《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》析論
——以國家擔保責任理論為視角

楊彬權

(河南科技大學 法學院， 河南 洛陽 471023)

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《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》析論
——以國家擔保責任理論為視角

楊彬權

(河南科技大學 法學院， 河南 洛陽 471023)

行政任務民營化使得國家不再承擔行政任務的執行責任，轉而承擔擔保責任。國家擔保責任的承擔和實現必然要求有與之相適應的行政法律制度，實施《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》就是使國家擔保責任的制度化和規范化。它以國家擔保責任為理論基礎，彰顯了國家擔保責任的理念和精神，突顯了國家擔保責任的主要內涵和主要類型。它的制定和實施為我國擔保行政法律制度體系的構建和完善提供了理論智識和實踐樣本。

國家擔保責任；行政任務民營化；特許經營；新《特許經營管理辦法》

2015年4月25日，根據黨的十八屆三中全會提出“制定非公有制企業進入特許經營領域具體辦法”的政策要求，國家發展與改革委員會、財政部等六部委共同制定和頒布了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》(為了與先前的《市政公用事業特許經營管理辦法》相區分以及行文的方便，以下簡稱新《特許經營管理辦法》)。新《特許經營管理辦法》已經于2015年6月1日生效實施。它的制定和實施標志著我國行政任務的民營化*新《特許經營管理辦法》雖然沒有明確使用“民營化”的稱謂，但實際上特許經營就是行政任務民營化的一種具體實施方式。除此之外，行政任務的民營化還有許多其他方式，例如外包、委托、自我服務等。我國以及其他大多數國家之所以采用特許經營方式推動基礎設施供給行政任務的民營化，主要是因為特許經營模式具有特殊功效。法國學者認為特許經營方式可使國家收一石三鳥之效：第一，這些企業仍然保留在政府的管轄之下；第二，使資本家追逐利潤的動機在管理中得到施展，從自由主義觀點看這是刺激經濟進步所必需的；第三，將開拓創新的財政風險推卸給受權經營者。詳情分別參見E·S·薩瓦斯《民營化與公私部門的伙伴關系》(周志忍等譯，中國人民大學出版社2002年版，第72-78頁)，讓·里韋羅、讓·瓦利納《法國行政法》(魯仁譯，商務印書館2008年版，第477頁)。已經開始向縱深領域發展，也即民營化從市政公用事業邁向了廣闊的基礎設施領域。新《特許經營管理辦法》雖然不是基礎設施領域公私合作的基本法，但它為基礎設施供給行政任務民營化的順利推行和公眾合法權益的保護提供了一個重要的制度保障，是我國目前規范基礎設施和公用事業民營化的最重要的部門規章。對于這樣一部規范基礎設施和公用事業民營化的重要的行政規章，我們有必要站在一個新的視角對其進行科學的評析。本文站在國家擔保責任理論這個新的視角對新《特許經營管理辦法》進行科學的細致的分析和評論。由于國家擔保責任理論在我國還是個新穎的行政法學理論，進行評析之前筆者先將國家擔保責任的基本理論予以簡要闡述。

