公立高校法人化改革的理論爭議與制度抉擇

姚榮

摘 要：中國公立高校的法人化改革，肇始于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型過程，與高校辦學(xué)自主權(quán)政策的演進(jìn)相伴而行。圍繞公立高校法人化改革，學(xué)界總體上形成了公法學(xué)、民商法學(xué)以及第三部門法人三種進(jìn)路?！岸嘀胤傻匚徽f”與“雙界性法人說”在深刻展示我國公立高校法律地位復(fù)雜性的同時(shí)，卻未能提供有效的改革方案。回歸大學(xué)組織特性與功能演進(jìn)的復(fù)雜性以及公立大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)多重法源的邏輯起點(diǎn)，邁向法權(quán)治理的“混合法規(guī)制”模式，是中國公立高校法人化改革的必由之路與理性選擇。

關(guān)鍵詞：公立高校；法人化改革；混合法規(guī)制；法權(quán)治理

從“身份”走向“契約”，從“單位”走向“法人”，是中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制轉(zhuǎn)型的重要寫照。公立高校法人化改革作為事業(yè)單位體制改革的重要組成部分，既具有與其他公益類事業(yè)單位的共性特征，又因其具有教育教學(xué)與研究職能等學(xué)術(shù)自治的內(nèi)在訴求而表現(xiàn)出一定的特殊性。大學(xué)組織特性的復(fù)雜性及其與文化傳統(tǒng)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，使得世界各國公立大學(xué)法人化改革展現(xiàn)出“同質(zhì)異形”的現(xiàn)代化歷程。[1]法律傳統(tǒng)、政治制度結(jié)構(gòu)等“地方性知識(shí)”在其中扮演著重要的角色，彰顯出公立大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵法律化[2]的生動(dòng)形態(tài)。

中國公立高校法人化改革的探討，肇始于20世紀(jì)80年代《中華人民共和國民法通則》的頒布，“但此時(shí)期明確高校事業(yè)單位法人地位的時(shí)機(jī)尚不成熟，因而討論較少，到20世紀(jì)90年代初期才成為一個(gè)熱門問題。高校作為傳統(tǒng)的事業(yè)單位，它可不可以成為法人，成為什么樣的法人，確立高校的法人地位與擴(kuò)大其自主權(quán)有沒有關(guān)系，是否會(huì)影響高校與政府的關(guān)系，逐漸成為政府及學(xué)界廣泛注意的問題?！盵3]

源于現(xiàn)實(shí)困惑的理論爭議：中國公立大學(xué)法人化改革的三種研究進(jìn)路

1. 公立高校法人化改革的“公法學(xué)”進(jìn)路

1995年，《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》） 的頒布，使高校的法人資格獲得法律的明定。1998年頒布并實(shí)施的《中華人民共和國高等教育法》（以下簡稱 《高等教育法》）進(jìn)一步確認(rèn)了高校的法人地位，明確了高校的辦學(xué)自主權(quán)。通過文本考察，可以發(fā)現(xiàn)我國法律對公立高校的“民事主體”地位進(jìn)行了明確規(guī)定，但卻未對公立高校實(shí)際上所具有的、特別的公法人或行政主體地位進(jìn)行規(guī)定。這使得大量公立高校與學(xué)生的糾紛難以進(jìn)入行政訴訟，學(xué)生權(quán)益難以獲得有效救濟(jì)。學(xué)界開始對公立高校的法律地位以及辦學(xué)自主權(quán)等議題展開研討，并逐漸呈現(xiàn)出激烈的公、私之爭。

事實(shí)上，學(xué)界關(guān)于公立高校法律地位界定的理論爭議既受到國家立法的影響，更受到行政訴訟的司法實(shí)踐影響。1998年，在田永訴北京科技大學(xué)案的判決中，將公立高校界定為“法律法規(guī)授權(quán)組織”。至此，公立高校在公法上所具有的法律地位開始進(jìn)入學(xué)界的研究范疇。面對田永案提出的“法律法規(guī)授權(quán)組織說”，學(xué)界對其“法官造法”的能動(dòng)性給予肯定的同時(shí)，也提出了一些質(zhì)疑。據(jù)此，學(xué)界嘗試通過行政主體理論的更新以及公法人理論的引入，破解由公立高校法律地位的模糊性所引發(fā)的一系列質(zhì)疑。

