論法律概念局限性的實踐克服之道

徐瑩瑩，李　聰

(1.雞冠區人民法院，黑龍江 雞西　158100；　2.黑龍江司法警官職業學院 法律系，黑龍江 哈爾濱　150060)

論法律概念局限性的實踐克服之道

徐瑩瑩1，李聰2

(1.雞冠區人民法院，黑龍江 雞西158100；2.黑龍江司法警官職業學院 法律系，黑龍江 哈爾濱150060)

摘要：任何一個法律概念都天然存在著模糊、不準確之處；有時，還存在法律概念空白缺失的狀況。針對這種現象，司法實務中，要從全法性與合理性兩個角度分別處理，合理性方面，要著重考察“法理”“情理”“常理”和“立法目的”等。

關鍵詞：法律概念；法律解釋；漏洞補充

筆者曾在一篇文章中論述了人類用以進行法律思維的概念存在著兩個方面的天然的缺陷，即，概念的模糊性和空白。法律概念的這一局限性是所有人類思維概念都具有的，其之所以產生，歸根結底，是由人類認識的局限性決定的。但是在法律實務中，法律工作者必須使用模糊的概念，甚至面對概念缺失，做出合法的，或者盡可能清晰的、令人信服的判斷和表達。那么，法律工作者應當如何克服法律概念的局限性，從而做出令人信服的法律判斷和準確的法律表達呢？本文擬在這方面進行一定的探討，以期有助于法律工作者實現對解決問題方法的自覺認識和運用。

一合法性之路

對于已經想得到、或者被發現的概念模糊的情況，立法者出于限制法官權力的考慮，也是出于法制統一的考慮，往往在立法的時候就規定了解決方案了，那么在這種情況下，法律實務工作者直接適用法律的規定就行。

例如，關于共同，我國法律規定有按份共有和共同共有，一般情況下，當事人之間的關系，是按份共有還是共同共有，一目了然，容易處理，但是在有些案件中，往往就分不清楚當事人之間的關系究竟是按份共有還是共同共有，這一問題的本質就是，案中當事人間爭議的那個“共有”，究竟是處于“按份共有”這個概念的意義區域內，還是處于“共同共有”這個概念的意義區域內。對于這個問題，如果無法證明，那么實際上可以有兩種處理方式，一種是推定為數額相等的按份共同，另一種是推定為共同共有。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(1988年)第88條規定，“對于共有財產，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產是按份共有的，應當認定為共同共有。”而《中華人民共和國物權法》(2007)對這一問題做出了與最高法院上述規定相反的規定，該法第103條規定，“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。”雖然以上兩個法律規定不同，但是根據上位法優于下位法法律適用規則，應當適用《物權法》的規定。對于這類法律有規定的問題，處理案件時，就簡單了，直接適用就可以了。

二合理性之路

1.合“法理”之路。

有的時候法律并沒有直接的規定，但法學理論告訴我們，對于某一個問題，有一個大家都認可的共識，也就是共同遵守的“法理”，那么處理案件的時候，遵循這個公認的法理，大體上也是不會發生錯誤的。例如我國刑法理論對于競合犯實行的從一從重理論。如果一個人的行為既構成盜竊罪，又構成侵占罪。但是對于一個犯罪行為只能定一個罪名，又不可能同時既定盜竊罪又定侵占罪。這種情況下，我國刑法理論堅持“從一從重”定罪處罰的原則，這是我國刑事學上公認的一個理論。那么根據這一法理，因為盜竊罪比侵占罪處罰要重，所以就得定盜竊罪。這么處理，在我們國家，是被公認接受的。

“從一從重”的理論，實際是著重于懲治犯罪這個角度。那么在理論上，對于這個問題，實際上還可以有其他的處理方式，比如“從一、從重或從輕”，這就把從重或者從輕的權力賦予法官了，由法官根據案件情節、社會影響綜合考慮，進行自由裁量。這個角度就是完全相信法官的角度，也是追求個案的進一步公正和最好的社會效果的角度。比如說從追求個案進一步公正的角度，犯人是初犯，后來又主動把寶石交了出來，偷寶石也是為了給急需手術費的父親籌一筆醫藥費，與被害人又是較為近的親屬關系，那么這個時候定個侵占罪也是可以的。再如從社會效果的角度考慮，如果案發時社會風氣不好，人人不講誠信，那么治亂世用重點，就可以定為盜竊罪。當然這些都是理論上的探討，實踐中不能適用，因為我們國家已經有了公認的“從一從重”的法理了，處理案件時必須遵守。

