讀鞫與乞鞫新探

[摘要] 通過分析《后漢書》張俊案，指出讀鞫是指官吏在行刑之前宣讀罪狀。梳理和解讀三條家人乞鞫的記載，認為乞鞫是司法官吏向罪囚及其家屬宣讀罪狀以后，罪囚及家屬可選擇的一種回應。三條記載都不涉及廢除家人乞鞫制度。讀鞫與乞鞫之間關系密切。

[關鍵詞] 讀鞫；乞鞫；秦漢法制

[中圖分類號] H121[文獻標識碼] A[文章編號] 1008—1763（2016）04—0018—05

Abstract：Based on the analysis of Zhang Jun case recorded in Houhanshu， Duju means justice officials read aloudcriminal facts before they execute criminal punishments. Through the carding and interpretation of three records involving family Qiju， this paper claims that Qiju made by suspects and their family are permitted after justice officials read aloud criminal facts before them. All these records involving family Qiju do not mean that family Qiju is rescinded. The relationship between Duju and Qiju is quite close .

Key words：Duju； Qiju； legal system in the Qin and Han Dynasties

隨著秦漢律令文獻與司法案例文獻的陸續出土與整理出版，學界對秦漢法制的探討日益升溫，“讀鞫”、“乞鞫”是熱議已久的問題，諸多前輩學者發表的相關成果為我們理解“讀鞫”、“乞鞫”打下了良好的基礎。本文在相關研究成果的基礎上，對“讀鞫”、“乞鞫”涉及的一些問題進行分析，求教于方家。

一從張俊案解析讀鞫

傳世文獻所見漢代“讀鞫”實例較少，我們以《后漢書》所見“張俊案”為材料對“讀鞫”制度進行解讀。

《后漢書·律歷志下》：“蔡邕戍邊上章曰：……顧念元初中故尚書郎張俊，坐漏泄事，當伏重刑，已出谷門，復聽讀鞠，詔書馳救，減罪一等，輸作左校?？∩蠒x恩，遂以轉徙。”

《后漢書·袁張韓周列傳第三十五》：“俊自獄中占獄吏上書自訟，書奏而俊獄已報，廷尉將出谷門，臨行刑，鄧太后詔馳騎以減死論。俊假名上書謝曰：臣孤恩負義，自陷重刑，情斷意訖，無所復望。廷尉鞠遣，歐刀在前，棺絮在后，魂魄飛揚，形容已枯。陛下圣澤，以臣嘗在近密，謂為尚書郎，識其狀貌，傷其眼目，留心曲慮，特加遍覆。喪車復還，白骨更肉，披棺發槨，起見白日。”

可以看出兩則材料有三種對張俊減罪情景的描述，一是蔡邕上章；二是《列傳》中的描述；三是張俊上書。列表對比如下：

材料來源描述《律歷志下》蔡邕上章已出谷門，復聽讀鞠《后漢書·袁張韓周列傳

第三十五》史筆廷尉將出谷門，臨行刑《后漢書·袁張韓周列傳

第三十五》張俊上書廷尉鞠遣，歐刀在前

這一場景發生于谷門外的刑場，廷尉負責死罪執行?！芭R行刑”的關頭，“廷尉鞠遣”，即廷尉讀鞫并論遣，這里“遣”指論罪，而張俊“聽讀鞠”時“魂魄飛揚”?？梢源_認，“讀鞫”是刑罰執行前的固定的必經程序，這一點漢代注釋家已有提到。

傳世文獻“讀鞫”見《周禮·秋官·小司寇》注疏，《小司寇》：“至于旬，乃弊之，讀書則用法”，鄭注：“鄭司農云：讀書則用法，如今時讀鞫已乃論之。”賈疏：“鞫謂劾囚之要辭，行刑之時，讀已乃論其罪也?！编嵥巨r以漢代“讀鞫”類比《小司寇》“讀書”。“今時讀鞫已乃論之”，指漢代司法官吏對罪囚讀鞫之后對其執行刑罰，正對應前引《后漢書》“廷尉鞠遣”，“鞫”、“遣”并稱，一指“讀鞫”一指“論”，可以明確。