此后，經(jīng)由行政法學(xué)、教育法學(xué)的研究，逐漸形成公立高校法人化改革的“公法學(xué)”進(jìn)路。該研究進(jìn)路主要包括“法律法規(guī)授權(quán)組織說”“特別的公法人說”“公務(wù)法人說”“準(zhǔn)政府組織說”“特別的行政主體說”等觀點(diǎn)。其中，比較有代表性的是由馬懷德教授（2000年）提出的“公務(wù)法人說”以及申素平教授（2010年）提出的“特別的公法人說”。其中，“公務(wù)法人說”的觀點(diǎn)主要源于大陸法系關(guān)于公務(wù)分權(quán)的理論，受到法國行政法理論的深刻影響。正因?yàn)槿绱?，馬懷德教授（2000年）指出：“大陸法系國家公務(wù)法人的概念對我們有一定借鑒意義。應(yīng)當(dāng)將履行公共管理職能的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體定位于公務(wù)法人，公務(wù)法人與其使用者之間的關(guān)系不止單純的民事關(guān)系一種，還包括行政法律關(guān)系?！彼l(fā)現(xiàn)，“將學(xué)校等事業(yè)單位定位于公務(wù)法人，并區(qū)分公務(wù)法人與其利用者之間的不同種類的法律關(guān)系，提供全面的司法救濟(jì)途徑，絕不只是稱謂的改變，而是在我國現(xiàn)有行政體制及救濟(jì)制度下，更新行政主體學(xué)說，改革現(xiàn)行管理和監(jiān)督體制，提供全面司法保護(hù)的一次有益探索?！盵4]此外，公法學(xué)進(jìn)路的觀點(diǎn)中頗具代表性的是將公立高校定位為特別的公法人。申素平教授（2010年）指出，賦予公立高校以“公法人中特別法人的地位，既滿足了國家實(shí)施高等教育公務(wù)的需要，保證了高校的公益性；又適合于高校的組織特性，使高校與一般行政機(jī)關(guān)相分離，保證高校保持相當(dāng)?shù)淖灾闻c自律，從而增強(qiáng)高校適應(yīng)社會(huì)需要的能力，提高高校的效率。明確我國高校的公法人中特別法人的地位，既符合我國高校的現(xiàn)實(shí)，又與國際慣例與趨勢相一致，是必要的和有益的?！盵5]

2. 公立高校法人化改革的“民商法”進(jìn)路

當(dāng)然，在大量公法學(xué)改革進(jìn)路被提出的同時(shí)，民商法的研究進(jìn)路也開始形成。堅(jiān)持“私法人說”的學(xué)者認(rèn)為，“高校雖也是公民借以獲取知識(shí)、提高能力、掌握技能的途徑，但由于其所從事的非義務(wù)教育不是公共產(chǎn)品，目的也不在于普及常識(shí)性知識(shí)，性質(zhì)上應(yīng)屬私法人而不能歸入公法人的行列。而且，要確保大學(xué)的自治、獨(dú)立地位，最佳措施莫過于使大學(xué)盡量遠(yuǎn)離公權(quán)力的影響和控制，讓私法自治的精神在這特定領(lǐng)域發(fā)揚(yáng)光大?！盵6]此外，還有學(xué)者雖然并沒有直接將公立高校定位為私法人，而是通過借鑒公司治理（法人治理）的理論，旨在建立“市場導(dǎo)向”的現(xiàn)代大學(xué)法人治理結(jié)構(gòu)。例如：覃壯才（2010年）指出，“公司法人治理結(jié)構(gòu)為我們提供了許多借鑒，尤其是在權(quán)利機(jī)制方面的豐富經(jīng)驗(yàn)、具有針對性的法人目標(biāo)設(shè)計(jì)和治理結(jié)構(gòu)模式設(shè)計(jì)都是值得公立高校法人舉辦者和經(jīng)營者學(xué)習(xí)的?！盵7]

