業家為了開拓市場、提升競爭，滿足企業及自身的利益，轉而尋求不正當手段或者尋求權力庇護的觀念。

（四）降低民營企業家犯罪回報

對于因逐利壓力而引發的民營企業家犯罪，應當通過完善企業內部激勵制度消解其非法牟利動機。具體而言，一是要制定合理的報酬激勵制度，防止職業經理人因收入相對較低而產生犯罪動機。二是要建立剩余支配權與經營控制權激勵機制。通過向經營者大幅度轉讓剩余支配權及提供職權特權、享受職位消費，為其帶來特有的權力欲望和物質利益的滿足。三是健全聲譽或榮譽激勵機制。良好的職業聲譽不僅能讓經營者獲得社會的贊譽，從而產生成就感和心理滿足，還有助于提升經營者的身價，進而對其未來的收入提供保障。這些措施不僅能滿足民營企業家因權力而滋生的物質欲，也能消解因收入過低而產生的犯罪動機。

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【責任編輯：宋 晴】

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1004－518X（2016）04－0164-06