另一則提到“鞫”與“讀鞫”的文獻是《禮記·文王世子》：“公族其有死罪，則磬于甸人。其刑罪，則纖剸，亦告于甸人?！编嵭ⅲ骸案孀x為鞠，讀書用法曰鞠?！编嵭ⅰ白x書用法曰鞠”化用前引鄭司農《周禮·小司寇》注。對“讀鞫”的分析，應以《后漢書》張俊案與鄭司農《周禮·小司寇》注為主要材料?！白x書用法曰鞠”語含省略，不宜作為主要材料。

漢代司法官吏于讀鞫之后論罪，可見讀鞫不等于論罪。這涉及對一個相關辭例的理解。

《史記·酷吏列傳》：“傳爰書，訊鞫論報。”《史記集解》：“張晏曰：傳，考證驗也。爰書，自證不如此言，反受其罪，訊考三日復問之，知與前辭同不也。鞫，一吏為讀狀，論其報行也?！?/p>

標點據《史記》，中華書局2014年“點校本二十四史修訂本”，第3810頁。

張晏此注分析列表如下：

湖南大學學報（ 社 會 科 學 版 ）2016年第4期歐揚：讀鞫與乞鞫新探

張晏注“論報”：“論，其報行也。”意為：“論刑，是報復罪囚的犯罪行為?！边@里“論”意為執行刑罰，“其”是句首發語詞。此句從報應觀念解釋“論報”，不是對“鞫”的解釋。張晏注“鞫”：“鞫，一吏為讀狀?！币宰x鞫制度來解“訊鞫論報”之“鞫”。

段玉裁《說文解字注》引張晏注：“鞫，一吏為讀狀，論其報行也?！?/p>

（清）段玉裁：《說文解字注》，江蘇古籍出版社2007年，第867頁。段將這兩句連讀來解釋“鞫”，不妥。連讀的理解是將“論其報行也”作為對“讀狀”的解讀。然而“讀狀”是宣讀罪狀，罪狀的內容是案件的事實，并沒有涉及定罪論刑，或者說罪狀文書并不等于論罪文書，因此無法將“論其報刑也”作為對“讀狀”的解讀。

國內外學者對“讀鞫”的性質多有論述。

陳曉楓指出，“讀鞫”并不是很多學者認為的是指宣讀判決書。

陳曉楓：《兩漢“鞫獄”正釋》，載于《法學評論》1987年第5期。

張建國注意到文獻記載的“讀鞫”和《奏讞書》中的“鞫”存在關系，進而闡釋。他指出，“鞫”文書的內容是對犯罪事實的總結。在“鞫”程序結束后，程序中的“讀鞫”是面對罪囚宣讀“鞫”文書，也就是說“讀鞫”程序緊跟著“鞫”程序后，并沒有到行刑的階段。張明確指出賈公彥解釋“讀鞫”為“行刑之時”宣讀罪狀是錯誤的。張指出，賈公彥將“鞫”與“讀鞫”混為一談是望文生義的結果。

張建國：《帝制時代的中國法》，法律出版社1999年，第311頁。

宮宅潔明確區分“鞫”程序和“讀鞫”程序，對后者，他認為“為了對確認的事實援引律令，還要經過一個‘讀鞫’程序，即向被告宣讀確認的事實?！?/p>

宮宅潔：《秦漢時期的審判制度》，載楊一凡、寺田浩明主編：《中國法制史考證（丙編第一卷）》，中國社會科學出版社2003年，第311頁。他也認為“讀鞫”是宣讀“鞫”文書，對象是“被告”。