3.公立高校法人化改革的“第三部門”進(jìn)路

除了公法學(xué)與民商法學(xué)的改革進(jìn)路以外，近年來隨著第三部門理論的興起，大量學(xué)者開始嘗試將高校定位為第三部門法人。例如：王建華（2008年）指出，“隨著全球結(jié)社革命的興起，第三部門理論已經(jīng)提出，傳統(tǒng)的公、私兩分格局已經(jīng)打破?！睉?yīng)超越“公”“私”二分的分析框架，“就公立大學(xué)而言，政府職能的轉(zhuǎn)變，公共行政的改革是其進(jìn)行制度創(chuàng)新，建立現(xiàn)代大學(xué)制度的基礎(chǔ)；在組織層面上，從事業(yè)單位到非營利組織的轉(zhuǎn)變則是必然的過渡；而最終建立起真正意義上的非營利組織法人治理結(jié)構(gòu)則是現(xiàn)代大學(xué)制度建立的重要標(biāo)志。”[8]毋庸置疑，第三部門理論所倡導(dǎo)的非政府性、非營利性與自治性，對公立高校與政府、社會(huì)關(guān)系的重構(gòu)具有重要意義。正如有研究者所言，“破公、私兩分法，主張社會(huì)結(jié)構(gòu)三分法的第三部門理論是可供選擇的理論工具。將高校定位為第三部門組織，可以實(shí)現(xiàn)其兩大根本組織屬性—自主性和公共性的有機(jī)辯證統(tǒng)一。”[9]

顯然，這三種改革進(jìn)路具有不同的學(xué)科背景、知識(shí)基礎(chǔ)與政策立場，彼此都包含了某種“理想類型”的呼吁乃至“域外經(jīng)驗(yàn)”的支持。但這三種改革進(jìn)路都只能在某種程度上解釋我國公立大學(xué)法人化改革的部分問題。更重要的是，由于缺乏公、私法劃分的法人分類制度，學(xué)界提出的制度設(shè)計(jì)都很難實(shí)現(xiàn)。正如湛中樂教授（2011年）所言，“我們的制度選擇空間并不充分。要真正建立現(xiàn)代大學(xué)法人制度，為大學(xué)法人選擇合適的法律屬性，必須在多個(gè)方向上同時(shí)進(jìn)行努力。在大學(xué)法人的法律性質(zhì)和治理結(jié)構(gòu)問題上需要避免一刀切的定性，以多樣化的制度實(shí)踐來應(yīng)對多元化的大學(xué)法人類型及其時(shí)空變遷，使大學(xué)法人的性質(zhì)能夠不斷地符合大學(xué)治理和發(fā)展的新需求。”[10]也許正是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到中國公立高校法人化改革制度空間的束縛及其復(fù)雜性，湛中樂教授（2001年）并沒有對公立高校的法律地位進(jìn)行明確的定位，而是持“多重法律地位說”，[11]認(rèn)為公立高校具有行政主體、行政相對人與民事主體等多重法律地位。