一、國家擔保責任理論闡述

“國家擔保責任”，是指國家或地方自治團體確保公共任務能夠由私人機構順利執行，或是特定公共福祉能夠由私人機構順利實現的公法義務。 它是行政任務民營化后的擔保國家承擔的一種新型的國家責任。它的主要內涵表現在兩個方面：第一個方面就是國家擔保私人主體及其他競爭者能夠在一個公平的、開放的市場中進行有序競爭；第二個方面就是擔保公民能夠獲得普適的、便宜的給付產品和給付服務。由于國家擔保責任的概念和內涵比較抽象、晦澀難懂，故為了理解和認識它，也是為了擔保行政法律制度和體系的構建和完善，可以將其分為國家管制責任、國家監督責任和國家接管責任等三種子類型。“擔保國家”意義上的管制責任主要包涵了兩個方面：一方面，國家要制定由私人提供的公共產品和服務的質量標準，以保護公共利益不受損；另一方面，還要限制在公共領域內的行業壟斷，杜絕相關部門攫取壟斷利潤[1]。 國家承擔的監督責任除了監督手段不同于以往以外，監督的內容和重點也發生了變化。其主要監督內容是：監督私人機構使用國家補貼費用的合法性和合目的性，監督私人機構按時、充分且準確地披露影響消費者利益的各種信息，對民營化的私人機構的效益進行評估并監督私人機構的不正當競爭行為。國家通過運用新的監督方式對私人機構的運營過程進行監督和評估，能夠更好地保障公眾的利益。國家接管責任，也即承接責任*德國Hoffmann-Riem教授將該責任稱為“替代責任”。Vgl.Wolfgang Hoffmann-Riem “Tendenzen in der Verwaltung-srechtsentwicklung”, in Die ?ffentliche Verwaltung, Jg.1997 , S. 433ff；中文文獻參見施密特·阿斯曼《秩序理念下的行政法體系建構》(林明鏘等譯，北京大學出版社2012年版，第162頁)。，所謂“承接責任”，是指在由私人機構達成行政任務的過程中，國家原則上并不參與、介入和干預私人機構日常的經營運作，但是一旦私人機構執行行政任務存在各種缺陷和障礙，不能持續、穩定地執行行政任務時，國家此時應該予以接手，以擔保該項行政任務能夠被繼續履行。以上三種國家擔保責任擔保的內容與重點分別有所不同，國家管制責任重在對私人機構行為的引導和預防；國家監督責任重在對私人機構不良行為的監督和控制；國家接管責任重在對管制和監督失靈時的補充或補缺，但三種國家擔保責任的最終目的都是為了擔保競爭秩序的達成和給付產品和給付服務的良好獲得。

總而言之，國家擔保責任理論的核心觀點就是：“基于憲法上之社會國原則及國家對基本權利的保護義務，還有新興的‘擔保國家’指導理念，國家必須維持人民基本權行使的基本條件，尤其對于民生重要需求的提供，國家負有擔保的責任，必須確保人民持續獲得平價且品質穩定之服務……此外，國家尚且必須運用管制工具，建立公平的市場機制與競爭秩序，確保公共任務及行政任務的有效履行。”[2]

二、新《特許經營管理辦法》評析

新《特許經營管理辦法》是國家發改委在建設部制定的《市政公用事業特許經營管理辦法》和《關于加強市政公用事業監管的意見》的基礎上，汲取和借鑒了各地方制定公用事業的立法經驗，聯合其他五個中央部門制定的行政規章。如果從國家擔保責任的視角來看，新《特許經營管理辦法》與原《特許經營管理辦法》最大的不同在于，新《特許經營管理辦法》到處洋溢著國家擔保責任的理念和精神。這可以從以下四個方面觀之。

(一)新《特許經營管理辦法》的理論基礎是國家擔保責任理論

行政法的理論基礎，“是指能夠揭示行政法所賴以存在的基礎,并用以解釋各種行政法現象以及指導行政法學研究和行政法制建設的最基本理論”[3]。 它可以“指導我們安排合理的學科體系，采用更科學的研究方法界定學科的基本概念和范疇，防止學理研究過程中的失誤與漏洞，避免不必要的資源浪費，保證行政法學遵循客觀規律和法學的一般原理健康發展”[4]。 總之，行政法的理論基礎在行政法學理論研究和行政法治建設中的重要性絕非是一般理論可與之比肩的，而且行政法也必須有適合自己發展的理論基礎。