閆曉君引用了《中國法律通史》第二卷戰國秦漢部分的內容：“案件審訊后，作出判決，并‘讀鞫’。鞫，是審訊的意思。……讀鞫，就是宣讀判決書。宣讀后，當事人如果服罪，則照判決執行。”閆指出，這個觀點不完全準確，將“讀鞫”解釋為宣判，是對漢人鄭司農注的誤解。

閆曉君：《秦漢法律研究》，法律出版社2012年，第87頁。

綜上，“讀鞫”時間上在行刑之前，程序上獨立于論罪，內容上是宣讀罪狀，其基礎是司法官吏的“鞫獄”工作，性質上不能說是宣判。如果一定要類比當下刑事司法程序，那“讀鞫”可以類比為當代的宣讀法庭查明案件事實，而判決書不僅包括案件事實，還有定罪量刑部分。

二從家人乞鞫探查乞鞫

楊振紅《秦漢“乞鞫”制度補遺》是最近發表的專題研究乞鞫制度的一篇重要論文。

楊振紅：《秦漢“乞鞫”制度補遺》，載《出土文獻與古文字研究（第六輯下冊）》，上海古籍出版社2015年，第499頁至509頁。下文簡稱“楊文”。其論述家人乞鞫制度的部分使用了三條涉及魏晉南北朝時期相關制度的傳世文獻記載，下文在楊文基礎上進一步分析這些記載的內容與意義。

《晉書·刑法志》：“二歲刑以上，除以家人乞鞫之制，省所煩獄也?！菇晕菏浪?。”

另見楊文所引沈家本《漢律摭遺》卷六《囚律·鞫獄》“家人乞鞫”條：

《晉志》：“二歲刑以上，除家人乞鞫之制，省所煩獄也。魏世所改?！?/p>

按：家人乞鞫，漢制也，魏世除之?！短坡伞藩z結竟取服辯條《疏議》曰：“其家人親屬唯止告示罪名，不須問其服否，囚若不服，聽其自理。”

（清）沈家本著，鄧經元、駢宇騫點校，《歷代刑法考》三，第1493頁。轉引自楊振紅：《秦漢“乞鞫”制度補遺》，載《出土文獻與古文字研究（第六輯下冊）》，上海古籍出版社2015年，第509頁。

第一，曹魏除“二歲刑以上”的“以家人乞鞫之制”，從字面上理解，并不是完全廢除此制，一歲刑以下仍然允許家人乞鞫。沈家本統而言之“魏世除之”，不是很妥當。第二，廢除“二歲刑以上”的“以家人乞鞫之制”，目的是省卻繁難的獄事。然而這一目的與“二歲刑以上”之間存在矛盾。從常理分析，輕刑案件較多而較重刑罰案件較少，輕刑的錯案昭雪以后產生的后遺癥較小，而較重刑罰案件尤其是死刑案件一旦產生冤假錯案，則較難補救。如果要省卻繁難獄事又不至于產生大量的難以補救的冤案，立法者應該選擇廢除輕刑案件的家人乞鞫制度，而非較重刑罰案件。本文據此推測《晉書·刑法志》的“二歲刑以上”是“二歲刑以下”的傳抄訛誤，曹魏為了省獄事而廢除了“二歲刑以下”輕刑案件的家人乞鞫制，保留了較重刑罰案件尤其是死刑案件的家人乞鞫制。這可得到《唐律》的證明，見楊文所引沈家本《漢律摭遺》卷六《囚律·鞫獄》“故乞鞫”條：

《史記·夏侯嬰傳》集解：“鄧展曰：律有故乞鞫。高祖自告不傷人。”索隱：“案《晉令》云，獄結竟，呼囚鞠語罪狀，囚若稱枉欲乞鞠者，許之也。”

按：《唐律》，諸獄結竟，徒以上，各呼囚及其家屬具告，仍取囚服辯，若不服者，聽其自理，更為詳審。此即乞鞠之法。索隱引晉令，漢法亦當如是。

（清）沈家本著，鄧經元、駢宇騫點校，《歷代刑法考》三，第1493頁。轉引自楊振紅：《秦漢“乞鞫”制度補遺》，載《出土文獻與古文字研究（第六輯下冊）》，上海古籍出版社2015年，第500頁。