“雙界性”法人的“公法”回歸：中國公立大學(xué)法人制度的缺陷與變革趨勢

1.“雙界性”法人帶來的隱患

在某種意義上，學(xué)界關(guān)于公立大學(xué)法人化改革的觀點(diǎn)紛爭，基本都在試圖回應(yīng)中國公立大學(xué)法人制度的“雙界性”治理難題。作為事業(yè)單位法人的公立大學(xué)，是典型的橫跨公法與民商法兩域的“雙界性法人”。“一方面，公立高校在與其他行政法人主體打交道時(shí)具備相對獨(dú)立的行政主體資格，而且與社會(huì)團(tuán)體等法人相比有著不同的身份，其所擁有的‘公法人權(quán)利與義務(wù)具有可分辨性；另一方面，公立高校在與其他民事主體打交道時(shí)，具備民事權(quán)利與義務(wù)，公立高校存在著‘私法人的典型特征?！盵12]這種“雙界性”法人的制度設(shè)計(jì)具有公、私串權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，容易滋生大量高校濫權(quán)行為，進(jìn)而侵蝕公立大學(xué)的公益性與自主性。正如龔怡祖教授（2008年）所言，“‘事業(yè)單位法人最突出的缺陷是，界分不出高校自主權(quán)的公、私職能，雖然它對高校行為的公、 私屬性表達(dá)了某種關(guān)注，但又不夠鮮明有力，致使高校在公、私兩個(gè)領(lǐng)域里自由裁量空間過大、 甚至存在上下其手的隱患，這是導(dǎo)致高校以法人身份發(fā)生行為失范的重要制度原因。”[13]因此，“雙界性”法人這一模糊的法律定位與制度設(shè)計(jì)，使得大學(xué)的公益性追求被異化為“政府性”，而大學(xué)的自主性則在市場理性的驅(qū)動(dòng)下蛻變?yōu)椤盃I利性”。質(zhì)言之，受“雙界性”法人這一特殊制度設(shè)計(jì)的影響，公立大學(xué)所應(yīng)具有的公益性與自主性的雙重屬性，正在逐漸扭曲乃至異化。

2.回歸“公法化”的變革趨勢

為此，有學(xué)者指出：“適時(shí)推進(jìn)高校法人的‘公法化進(jìn)程，同時(shí)對市場經(jīng)濟(jì)體制下高校已缺少不了的少量私權(quán)職能予以規(guī)范，特別是要清晰界分這兩種不同職能活動(dòng)的特征及范圍，切斷以私權(quán)職能冒充公權(quán)職能的暗道?！笨傮w而言，除了《教育法》與《高等教育法》對于公立高校法人實(shí)體定位的法律確認(rèn)以外，對我國公立高校法人化改革的變革趨勢考察，應(yīng)重點(diǎn)分析事業(yè)單位體制改革的政策文本。“2011年，中共中央、國務(wù)院《關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）可以作為公立高校法律地位的重要依據(jù)。應(yīng)根據(jù)能否由市場配置資源，將公立高校定位為公法社團(tuán)和公營造物類法人”。[14]《意見》指出，事業(yè)單位按照承擔(dān)行政職能、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)和從事公益服務(wù)劃分為行政機(jī)構(gòu)、企業(yè)和公益事業(yè)單位三類，公立高校被定位為公益二類事業(yè)單位。事業(yè)單位分類改革以及完善事業(yè)單位法人治理結(jié)構(gòu)，作為我國事業(yè)法人制度建設(shè)的重要內(nèi)容，已經(jīng)吸納了學(xué)界關(guān)于公立大學(xué)“公法化”不足以及“公法化”改革的觀點(diǎn)。它昭示著我國公立高校法人制度的“公法屬性”開始受到重視，公立大學(xué)法人化改革正在呈現(xiàn)出回歸“公法”的趨勢。公立高校與政府及其內(nèi)部師生成員的關(guān)系，正在從傳統(tǒng)的“特別權(quán)力關(guān)系”向“公法契約關(guān)系”轉(zhuǎn)變。

邁向法權(quán)治理的混合法規(guī)制：超越理論爭議與實(shí)踐亂象的制度抉擇

1.呼喚大學(xué)的法權(quán)治理

應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)到，我國公立大學(xué)法人制度的“雙界性”、復(fù)雜性與模糊性，根植于公立高校辦學(xué)自主權(quán)的多重法源。[15]單純的公法人、私法人抑或“第三部門法人”的制度設(shè)計(jì)，不僅存在對高校法人制度的“誤讀”可能，而且也難以有效整合大學(xué)的多元價(jià)值訴求。[16]從深層次而言，公立高校法人化改革的制度選擇，需要回歸大學(xué)組織特性與功能演進(jìn)的復(fù)雜性以及公立大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)多重法源（國家教育權(quán)、社會(huì)教育權(quán)、學(xué)術(shù)自治權(quán)）的邏輯起點(diǎn)。超越非此即彼的“公”“私”二元之爭，改變簡單的由公法學(xué)抑或民商法學(xué)主導(dǎo)的二元對立的改革思路，即“公法人說”與“法人治理說” 。[17]