正是因為行政法的理論基礎的如此重要和必要，自從20世紀80年代，這個命題被我國學者提出后，先后就有十幾種行政法學的理論基礎躍然紙上。其中主要有“管理論”“控權論”“平衡論”“公共利益本位論”“政府法治論”等，以及新近學者提出的“合作論”*例如有學者認為，如果“官”與“民”之間是一種合作關系，那么行政法的“道”或者說“基礎理論”就應該有一種新的解讀，也即行政法從本質上說是構建、保障和修復“官民”合作關系的法，這一觀點可以簡稱為“合作論”(或者稱“和諧論”)。本文認為合作論較其他的行政法理論基礎而言，有值得贊許的地方，但是從合作論中我們不能看出公私之間的具體分工和職能差異，而這不利于行政法律制度的構建。“合作論”的具體論述，請參見王學輝、張治宇《國家治理價值體系現代化與行政法學理論基礎的重構》(《行政法學研究》2014年第4期)。。本文在此并無心評價這些行政法學理論基礎的對與錯、合理與適當，而是將焦點集中在為什么行政法學者對行政法的理論基礎會提出這么多的說法和見解。筆者認為，這是由于行政法的水無常形、變化萬千*美國行政法學者伯納德·施瓦茨說道：“行政法唯一不變的就是變化。”參見 Bernard Schwartz, Some Crucial Issues in Administrative Law (Tulsa Law Journal , Vol. 28,1993, p793)。所致。行政法的理論基礎必然要快速地反映和回應行政法的這些變化，只有反映和回應了這些變化的行政法的理論基礎，才能指導和促進行政法持續、健康的發展，因此行政法不可能存在一個一成不變的理論基礎。“行政法理論基礎是要解決一個行政與人民、政府與人民之間基本關系的問題。”[5]反過來說，行政與人民、政府與人民之間具有什么樣的基本關系，相應地，就有什么樣的行政法的理論基礎。而且，國家與人民之間的基本關系的轉變，必然會引起行政法理論基礎的轉變。

行政任務民營化后，政府與私人主體作為“責任共同體”一并合作實現公共利益和公共任務，使得按照實現公益和私益來區分行政機關和私人主體的標準變得模糊不清、界限不明，從而使得建立在行政機關代表公共利益，主要以規范行政機關為主要目的的傳統行政法學難以適應，難以應變。想用昔日的行政法理論基礎，例如控權論、平衡論、管理論等再來建構一個要適應民營化后的公私合作實現公益的行政法已經是不可能了，因為這些所謂的行政法的理論基礎都是建立在國家與社會兩元分立的基礎之上，而非建立在國家社會合作之上。民營化后，公私合作實現公共利益使得國家的形態從“給付國家”邁向“擔保國家”；國家的角色從“執行者”轉化為“擔保者”；國家應負的責任從“執行責任”轉化為“擔保責任”。國家責任的這種重大轉變使得國家與人民之間的基本關系從直接的提供關系轉變為間接的擔保關系，也即國家與人民之間成為了一種擔保的基本關系。國家與人民、政府與人民之間的擔保基本關系的確立，必然要求調整這種擔保基本關系的行政法的理論基礎是“國家擔保責任論”。

基礎設施和公用事業的特許經營使得國家與人民之間成為一種擔保的基本關系，那么作為規范基礎設施和公用事業的特許經營過程中的政府與人民擔保關系的新《特許經營管理辦法》，其理論基礎就順理成章的是“國家擔保責任論”。以國家擔保責任論作為理論基礎的新《特許經營與管理辦法》，一方面始終站在政府作為“擔保者”的立場上監督和擔保公共產品和公共服務的持續供給；另一方面，始終從“責任”的角度出發，摒棄傳統的按照“先權力——后責任”次序的權力配置規則，采用科學的“先責任——后權力”次序的權力配置規則來配置和實施擔保行政權力，理順了擔保行政權力與擔保責任的正確關系，從源頭上確保了擔保行政權力的正當性與合理性。

但是必須指出的是，“國家擔保責任論”作為行政法的理論基礎，是就“擔保國家”模型下構建的行政法律制度而言的，而非就任何國家形態下構建的行政法而言，例如秩序行政法和給付行政法。以“國家擔保責任”作為新的《特許經營與管理辦法》的理論基礎，以及民營化后的行政法的理論依據，其目的無非是為基礎設施和公用事業的特許經營后的我國行政法律制度的構建和行政法現象的闡釋提供科學的理論依據。

(二)新《特許經營管理辦法》凸顯了國家擔保責任的主要內涵

從前文的論述可知，國家擔保責任的內涵主要體現在兩個方面，即促進公平競爭秩序的形成以及給付產品和給付服務的擔保。新《特許經營管理辦法》的部分條文很好地突顯了國家擔保責任的這兩大主要內涵。