沈家本引唐律：“諸獄結竟，徒以上，各呼囚及其家屬具告，仍取囚服辯，若不服者，聽其自理，更為詳審。”唐律的五刑從輕到重分別是笞、杖、徒、流、死。“徒以上”指徒刑以上的較重刑罰案件，這些案件的囚及其家屬有聽司法官吏“具告（罪狀）”并提起不服的權利。而笞、杖案件刑罰輕而數量多，應該是已經廢除了乞鞫制度以省獄事。這可以聯系《晉書·刑法志》記載曹魏為“省所煩獄”而廢除部分案件的家人乞鞫制，很可能《唐律》此處沿襲曹魏之制，可證《晉書·刑法志》“二歲刑以上”應作“二歲刑以下”。

《唐律》“諸獄結竟徒以上各呼囚”條，可得其它文獻之證。

《漢書·萬石衛直周張傳》：“張敺……上具獄事，有可卻，卻之；不可者，不得已，為涕泣，面而封之。其愛人如此。”

晉灼曰：“面對囚讀而封之，使其聞見，死而無恨也。”

沈欽韓：《史記》作“面對而封之”。按：面囚封上其奏，使知當死。必面封者，恐囚有冤也。《周禮·小司寇》“讀書則用法”，鄭司農云：“若今時讀鞫已，乃論之。”《唐書·百官志》：“大理寺丞，徒以上囚，則呼與家屬告罪，問其服否。”晉說是。

沈欽韓《漢書疏證》相關內容轉引自（清）王先謙：《漢書補注》，上海古籍出版社2009年，第3609、3610、3611頁。

沈欽韓所引《唐書》內容見《新唐書·百官志》：“大理寺……丞六人，從六品上。掌分判寺事，正刑之輕重。徒以上囚，則呼與家屬告罪，問其服否。”

《宋書·蔡廓傳》：“宋臺建，為侍中，建議以為：鞫獄不宜令子孫下辭明言父祖之罪，虧教傷情，莫此為大。自今但令家人與囚相見，無乞鞫之訴，便足以明伏罪，不須責家人下辭。朝議咸以為允，從之?！?/p>

蔡廓建議的大意是：“官吏在進行鞫獄工作時，不宜命令罪囚的子孫下辭明言父親或祖父的罪狀，傷害禮教和人情，沒有比這個更大的。請示自今（立這條法令）：只令家人與罪囚相見，如果家人沒有提乞鞫之訴，就足以證明服罪，不須強迫家人下辭（服罪）?！?/p>

第一，蔡廓建議前，家人乞鞫制度，是由司法官吏對罪囚家人表述罪狀，家人被迫在兩種行為中擇一而行，一是對罪狀不服并提起乞鞫之訴，另一種是“下辭”表示服罪，而這種“下辭”有固定格式，其內容必然明言罪狀。司法官吏會強迫家人作出選擇。第二，蔡廓建議的內容提供了家人的第三種選擇，也就是不提乞鞫也不“下辭”服罪，在這種情況下司法官吏不得強迫家人“下辭”，可以視為家人已經服罪。第三，蔡廓建議被立為律令條文的同時，并沒有廢除家人乞鞫制度。

這條源于蔡廓建議的律令得到唐律繼承，可見前文的楊文所引沈家本《漢律摭遺》引《唐律疏議》：“其家人親屬唯止告示罪名，不須問其服否”，即司法官吏對罪囚的家人親屬只告知罪名，不須問其是否服罪。這正源于蔡廓建議：“但令家人與囚相見，無乞鞫之訴，便足以明伏罪，不須責家人下辭”。不僅內容對應，“不須”的相同用法可窺見其傳承。