從本質(zhì)上而言，破解高校濫權(quán)行為與法人治理結(jié)構(gòu)的制度性“混亂”，既有賴于大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)的法治規(guī)約與保障，更呼喚大學(xué)的法權(quán)治理。一方面，基于公、私法二元區(qū)分與融合的視角，促進(jìn)公權(quán)力行為或行政法律關(guān)系的“公法契約化”與私法行為（尤其是營利性經(jīng)營活動(dòng)）的“公法規(guī)制”。[18]促進(jìn)政府與大學(xué)、大學(xué)與內(nèi)部師生成員關(guān)系，從特別權(quán)力關(guān)系走向公法契約關(guān)系，形成大學(xué)自治、權(quán)益保護(hù)與國家監(jiān)督的良性互動(dòng)與制衡關(guān)系。與此同時(shí)，規(guī)范與約束大學(xué)的民事行為，如行政私法行為等，通過公法規(guī)制保障大學(xué)的公共利益導(dǎo)向，避免公、私串權(quán)與大學(xué)濫權(quán)行為的發(fā)生。另一方面，厘清公立大學(xué)法律地位的法權(quán)結(jié)構(gòu)本質(zhì)，依據(jù)國家法律、大學(xué)章程及其他校規(guī)甚或“學(xué)術(shù)習(xí)慣法”等軟法，建構(gòu)權(quán)力（權(quán)利）協(xié)商互動(dòng)的法權(quán)結(jié)構(gòu)。“現(xiàn)代大學(xué)要實(shí)現(xiàn)良法善治，就要明確大學(xué)與政府、市場等外部法權(quán)主體之間的法權(quán)邊界，也要明確大學(xué)與學(xué)院、學(xué)術(shù)與行政、黨委與校長，學(xué)校與師生等內(nèi)部法權(quán)主體之間的法權(quán)邊界，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行合理的法權(quán)分工和定位?！盵19]世界各國公立大學(xué)法人化改革的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明：建構(gòu)大學(xué)內(nèi)部與外部權(quán)力（權(quán)利）之間良性互動(dòng)的“法權(quán)結(jié)構(gòu)”，實(shí)現(xiàn)公立大學(xué)的法權(quán)治理是大學(xué)法人制度改革的可行方案。值得注意的是，此處所指涉的“法權(quán)”類似于美國法學(xué)家龐德（Roscoe Pound）所提的“廣義的權(quán)利”或“廣義的法律權(quán)利”，是權(quán)利與權(quán)力的統(tǒng)一體。[20]其中，權(quán)力主要包括國家公權(quán)力與社會(huì)公權(quán)力，而權(quán)利則主要指涉學(xué)術(shù)自由（學(xué)術(shù)權(quán)利）。權(quán)力（權(quán)利）的互動(dòng)是在國家法與大學(xué)法、公法與私法、硬法與軟法、制定法與“判例法”良性互動(dòng)的“規(guī)則空間”中運(yùn)行的。這種“規(guī)則空間”實(shí)質(zhì)上是一種“混合法”規(guī)制的法治形態(tài)與模式，其合法性根植于公立大學(xué)自主權(quán)的“多頭法源”。

2. 呼喚建構(gòu)基于混合法規(guī)制的法權(quán)治理模式

據(jù)此，中國公立大學(xué)法人制度的選擇既不能繼續(xù)局限于“非公即私”的爭論，也不能因?yàn)楣ㄅc私法都無法非常有效破解“雙界性”法人的治理難題，而采取事業(yè)單位“去法人化”[21]的單邊治理路徑，更不能停留于“事業(yè)單位法人”這一具有延展空間卻滋生大量治理性危機(jī)的大學(xué)法律身份而止步不前?！靶枰行碌睦碚?、新的思路和新的智慧，簡單地回到過去或簡單地照搬某種法系，都未必是最佳的方案。”[22]應(yīng)在充分考量大學(xué)自治權(quán)多重法源（學(xué)術(shù)自治權(quán)、社會(huì)教育權(quán)以及國家教育權(quán)）之間動(dòng)態(tài)“界分”“交融”乃至“轉(zhuǎn)化”并行不悖的基礎(chǔ)上，提出更具適應(yīng)性與前瞻性的改革方案。具體而言，中國公立大學(xué)法人制度的現(xiàn)實(shí)抉擇是在事業(yè)單位體制改革的總體框架下，以目的主導(dǎo)為價(jià)值導(dǎo)向，建構(gòu)自治功能與效率功能有機(jī)統(tǒng)一，各方權(quán)力（利）動(dòng)態(tài)制衡的大學(xué)法人治理結(jié)構(gòu)。它呼喚建構(gòu)基于混合法規(guī)制的法權(quán)治理模式，提升大學(xué)治理的合法性與有效性。

