比例原則在我國公法適用中的路徑選擇

韓國莉

(甘肅廣播電視大學 文法學院 ，甘肅 蘭州 730030)

比例原則在我國公法適用中的路徑選擇

韓國莉

(甘肅廣播電視大學 文法學院 ，甘肅 蘭州 730030)

作為國家公權力行使的最高指導原則，比例原則在規制國家公權力行使，引導國家機關妥善、審慎行使國家公權力、調和公與私利益矛盾、最大化基本權利、私權利方面發揮著舉足輕重的作用，但比例原則在實踐操作和保護功能中又具有局限性，因此在公法領域比例原則應當根據不同的情形，選擇具體的適用方法。

比例原則；公法；基本權利

作為國家公權力行使的最高指導原則，比例原則在規制國家公權力行使，引導國家機關妥善、審慎行使國家公權力方面發揮著舉足輕重的作用，因此有“公法領域的軟化劑”之稱。盡管在現有的憲政體制之下，基本權力在公益考量的情形下得以必要限制，但為了達到一定的國家目的，國家權力在行使中不可避免地會侵害到公民權利，因此，如何在確保達到行政目的的前提下，行政機關在運用行政權時所采取的手段對公民權益的侵害或限制達到最小就顯得十分重要。

一、比例原則之界定

比例原則最早源于德文“Erforderlichikeit”一詞，盡管其表述用語多樣化，但大多數學者認為比例原則不是一個單一的概念，而是三個具體原則的集合體，也就是說是必要原則、適當原則和狹義比例原則的統一。必要原則要求在同等有效達到目的的手段中，必須選擇對公眾權益干涉最小的；適當原則要求所采取的手段必須有助于目的的達成；狹義比例原則要求應對所牽涉的相關法益的價值做出權衡。在我國現有的法律體系框架下，除了在憲法和行政法領域內比例原則被廣泛運用外，刑法、民法、稅法、訴訟法中也有其適用的空間和余地。但不管是在公法領域還是私法領域，比例原則核心的內容就是對于權力主體所要追求的目的而言，其采取的手段和目的必須具有相應性，若遇到多種手段可以選擇時，應該把對公民基本權利侵害程度最小的手段作為首要選擇，之所以這樣做，皆是因為其所追求的法益與其因此而被侵害的法益之間需要有適當的平衡關系。

二、比例原則在公法適用中的主要功能

(一)有利于對公共利益和私人利益的協調與平衡

法律的產生起源于利益的分化與沖突，法律的功能在相當大的程度上體現為對利益的協調與平衡，那么要想在不同的利益群體之間尋求一個最為有利的平衡點，就顯得非常重要。這樣就可以讓既存的緊張關系得到舒緩，使得利益關系趨于平衡，使得社會能夠有序地向前發展。因此，就公法所承擔的功能來講，公法自然而然地就會用它自己特有的規制手段來實現法律的功能，進而體現社會的整體價值，這也表明公共利益具有不確定性的特征，它與私人利益相比具有一定的強制性。公共利益與私人利益相比，公共利益是若干個個人利益的有機總和，這種總和不僅過濾了個人利益中的任意性、偶然性，同時也過濾了個人利益中的特殊性等因素，它綜合和放大了利益中存在的合理性、必然性及普遍性的特征，進而使得某種普遍合理的利益得以生成和延續[1]。現代法治國家，一般都是以憲法的形式肯定了“權力”(公共利益)與“權利”(私人利益)的同等價值，但是在實踐中要同時兼顧這兩種價值是很難的。因為要考慮在不同范圍內，個人利益處于優先地位還是公共利益處于優先地位，當這兩種價值發生沖突的時候，如何調和兩者之間的矛盾,并且創建出一整套合理的程序與制度來維持兩者之間的平衡，這時，比例原則的有效應用就解決了這一難題。諾貝爾經濟學獎獲得者科斯認為，每當權力發生沖突時，法律就應該按照能夠避免較為嚴重損害的方式來更好地配置權利。利益的較量絕不能按照利益主體的多和寡來衡量，它不存在公共利益牽涉利益主體多而個人利益牽涉主體少就偏向主體多的情形，對于二者之間的平衡，最為關鍵的是取決于權利的自身性質，這需要結合具體實際情況進行個案分析。就是說“當我們需要填補法律的空白之時，我們應該向它尋求解決辦法的對象絕不是邏輯演繹，而應是更多的社會需求”[2]。

(二)比例原則有利于對基本權利、私權利最大化保護

由于現代社會受到憲法保護的基本權利理念的影響，無條件犧牲和限制基本權利的情形幾乎不復存在。關于公共利益和私人利益之間需要某種平衡，憲法是予以承認的。為了公共利益可以對私人基本權利做到適當限制，但絕不能就因此隨意以謀求公共利益和社會福祉為由而對其進行犧牲，它必須是對這種限制本身進行適當的限制，不管是程序上進行相應的保障，還是實體上進行必要的制度限制，其目的都是為了協調二者之間的矛盾，使之能夠達到平衡。比例原則的應用有助于個人權益得到最大幅度的保護，它的思想功能主要體現于基本權利的領域，對其基本權利的保護具有帶動作用，并且能夠發揮其實際效用。