楊文認為：“直至晉末仍允許家人乞鞫，蔡廓因考慮到家人乞鞫時必然要談論父祖等罪行，于孝道禮教不合，故建議禁止，得到朝議贊同?！?/p>

楊振紅：《秦漢“乞鞫”制度補遺》，載《出土文獻與古文字研究（第六輯下冊）》，上海古籍出版社2015年，第508頁。本文不贊同此觀點，引文沒有廢除家人乞鞫制度的記載，也沒有證據可以推定這一點。

《隋書·刑法志》：“（梁武帝天監）三年八月，建康女子任提女，坐誘口當死。其子景慈對鞫辭云，母實行此。是時法官虞僧虬啟稱：‘案子之事親，有隱無犯，直躬證父，仲尼為非。景慈素無防閑之道，死有明目之據，陷親極刑，傷和損俗。凡乞鞫不審，降罪一等，豈得避五歲之刑，忽死母之命！景慈宜加罪辟?！t流于交州。至是復有流徒之罪?！?/p>

大意是：“三年八月，建康女子任提女，坐引誘人口罪，當死罪。她的兒子景慈對鞫下辭，說：母親確實有此犯罪行為。是時此案法官虞僧虬啟稱：案，子女服侍父母雙親，有隱無犯，直躬證父，孔子認為不妥。景慈一向沒有防閑之道，而對母親的死罪卻提供有明目之證據，將母親陷于死刑，傷人和損風俗。（律令規定）凡（家人）乞鞫不審，處以罪囚刑罰低一等的刑罰。（死罪低一等是五歲刑），豈能為避免五歲刑，而疏忽死罪母親的命！景慈應該被執行（五歲刑）刑罰。詔書將景慈流放交州。從此以后又設置了稱為流徒的刑罰?！?/p>

如果景慈既不下辭服罪也不乞鞫，按照源于蔡廓建議的律令規定，尚能使自己免受刑罰和倫理責難，然而景慈下辭服罪，成為母親死罪案的證人，因此遭受法官譴責。

引文“其子景慈對鞫辭”正對應《宋書·蔡廓傳》所見“令子孫下辭明言父祖之罪”、“不須責家人下辭”，因此“景慈對鞫辭”，即景慈對“鞫”下辭服罪?？梢娮锴艏胰耸敲鎸Α镑丁倍x擇下辭服罪或提起乞鞫的。而向罪囚家人宣讀和解釋“鞫”，是司法官吏職責?？梢酝贫ㄋ痉ü倮舯仨氂每陬^的方式對罪囚家人宣讀并解釋“鞫”。這一程序采用口頭而不采用書面的方式，因為無論是秦漢還是南朝，識字人口的比例都不是很高，而且閱讀司法文書需要一定專業能力，所以是由司法官吏宣讀“鞫”并進行解釋，然后要求罪囚家人選擇下辭服罪或乞鞫，并記錄下來。這種司法官吏與罪囚及其家屬進行口頭的交流，然后司法官吏將相關情況載于書面的模式，可參見睡虎地秦簡《封診式》的《訊獄》條：

“凡訊獄，必先盡聽其言而書之，各展其辭，雖智（知）其訑，勿庸輒詰。其辭已盡書而毋（無）解，乃以詰者詰之。詰之有（又）盡聽書其解辭，有（又）視其它毋（無）解者以復詰之。詰之極而數訑，更言不服，其律當治（笞）諒（掠）者，乃治（笞）諒（掠）。治（笞）諒（掠）之必書曰：爰書：以某數更言，毋（無）解辭，治（笞）訊某?！?/p>

《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年，第148頁。

楊文指出，“任提女被判死刑，其子景慈‘對鞫辭’，這應處于《唐律疏議》所說‘諸獄結竟，徒以上，各呼囚及其家屬具告，仍取囚服辯’階段。當時制度仍然允許家人乞鞫”。此處與《唐律疏議》聯系，是可信服的。然而楊文認為家人乞鞫制度在“梁武帝天監三年（540）始作為制度廢除，并延續下來?！?/p>