實(shí)際上，我國公立高校對公共性與自主性這兩種目標(biāo)的追求，具有特定的張力。經(jīng)典的“公法學(xué)”與“民商法學(xué)”改革進(jìn)路都無法有效實(shí)現(xiàn)公共性與自主性的整合。而第三部門法人制度設(shè)計(jì)則過于理想，它忽視了公立高校作為“授權(quán)性行政主體”，承擔(dān)部分教育公務(wù)的特殊性。從某種意義上而言，學(xué)界關(guān)于中國公立大學(xué)法人化改革所提出的三種研究進(jìn)路的內(nèi)在限度與缺陷，根植于公立高校組織特性與價(jià)值訴求的復(fù)雜性與多元性。任何一種“理想類型”的制度設(shè)計(jì)，都難以整合公立大學(xué)所面臨的多元而沖突的利益。正如勞凱聲教授（2015年）所言，它“構(gòu)成了一個(gè)兩難的問題，兩種改革取向的追求甚至具有不可通約的性質(zhì)。而要兼顧這兩個(gè)改革的目標(biāo)，則在改革設(shè)計(jì)上既不應(yīng)使公立學(xué)校的改革倒退到國家壟斷的老路，也不應(yīng)把其完全推向市場。為此，公立學(xué)校因其活動(dòng)目的和服務(wù)對象的特殊性而應(yīng)成為一類介乎公法與私法之間的，非政府、非企業(yè)的特殊的社會(huì)組織，應(yīng)賦予其特別的法人地位，并以此為依據(jù)對其權(quán)利和義務(wù)作出必要的規(guī)定，使公立學(xué)校既能成為獨(dú)立自主的辦學(xué)實(shí)體，同時(shí)又能體現(xiàn)這類組織機(jī)構(gòu)所特有的公共性質(zhì)?！盵23]從長遠(yuǎn)而言，可以結(jié)合我國大學(xué)法人制度變革的現(xiàn)實(shí)困局，制定《公立高等學(xué)校法人法》，單獨(dú)設(shè)立公立高校法人這一有別于傳統(tǒng)公法人與私法人的“法人類型”。邁向法權(quán)治理的混合法規(guī)制模式，應(yīng)成為中國公立大學(xué)法人化改革的路徑選擇。

當(dāng)前，我國正在推進(jìn)的大學(xué)章程制定與實(shí)施、學(xué)術(shù)委員會(huì)制度、教職工代表大會(huì)以及大學(xué)理事會(huì)制度建設(shè)，都旨在形塑“互動(dòng)式”的法權(quán)治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)大學(xué)的“良法善治”與共同治理。值得期待的是，隨著公立大學(xué)治理“規(guī)則體系”的完善與有效實(shí)施，公立大學(xué)法人化改革的公共性與自主性目標(biāo)將逐步實(shí)現(xiàn)，“雙界性”法人的治理性危機(jī)也將被化解?；凇盎旌戏ㄒ?guī)制”的現(xiàn)代大學(xué)法制的建立，將超越公立大學(xué)法人化改革的理論爭議與實(shí)踐亂象，為公立大學(xué)的學(xué)術(shù)自由與大學(xué)自治提供有力的組織、制度與程序保障[24]。

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（作者單位：中國人民大學(xué)教育學(xué)院）

[責(zé)任編輯：卜 珺]