2.合“情理”之路。

臺灣法學家楊仁壽《法學方法論》中介紹了臺灣司法史上的著名誹韓案。此案內容是，1976年10月的時候，有一個叫郭壽華的人，以筆名發表了一篇文章，在這篇文章里，他指責唐代大文毫韓愈在妻妾之外，還到處風花雪月，結果在潮州得了風流病，因為體力過度消耗，并誤信方士的藥方，硫磺中毒而死。文章的這段記述引起了韓愈第39代直系血親韓思道的不滿，向臺北地方法院自訴郭壽華“誹謗死人罪”。當時臺灣刑法第312條第2項規定，“對已死之人，犯誹謗罪者，處1年認下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。”第314條規定，“本章之罪，須告訴乃論。”同時，《刑事訴訟法》第234條第5項規定，“刑法第312條之妨害名譽及信用罪，已死者之配偶、直系血親、家屬、得為告訴。”根據上述這些規定，只要是死者的直系血親，不論過了多少代，都是可以提起刑事自訴案件的。于是臺北地方法院經審理認為，“被告竟以涉于私德而與公益無關之事，無中生有，對韓愈自應成立誹謗罪。自訴人為韓氏子孫，因先人名譽受侮，而提起自訴，自屬正當”，于是判決郭壽華罰金300元。郭不服上訴，被駁回。

這個案件在臺灣引起法學界的軒然大波。它的不合理之處在于，對《刑事訴訟法》有關“直系血親”概念的機械理解。刑法規定“誹謗死人罪”，正常理解，顯然是為了保護死者親屬與死者之間的親屬情感。韓愈死于公元824年，請問1152年之后的韓思道，對他有什么親屬情感值得法律保護？可見，韓思道所主張的對韓愈的情感根本不在“誹謗死人罪”這一概念所保護的親情范圍之內，也就是，不在這一概念的意義區域內，因此，僅僅是機械理解“直系血親”這一概念，顯然會鬧出不合情理的大笑話來。

3.合“常理”之路。

幾年前外地法院判了這么一個案例，案情是有一個騎摩托車的“飛車黨”，光天化日之下，在大街上，趁一個女士不注意，飛車搶走了這個女士的挎包，然后騎摩托車就開始跑路。這一幕恰好被一個開車等活的出租車司機看見，這個出租車司機當即發動汽車，追了上去。“飛車黨”沒想到還會有人追，就急忙跑，跑到高架路上了，出租車司機就追上來，往路邊擠“飛車黨”，結果是“飛車黨”被擠摔到高架路之下，而且摔死了。“飛車黨”的妻子將這個見義勇為的司機告上法庭，主張民事賠償。訴訟過程中，出租車司機及其代理人主張出租車司機的行為屬于正當防衛，因此不應當承擔責任；即使防衛過當，也僅應當承擔部分責任。但是最后法院沒有采納出租車司機一方的意見。法院認為，出租車司機的行為不構成正當防衛，因為正當防衛必須是侵害行為正在發生之時，也就是犯罪行為正在實施時。在犯罪行為還沒有實施時，侵害行為還沒有發生時，就進行“防衛”；或者在犯罪行為已經實施完成后，侵害行為已經發生后，才進行“防衛”，都屬于防衛不適時，不構成正當防衛。本案中，“飛車黨”搶劫行為發生在瞬間，也就是在瞬間就完成了，同時，“飛車黨”完成搶劫后也逃離了犯罪區域，也就是逃離了“現場”。因此，出租車司機的行為不構成正當防衛。據此，法院判決出租車司機承擔民事賠償責任。

對于法院的判決，人們感到十分意外，甚至憤怒。原因在于，這個案件的承辦法官忽視了基本的人之常情，這個判決完全背離了人之常情和社會的善良風俗。

首先，這個案件的判決，沒有用足、用盡現行法律已經給定的具體制度。如果嚴格從“正當防衛”的本來意義講，本案中，出租車司機的行為確實難以構成正當防衛。但是我國刑事法律除了規定正當防衛制度之外，還規定了其他制度。《刑事訴訟法》(1979/2012)第82條就規定了扭送制度。本案正屬于該條規定的“犯罪后即時被發現的”情形，出租車司機的行為理應當構成“扭送”，這是一種法律鼓勵的維護法律秩序的行為，根本就不應當由此而承擔什么民事賠償責任。可能有人會說，即便構成扭送，也不能造成人死亡啊，這個主張看似有道理，實際上似是而非。扭送不是護送啊，必然要帶有暴力的性質，也就是說，在扭送情況下，法律是允許使用必要的暴力的。那么什么叫必要的暴力？就是以控制住、或者制服犯罪份子為必要。當然在情況緊急的情況下，尺度不好把握，正因為如此，所以我們不能對見義勇為的人要求過于苛刻，否則就將打擊人們見義勇為的積極性，不利于鼓勵人們與犯罪作斗爭。因此這個案件完全可以定性為扭送，從而不支持原告的民事賠償的訴訟請求。

其次，假如我們國家法律沒有規定扭送制度，那么也不應當判決出租車司機承擔民事賠償責任。這是一個正常人的法律良知決定的。在具體操作層面，法官也并非束手無策。法官完全可以運用法律解釋的手段和技術，對正當防衛進行擴張解釋。大家知道，刑法理論認為，在財產犯罪中，犯罪行為雖然已經既遂，但在現場還來得及挽回損失的情況下，就視不法侵害尚沒有結束，可以實行正當防衛，也就是，不法侵害延續到追捕過程中，直到行為人將財物安全藏匿。根據這一理論，本案中，法院完全可以對“現場”這一概念進行適度的擴張解釋，認定“飛車黨”在犯罪后即被發現和追捕，并沒有完全脫離現場，因此，出租車司機的行為仍屬于正當防衛。雖然這一論證多少有一點兒牽強的味道，但是它的結論無疑符合人們的一般法律情感，符合人之常情，也會收到較好的社會效果。