楊振紅：《秦漢“乞鞫”制度補遺》，載《出土文獻與古文字研究（第六輯下冊）》，上海古籍出版社2015年，第508頁。引文涉及的家人乞鞫案件導致南梁增設了稱為“流徒”的刑罰，上下文沒有提到廢除家人乞鞫制度。而《唐律疏議》所見的與家人乞鞫制度功能相同規定的存在，證實了從秦漢到唐代，在律令及司法實踐中家人乞鞫制度從未被徹底廢除。

三讀鞫與乞鞫關系

《為獄等狀四種》案例一二“田與市和奸案”存在讀鞫引發乞鞫的記載，如下：

辤（辭）丞袑謁更治，袑不許。……袑曰：“論坐田，田謁更治。袑謂：‘巳（已）服仁（認）奸，今獄夬（決）乃曰不奸。田嘗□毋智，令轉□，且有（又）為（？）辠（罪）。’田即受令（命）?！彼珈嗟取?/p>

朱漢民、陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡（叁）》，上海辭書出版社2013年6月，第205、208、209頁。

此事發生在縣丞袑“論”田之時，這里“論”是執行刑罰之意，《為獄等狀四種》多見的“論令”是其完整形式，因此田接受刑罰即稱“受令”。執行刑罰之前，可推定縣丞袑按照律令“讀鞫”即宣讀田的罪狀，田對“鞫”內容不服，“辭丞袑謁更治”，即下辭丞袑請求重新治獄，此處“謁更治”就相當于乞鞫。這里的治獄相當于秦漢簡常見的“鞫獄”，指案件事實的偵查工作。最后，田被袑說服接受了刑罰。這一段引文，“讀鞫”具有的救濟功能得以彰顯，不像張俊案那樣徒留形式。而田“謁更治”是針對“讀鞫”，這種請求再次調查案件事實的權利符合乞鞫的概念。“謁更治”在“獄決”之后，符合秦律令規定的乞鞫提起的時間，見睡虎地秦簡《法律答問》：“以乞鞫及為人乞鞫者，獄已斷乃聽，且未斷猶聽?。ㄒ玻开z斷乃聽之?！?/p>

《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年，第120頁?！蔼z決”即“獄斷”。

讀鞫與乞鞫關系緊密。

第一，讀鞫與乞鞫制度都含有司法官吏宣讀鞫文書即罪狀的程序。讀鞫是司法官吏宣讀鞫文書，宮宅潔、張建國等海內外多位學者均持此說。而乞鞫之啟動，是在司法官吏宣讀罪狀之后，見前引《史記索隱》引《晉令》：“獄結竟，呼囚鞠語罪狀，囚若稱枉欲乞鞠者”。罪囚及其家屬如任提女案的景慈“對鞫辭”，也就是面對司法官吏宣讀的鞫文書來選擇是乞鞫還是下辭服罪。

第二，“讀鞫”、“乞鞫”的功能都是避免冤假錯案?！捌蝼丁睘楸苊庠┌福槐刭樖??！白x鞫”見前引《漢書·萬石衛直周張傳》“面而封之”的晉灼注：“面對囚讀而封之，使其聞見，死而無恨也。”宣讀罪狀使囚聽到，避免司法官吏暗箱操作，提供給罪囚一個要求重新調查案件事實的機會，如前引《為獄等狀四種》案例一二的罪囚田一度“謁更治”。

第三，讀鞫與乞鞫的時間不完全對應。讀鞫是在司法官吏執行刑罰之際，如《后漢書》張俊案與《周禮·小司寇》鄭司農注“今時讀鞫已乃論之”。而乞鞫的時間則相對來說較為靈活，在各個時代有所不同，大致說來，在案件定罪量刑之后，即可提起乞鞫。已被執行刑罰的人員也可提起乞鞫，《為獄等狀四種》、《奏讞書》所見三個乞鞫案例都是這種情況。