首先，促進公平競爭秩序的擔保責任。例如新《特許經營管理辦法》第15條明確規定，政府應該通過招標、競爭性談判等競爭方式來選擇特許經營者。而且由于招標的競爭方式更能體現出公平性，所以政府在條件成熟時，更應當通過招標方式選擇特許經營者。而且第17條明確規定了政府應該公平擇優選擇具有相應管理經驗、專業能力、融資實力以及信用狀況良好的法人或者其他組織作為特許經營者。同時新《特許經營管理辦法》也保護特許經營者的合法權益，例如，根據《辦法》第19條的規定，特許經營協議中如果有以向用戶收費等方式獲取收益的約定的，當所收費用不能涵蓋特許經營的建設運營成本和合理收益時，政府可向特許經營者提供包括授予其與特許經營項目有關的其他開發經營權益在內的可行性缺口補助。《辦法》第36條規定，發生如下事由時應給予特許經營者相應補償：(1)特許經營者的預期利益因法律、行政法規的變動遭受損害的；(2)出于公共利益的考慮，要求特許經營者提供約定以外的產品或服務的。特別是第27條明確規定，要依法保護特許經營者的合法權益。禁止任何單位和個人違法干涉特許經營者的合法經營活動。同時在《辦法》第21—25條規定了政府通過簡化和縮短辦事流程和期限、鼓勵金融機構提供金融服務、鼓勵設立特許經營項目基本金、鼓勵擴寬融資渠道、設立基礎設施和公用事業特許經營引導基金以及政府的投資補助、補貼和貸款貼息等方法和途徑促進特許經營項目的建設與運營。

其次，給付產品和給付服務的政府擔保責任。這主要體現在《辦法》第11、15、21、44、46、47、48、52等8個條文中。例如為了擔保公共產品和公共服務的持續不中斷，新《特許經營管理辦法》總共用了3個條文予以保障，也即第47、48、52條。這3個條文分別規定了突發事件發生后的應急預案的啟動，不可抗力發生時的政府接管以及當事人之間發生爭議時的繼續履行，其目的是為了保證公共產品或公共服務的持續性和穩定性。再例如，新《特許經營管理辦法》第20條就政府價格的擔保作了規定。該條規定，特許經營協議應當明確價格或收費的確定和調整機制。特許經營項目價格或收費應當依據相關法律、行政法規規定和特許經營協議約定予以確定和調整。再例如，第46條就給付產品或給付服務的普及化及平等化作了明確規定。該條規定，特許經營者應當對特許經營協議約定服務區域內所有用戶普遍地、無歧視地提供公共產品或公共服務，不得對新增用戶實行差別待遇。

(三)新《特許經營管理辦法》規定了國家擔保責任的類型及擔保措施

從前文論述可知，國家擔保責任可以類型化為國家管制責任、國家監督責任和國家接管責任。新《特許經營管理辦法》依次規定了政府在特許經營過程中應該承擔的這三種國家擔保責任。首先，新《特許經營管理辦法》在第6、10、11、15、17、20條中就政府的管制責任作了相關規定。例如在第20條就價格或收費的管制作出了規定。該條規定，特許經營項目價格或收費應當依據相關法律、行政法規規定和特許經營協議約定予以確定和調整。再例如在第11條就特許經營項目實施方案委托第三方評估進行了規制，第15條和第17條就適格的特許經營者的甄選方式、甄選標準以及甄選結果公示等進行了規制。其次，新《特許經營管理辦法》第40條至第45條，分別就政府的監督責任進行了規定。這些條文分別規定了新的監督方法，例如成本監督審查和審計、監測分析和績效評價、公布與特許經營有關的信息等。最后，新《特許經營管理辦法》在第48條規定了國家的接管責任。該條明確規定，由于不可抗力等原因，致使承擔行政任務的特許經營主體的確無力繼續履行特許經營合同的，政府實施機構應當采取各種手段，擔保持續穩定地提供給付產品或給付服務。