三、比例原則在公法適用中的局限

法律原則是有其局限性的，比例原則屬于法律原則，那么它也具有其適用的局限性，同時還有其自身諸多因素的限制。因此，對其要進行客觀認識，特別是對其本身的局限性要有充分的認識。

(一)比例原則在其實際操作過程中的局限性

比例原則具有高度的抽象性，因此，在實際的操作運用中就需要適用者具有進行主觀價值判斷與利益衡量的能力。比例原則在實踐中很難有一個絕對客觀的標準，這就導致在整個實際的適用中會有很多爭議。首先，適用原則要求適用者能夠在主觀上對事物的本質做出準確的價值判斷，能夠對事物的順暢發展進行一定的預測；其次，在必要原則中所涉及的“最小侵害”也要求適用者能夠根據被侵害的幾種法益的性質和程度，進行主觀上的一個衡量，所以在這里存在著適用者的個人主觀偏好就在所難免；再次，是狹義比例原則其本身就會涉及利益衡量的價值判斷問題，它既然存在著價值判斷，也就難免會存在主觀性和彈性。盡管從正面的角度來看，這種彈性有利于個案的操作，但是從反面來看，這種彈性的度如果把握不好的話，很可能會損害法的穩定性。

(二)比例原則在其保護功能上的局限性

作為限制國家公權力、保護公民私權利的法律規范，應該力求具體化和明確化，但是因為“比例原則”具有高度的抽象性、概括性和不確定性，它屬于法律中的不確定概念，所以在其權利的保護上，很難對各方利益進行一個妥當的分配。因為要在大多數情況下衡量和考慮的參數本身是無法通過量化來加以比較的。例如，環境的因素、社會的閱歷、司法的經驗、個人的情感等諸多因素就無法一一進行權衡和比較。另外，根據法律的適用原則，當法律有明文規定的時候，就應當按照法律的規定，而不得援引比例原則，從這里可以看到，比例原則實際上扮演著輔助性和次要性的角色。以行政處罰為例，在整個行政處罰中，法律通常只是規定了處罰的上限和下限，而它表現得更多的是給予了行政執法人員一定的自由裁量權，倘若行政工作人員只是一味地對社會政策等因素進行考慮，那么其做出的處罰決定一律從重或從輕，而并不因此被視為違反了比例原則。比例原則用得最多的情況是事后救濟，作為事前防治的手段則用之甚少，并且在判決中比例原則常常是以否定的話語形式出現的，例如，“……沒有違反比例原則”等。因此可以說，比例原則在保護公民權益和公益上是有所限制的。

四、比例原則在公法適用中的路徑選擇

要想了解比例原則在公法中如何適用，就必須先了解我國公法法治建設的現狀，只有對公法法治建設的背景作出深刻理解，才能洞悉比例原則作為一個基本的原則對限制公權力行使的意義。而且近年來隨著西學東漸的影響不斷深入，中國法治出現了與域外法律文化不斷交流融合的態勢，對于比例原則的研究分析及其與其他原則的比較，不僅為我國的法治建設輸入了新鮮血液，更重要的是在思想觀念上有所更新。

(一)比例原則在憲法中的適用

1.比例原則的引入對我國憲法理論發展的影響

與其他學科相比，我國憲法的發展由于缺乏一定的本土資源和制度文化的支持，發展相對緩慢。目前學界尚停留在對外國法律經驗的引介階段，缺乏本土化研究。對公民權利的法律限制無論是在立法層面還是司法層面并未做出精微的探討，學術界偶有論及，也僅僅限于國家利益、集體利益等淺層次，原有理論的貧乏與滯后造成實踐領域中公民權利限制的混亂，如何防止這種局面的惡性循環，比例原則便成為其最佳選擇。比例原則的要求是讓這種限制基本權利所使用的手段做到達成公益為好，這種限制的強度做到對公民權利“限制或侵害”最小為好。因為正是這種最小的侵害，才體現出其本質是對公民基本權利的最大化保護。由此可見，比例原則是由基本原理引申而來的，其對基本權利該限制的限制，該保護的保護。如果該原則能夠在憲法領域得到適用，不僅有助于加強憲法的司法化進程，推動司法領域對基本權利的保障，賦予憲法生命力，同樣也有助于豐富我國憲法理論建設和憲政的實踐與發展。憲法的生命力在于實施，在于如何在社會實踐中體現對權利制約的精神，輔之以制度的運行，并使這種精神生根發芽，永葆生機。

2.比例原則在憲法領域適用的路徑選擇

比例原則在憲法領域的適用主要體現在對“立法權力”的限制上，將比例原則作為憲法領域的一個基本原則，可以將其作為憲法領域司法審查的標準。換言之，比例原則可以限制“立法裁量”。對“立法裁量”的限制主要包括對立法的目的性、必要性和比例性的審查，這就要求立法者在個人權利和公共利益之間應該作出“利益衡量”，以防止個人的權利受到過度侵害。