4.合“立法目的”之路。

某一年，司法考試出了這樣一道行政法方面的試題，內容是有一個鄉，鄉里有二十家個體工商戶。一天，鄉政府開會，研究向這二十家個體房收衛生費發生糾紛的事項。會后鄉政府發布了一個文件，規定凡本鄉個體戶必須每月交納垃圾處理費若干元。文件發布后，二十家個體工商戶不服，起訴到縣人民法院，人民法院說這是抽象行政行為，我們不能受理。但是個體戶們則認為，這個文件就是沖著我們二十家個體戶來的，是具體行政行為，法院應當受理。

抽象行政行為和具體行政行為是我國行政法學上特有的一個分類。抽象行政行為是指行政主體針對不特定的人、不特定的事，也就是針對不特定的對象而實施的，可以反復適用的行政行為，比如國務院頒布行政法規這種行政立法行為。具體行政行為是指行政主體針對特定的人、特定的事，也就是針對特定的對象而實施的，只能一次性適用的行政行為。比如，針對違反《治安管理處罰法》的人而實施的行政處罰行為。

這一分類根源在于《行政訴訟法》，因為行政訴訟法規定，只有具體行政行為才具有可訴性，相對人不服可以提起行政訴訟；而抽象行政行為不具有可訴性，相對人不服也不能到人民法院提起行政訴訟，只能通過其他別的法律途徑解決。但是，抽象行政行為與具體行政行為的這個分類又不是絕對的，什么叫“特定的”？什么叫“非特定的？”都是比較模糊的標準，有的時候還真不好說。可見，抽象行政行為與具體行政行為兩個概念存在著交叉模糊的地方，如果實務中，某個案件正好落在這兩個概念意義范圍相互交叉的區域，那么就不好判定案件中的這個行政行為，究竟是屬于抽象行政行為還是屬于具體行政行為了。上面所說的司法考試試題中的那個案件，我看就屬于這種情況。一方面，鄉政府的這個文件是可以反復適用的，從這一點看，它應屬于抽象行政行為。另一方面，鄉政府的這個文件就是沖著這二十戶個體工商戶來的，之前雙方因收衛生費的事兒就發生糾紛，從這一點上看，它又應當屬于具體行政行為。那么這個案件怎么處理？

這時，可以看看我國《行政訴訟法》的立法目的是什么，也就是行政訴訟制度根本的規范目的是什么。在本質上，行政訴訟制度主要是監督的制度，救濟的制度，一方面，它將國家行政權置于國家司法權的審查監督之下，從而確保行政權依法運行，合理行使，不被濫用，所以是監督法。另一方面，它給那些認為自己合法權益受到侵害的行政相對人一個法律上的救濟途徑，一個說話的地方，所以是救濟法。從這個立法目的看，行政訴訟法上的任何一項具體制度的內容設計，都必須有利于實現監督，有利于實現救濟，這當然包括行政訴訟受案范圍制度。在行政訴訟受案范圍制度方面，根據這個立法目的，最理想的狀態，當然是我們能夠把所有的行政行為，無論是抽象行政行為，還是具體行政行為，都納入司法權的審查之下，從而全面實現國家權力之間的互相監督和制約。雖然，現階段，我們還不可能做到這一點，還有必要把抽象行為行為排除在人民法院司法權的審查之外，只能將具體行政行為納入司法審查范圍之內。但是，當一個行政行為究竟屬于抽象行政行為，還是屬于具體行政行為無法確定時，我們最好把它解釋成具體行政行為，從而盡可能地擴大行政訴訟的受案范圍，最大限度地實現行政訴訟制度的監督和救濟功能。

Class No.:D90Document Mark：A

(責任編輯：蔡雪嵐)

Understanding of Limitation of Legal Concepts in Juridical Practice in China

Xu Yingying1，Li cong2

(1.Jiguan District People's Court , Jixi Heilongjiang 158100 ,China;2.Department of Law, Heilongjiang Judicial Officers Vocational College, Harbin, Heilongjiang 150060，China)

Abstract：It is inevitable for a legal concept to has a vague, inaccurate nature and sometimes a lack of legal concepts. In light of this phenomenon , they have to be dealt with from two aspects of legitimacy and rationality .As for the rationality, we should focus our attention on the legal principles , reason , common sense and the legislative purpose.

Key words：legal concepts; legal interpretation; filling the blank

中圖分類號：D90

文獻標識碼：A

文章編號：1672-6758(2016)01-0083-3

作者簡介：李聰，助教，黑龍江司法警官職業學院法律系。

徐瑩瑩，代理審判員，黑龍江省雞西市雞冠區人民法院。