新《特許經營管理辦法》不僅明確了政府應該承擔的三種擔保責任，而且規定了落實國家擔保責任的多種手段。例如，第11條規定的特許經營的可行性評估，第21條規定的政府承諾，第19條規定的行政補助，第25條規定的財政補貼、貸款貼息，第41條規定的審計監督，第45條規定的特許經營信息公開等擔保行政手段，特別是新《特許經營管理辦法》對特許經營契約手段進行了詳細的規定。“在后民營化的擔保國家，國家擔保責任的實現更多地依靠的是私人機構和行政主體之間的合作契約。通過合作契約約定雙方的履行責任和擔保責任，使得履行責任和擔保責任得以具體化。而且，在擔保國家，公共任務的達成，并不是僅僅依靠合作契約，還要依靠其他主體之間的‘契約群’來予以達成，例如融資契約、買賣契約等。”[6]“契約的形成爰為民營化順遂運作的支軸及樞紐，以及公私合作的成功條件。”[7]因此，行政任務民營化后，“合同已然成為現代政府治理的核心方式”[8]。 正因為此，新《特許經營管理辦法》花費了大量的章節和條文對特許經營契約的主要內容、審批、履行、變更、終止及爭議的解決進行了詳細的規定。對新《特許經營管理辦法》關于特許經營契約之規定，如果從國家責任分攤的角度看，特許經營者承擔了公共任務的履行責任，政府在特許經營契約中實際上承擔的是國家擔保責任，這完全可以從新《特許經營管理辦法》的字里行間得知，尤其是該《辦法》第18條第3款在特許經營協議中明確規定了政府的履約擔保以及政府的承諾和保障，并明確使用了“擔保”一詞。從政府承擔擔保責任的角度來看，該特許經營契約就是擔保契約，也即在特許經營協議的履行過程中，政府要采取各種措施和手段擔保私人提供《辦法》第30條規定的“優質、持續、高效、安全的給付產品或者給付服務。”

(四)新《特許經營管理辦法》為我國擔保行政法律制度的構建開創了先河

基礎設施和公用事業民營化后，國家基于擔保國家理念和人權保障理論仍應該承擔擔保責任。國家擔保責任的良好履行離不開相關擔保行政法律制度的構建和保駕護航。沒有擔保行政法律制度的配套和落實，國家擔保責任就無法履行，就會徒有其表。在國外尤其是實行民營化的大陸法系國家和地區，為了落實和實踐國家擔保責任，適時制定和修改了相關行政法律制度。例如，德國2005年9月通過的《公私合作制促進法》，其制定背景和目的就是給付行政任務民營化后，私人機構執行給付行政任務遇到了法制上的一系列障礙，國家基于擔保責任，以包裹立法的方式對涉及PPP的原有相關法律制度進行了調整與修改，為公私合作制的發展掃清法律障礙，確定明確的法律框架條件，使公私合作制在德國能夠順利發展。德國《公私合作制促進法》的修改內容不僅體現了國家的擔保責任，而且其本身的制定就是國家在踐行其擔保責任的框架立法職能。再例如，我國臺灣地區于2000年制定了作為“擔保行政法”的《促進民間參與公共建設法》以及臺灣“行政院”各部委制定的10個《接管營運辦法》，其目的就是踐行國家擔保責任，通過擔保行政法律制度的構建促進和保障民間參與公共建設。

在我國，由于現行的基礎設施供給行政法律制度中有許多具體制度與國家擔保責任理論并不吻合，并不配套，有些甚至遠離國家擔保責任理論的意旨，所以，我們必須要構建“行政作為擔保主體”的擔保行政法律制度。然而，擔保行政法律制度體系的構建和完善是一個復雜的漫長的系統工程，立法過程不應操之過急，而應該循序漸進，穩扎穩打。我國擔保行政法律制度的構建應該采取“個案立法”和“通案立法”相結合的模式，采取的具體步驟就是先“個案立法”，等待條件成熟后再進行“通案立法”。“個案立法”和“通案立法”應該相互補充、相互促進、相互配合，共同作為踐行國家擔保責任的制度保障。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》就是采用個案立法的模式對國家擔保行政法律制度進行構建的首次嘗試，它雖然僅僅適用于政府特許經營模式，僅僅適用于基礎設施和公用事業領域，但無疑開創了我國制定擔保行政法律制度的先河，并為后續擔保行政法律制度體系的構建提供了理論智識和實踐樣本。