(二)比例原則在行政法中的適用

1. 比例原則的確立對我國行政法治的影響

比例原則作為一個基本的原則在域外法中已經被廣泛運用，在我國法中雖然也有所涉及，但是比較零散，不成體系，且在行政法中，是否應當將比例原則作為一個基本的原則予以定位仍存在分歧。有學者認為，比例原則應該作為行政法中的一個基本原則；另有學者認為，比例原則應該整合到行政法現有的合理性原則之中。筆者觀點更傾向于前者。盡管在行政法中比例原則和合理性原則在功能上具有統一性，都體現著一種控權理念，但比例原則所具有的開放性、形式性及其所蘊含的精神內涵即對人的尊嚴和價值的尊重是合理性原則所無法企及的。其所采用的利益衡量法不僅能調和公共利益和私人利益之間的關系，打破公共利益至上理論的基調，而且可以通過全新的視角使相互沖突的利益群體走出沖突困境，達到“互利共贏”。因此確立比例原則在行政法中的基本原則地位，不僅能夠豐富行政法治的內涵，而且有助于推進公法的建設。其具體體現為三個方面。

首先，比例原則的確立可以進一步加強對行政自由裁量權的限制，加大對行政相對人的保護力度，彌補我國在控制自由裁量權過程中所出現的理論困惑。

其次，比例原則的確立體現了對實質合理性的推崇和對實質正義與個案正義的追求。比例原則對行政裁量提出更高的要求，要求裁量要針對個案情況具體分析，同等情況同等對待，不同情況不同對待，在合理的范圍內，允許差別對待。

再次，比例原則所蘊含的經濟分析要素，有效降低了行政執法時的行政成本，提高了行政執法效益。比例原則的抽象性使得在其適用過程中，應該采取什么樣的措施才合乎比例存在的不確定性，而狹義比例原則是從成本和收益的角度出發，要求行政成本與行政收益之間要有一個正當合理的關系，如果遵守這一原則，行政行為的效用將會大大提高。

2. 比例原則在行政法領域適用的路徑選擇

首先，從行政立法的方面來看，行政立法要求確立的行政措施是為了達成其追求的目的所必需的，那么立法人員就必須對各種各樣的因素加以綜合考究，關于立法中所涉及的方方面面的利益都要加以權衡，只有這樣才能夠在不同利益之間找到一種最為合乎比例的關系。即使所有規定的措施不能將限制或者損害做到最小，但它也必須對實現法定目標最為合適。從行政立法來看，其規定的行政措施只要沒有明顯的不適合于它所要實現的目的，便理當認定它是適合的。

其次，從行政司法的方面來看，一般意義上的行政司法主要是指行政復議和行政裁決。而比例原則首先要求行政司法必須要符合適當性原則，就是要求所采取的行政措施應該有助于實現其行政目的。換句話說，手段是否適當，關鍵在于對手段內涵的合適性要求。“若手段不適當，亦非當然違反適當性原則，立法者或行政機關對未來作出預測，該預測必有錯誤之可能，而當該目的自始即無法達成時，是違反比例原則?！盵3]因此，在必要性原則適用中，行政機關應該對能夠達到目的的各種手段進行比較、分析，結合事實進行綜合判斷。涉及具體應用時，應該考慮達成目的的程度同等有效和異同有效來分別處理。狹義比例原則的要求是在行政司法的過程中，一要梳理好行政措施干涉和侵害的所有法益，要對這些抽象的法益進行評價；二要以價值判斷作為標準，緊緊圍繞個案分析多個利益受到侵害的強度，并且通過比較，利用利益衡量法來判斷所使用的手段與其所要達到的目的之間是否合乎比例。

再次，從行政執法方面來看，比例原則不僅僅適用于干涉行政，而且還適用于給付行政及事實行為在內的所有行政領域。國家為各種給付行使公權力時，仍然應當遵守“補充性原則”。國家有積極作為義務而予以適時適度介入的時間，這應該是個人及社會無法自行達成一定的公共利益之時，但不得違反比例原則[4]。當進行社會給付而造成公民的基本權利受到侵害時，在依法行使裁量權時一定要注意其適當性、必要性和比例性原則，正確選擇具體的適用方法。

[1]楊通進.愛爾維修與霍爾巴赫論個人利益與社會利益[J].中國青年政治學院學報.1998(4):68-72.

[2] 本杰明·卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力,譯.北京：商務印書館.2002:76.

[3] 葉俊榮.行政裁量與司法審查[J].憲政時代,1986(3)：172-173.

[4] 陳愛娥. 自由—平等—博愛：社會國原則與法治國原則的交互作用[J].臺大法學論叢,1997(2):126.

[責任編輯 龔 勛]

2016-11-04

韓國莉(1962-)，女，山東滕州人，教授，主要從事法學教學與研究。

D912.1

A

1008-4630(2016)06-0040-03