三、結語與展望

新《特許經營管理辦法》以國家擔保責任為理論基礎，是國家擔保責任制度化和規范化的產物。它彰顯了國家擔保責任的精神和理念，是擔保行政法的重要一環，對于規范和擔保公私協力實現公共任務發揮了重要作用。然而瑜不掩瑕，新《特許經營管理辦法》也存在很多問題，例如它雖然經過國務院批準，但仍然是一個部門規章，且是一個應急的規章*國家發改委秘書長李樸民在發改委就《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》情況舉行的發布會上說，考慮到當前促進民間投資、穩定經濟增長需求任務緊迫，按照急用先行原則，我委會同財政部、住房城鄉建設部、交通運輸部、水利部、人民銀行聯合起草了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》。參見國務院新聞辦公室網站www.scio.gov.cn，最后訪問日期2015年12月22日。；它對國家接管制度的規定過于籠統和簡單，并缺乏對私人企業的自我管制機制和企業資產轉移禁止的規定等。但不管怎么說，新《特許經營管理辦法》畢竟是我國首部從國家層面規范國家與私人主體通過公私合作方式提供基礎設施和公用事業供給行政任務的，具有國家擔保責任內涵的行政法規范，它對我國行政任務民營化后的擔保行政法律制度的構建具有重大的借鑒意義和推動作用。隨著我國公私合作領域的大力擴展以及行政任務民營化的快速而強有力地推進，未來我國必將以國家擔保責任為理論基礎，以《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》的制定為契機，制定和完善規范擔保行政的法律制度和法律體系。總之，隨著后民營化時代的到來，未來的行政法必將是規范擔保行政的法律[9]。

[1]李以所．德國“擔保國家”理念評介[J]．國外理論動態，2012(7)：26-32．

[2]李建良．民營化時代的行政法新思維[M]//李建良．2011行政管制與行政爭訟——民營化時代的行政法新趨勢．臺北：新學林出版股份公司，2012：1-27．

[3]周佑勇．行政法理論基礎諸說的反思、整合與定位[J]．法律科學(西北政法學院學報)，1999(2)：39-47．

[4]羅豪才．現代行政法的平衡理論[M]，北京：北京大學出版社，1997：1．

[5]楊海坤．行政法的理論基礎——政府法治論[J]．中外法學，1996(5)：53．

[6]楊彬權．論擔保行政與擔保行政法——以擔保國家理論為視角[J]．法治研究，2015(4)：130-145．

[7]哈特穆特·鮑威爾．民營化時代的行政法新趨勢[M]//李建良．2011行政管制與行政爭訟——民營化時代的行政法新趨勢．臺北：新學林出版股份公司，2012：83-112．

[8]A·C·L·戴維斯．社會責任：合同治理的公法探析[M]．楊明，譯．北京：中國人民大學出版社，2015：9．

[9]施密特·阿斯曼．秩序理念下的行政法體系建構[M]．林明鏘,等譯．北京：北京大學出版社，2012：164．

Comments on “Measures for the Administration of Concession for Infrastructure and Public Utilities”——From the Perspective of the Theory of National Guarantee Liability

YANG bin-quan

(SchoolofLaw,HenanUniversityofScienceandTechnology,Luoyang471023，China)

The privatization of administrative tasks removes the state’s liability for implementation of administrative tasks and instead endows the state with guarantee liabilities. Undertaking and achieving national guarantee liability inevitably requires relevant administrative legal system. Measures for the Administration of Concession for Infrastructure and Public Utilities is the institutionalization and standardization of national guarantee liability. Based on the theory of national guarantee liability, Measures manifests the concept and spirit of national guarantee liability, and highlight the main connotation and types. Its formulation and implementation provides the theoretical knowledge and practical samples for the construction and improvement of administrative legal system in China.

National guarantee liability；the Privatization of administrative tasks；Franchises；“New Measures for the Administration of Concession for Infrastructure and Public Utilities”

10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.05.017

2016-04-11

中國法學會2015年度部級科研項目(CLS(2015)D040)

楊彬權(1974— )，男，陜西彬縣人，博士，講師，主要從事行政法學研究。

D912.1

A

1672-3910(2016)05-0100-06