錯置的焦點：經復議案件被告規則修改檢討

畢洪海

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錯置的焦點：經復議案件被告規則修改檢討

畢洪海*

目 次

一、1989年被告規則的便宜與理論考量

二、焦點錯位一：被告規則與行政復議功能

三、焦點錯位二：被告規則與程序標的

四、焦點錯位三：被告規則與行政復議的構造

五、結語

摘 要2014年《行政訴訟法》的修改圍繞復議機關就維持決定是否作被告展開了熱烈的討論，最終采取了以復議機關和原行政行為的行政機關作共同被告的模式，但是修法過程中的討論存在三個焦點的錯位。第一是將被告規則與行政復議的功能聯系在一起；第二是將被告規則與行政訴訟的程序標的聯系在一起；第三是將被告規則與行政復議的構造聯系在一起。除了極端的情形，行政復議本身的行政性并不會決定經復議案件被告規則的確立，而是會影響行政復議功能的發揮。行政復議制度的改革主要在于復議構造的變化，而行政訴訟被告規則應該回歸基礎和常識。

關鍵詞復議機關原行政行為復議決定程序標的行政復議的被告

* 畢洪海，北京航空航天大學法學院講師，法學博士。本文在寫作的過程中，先后得到了張紅、林華、陳越峰、何海波、沈巋和章劍生等師友以及若干實務部門專家的評論和幫助。本文僅代表個人觀點，文責自負。

2014年修改后的《行政訴訟法》有若干具有本土特色的制度創新，經復議案件的被告規則修改即是其一。在修法的過程中，關于這一規則的爭論頗多。如果回溯歷史，被告規則的問題在1989年《行政訴訟法》起草的過程中即存在爭鳴，并且此爭鳴已經持續近三十年，而2014年新《行政訴訟法》的規則顯然也沒有為其畫上句號，甚至頗有可議之處。在修法的過程中，雖然各方對現實問題似乎都了然于胸，解決方案卻五花八門。無論哪種方案，要站得住腳，都需要經得住理論和實務兩個層面的考驗：理論層面要“講得通”；而實務層面要“行得通”。然而，長期以來關于行政訴訟被告規則所存在的誤區，導致經復議案件被告規則在理論層面的解釋未能圓通。在實務層面，2014年新法的規則在現實中已經暴露出若干問題，甚至有可能與立法政策的“善良初衷”背道而馳。有鑒于此，盡管新法甫定，實踐正漸次展開而有待更深入的觀察，但仍然存在階段性檢討的必要，以為理論和制度變革提供鏡鑒。

一、1989年被告規則的便宜與理論考量

從理論層面而言，關于經復議案件被告規則的觀點，概括起來有兩種主要傾向，第一是復議機關一律為被告的模式；第二是原行政機關一律為被告的模式。1989年和2014年《行政訴訟法》的規則都是復議機關一律為被告模式的變體。在文本方面，1989年《行政訴訟法》規定的是“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告”（第25條第2款）。理論與實務界認為該規定在理論上“說得通”，而問題出在實踐層面，即復議機關為了避免成為被告，較為普遍地采取維持決定，從而導致維持率居高不下，行政復議預設的制度功能被虛化。因此2014年修法在文本層面將被告規則修改為：“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。”（第26條第2款）針對該條和第79條在適用中可能出現的問題，最高人民法院在2015年發布的新行政訴訟法司法解釋中，用了多達5條（第6至10條）加以具體的解釋。

當前或許有人認為1989年《行政訴訟法》確立的規則是原行政機關一律為被告模式的變體，事實恰恰相反。1989年《行政訴訟法》最初的設計是復議機關一律作被告的模式。這從1988年11月10日面向全民征集意見的《行政訴訟法》（草案）可見一斑：“經復議機關裁決的，復議機關是被訴人”（第22條第2款）。〔1〕《中華人民共和國行政訴訟法（草案）》，載《人民日報》1988年11月10日第4版。這在當時被視作理所當然的選擇，即經過復議的案件，本就應由復議機關作被告。這里“理所當然”所蘊含的實則是最終裁決者負責的觀念，即復議決定乃是行政過程的“二次裁決”。當時就有相反的觀點，其認知的路徑是比照訴訟法的原理來認識經復議案件的被告問題，例如，王名揚先生在評價《行政訴訟法》草案時，就提出應該以原行政機關為被告。〔2〕王名揚：《我國行政訴訟立法中的幾個問題》，載《法學雜志》1989年第1期。當然今天我們已經知道這種分歧并非細枝末節，分歧的背后是關于行政復議的不同制度意象（見下文第四部分）。

（一）便宜考量

1989年《行政訴訟法》最終定案時采取的規則，主要是基于兩個實務層面的便宜考量，其一是分流案件；其次則是訴訟便利。1989年被告規則最重要的考慮是分流行政案件，〔3〕江必新：《完善行政訴訟制度的若干思考》，載《中國法學》2013年第1期。案件不全由復議機關作被告，也不全由復議機關所在地法院管轄。1989年《行政訴訟法》草案討論期間，一個主要的顧慮是，鑒于行政本位主義的現實，復議機關的級別往往較高，以其為被告將給法院的審判帶來更大的壓力。在維持決定的情況下，由原行政機關作被告可以降低被告的級別。〔4〕參見羅豪才主編：《行政審判問題研究》，北京大學出版社1990年版，第81頁；應松年主編：《行政訴訟法學》（修訂本），中國政法大學出版社1999年版，第124頁；羅豪才主編：《行政訴訟法概論》，山西人民出版社1990年版，第191頁；應松年口述：《與法同行》，中國政法大學出版社2015年版，第103-105頁。同時以原行政機關為被告，還可以防止行政案件集中于少數幾個法院。《行政訴訟法》管轄制度的設計與此異曲同工：在以復議機關為被告時，1989年《行政訴訟法》打破了管轄法院與被告所在地保持一致的常規，確立了共同管轄的制度（第17條第2句），既可以由原行政行為機關所在地法院管轄，也可以由復議機關所在地法院管轄。〔5〕張弘：《行政訴訟法問題探析與制度創新》，法律出版社2013年版，第108頁。這種管轄制度的設計亦有分流案件的目的。當然，在今天司法改革的背景下，分流案件的考慮或許已不如起草《行政訴訟法》時那樣重要，甚至相對集中管轄反而是值得追求的司法政策，更有利于行政訴訟的專門化。不過，行政訴訟管轄重視被告的行政級別這種行政本位主義的因素至今仍然存在，不能不說是行政訴訟在中國面臨的體制性障礙的縮影。就此，2014年《行政訴訟法》規定復議機關和原行政機關作共同被告時，根據原行政機關確定案件的級別管轄，是否會引回1989年被告模式所試圖避免的問題，則有待實踐的進一步觀察。

1989年的被告規則還有訴訟便利的收益，這一點在起草《行政訴訟法》時討論不多。不過，如果回溯制度史與司法實踐，這一考量也不可忽視。近代中國第一部《行政訴訟法》由北洋政府于1914年頒布，然而該法以及其后1933年南京國民政府制定的《行政訴訟法》都未就被告問題作特定化處理。根據學者的解釋，被告是最終作出訴愿決定的機關，〔6〕范揚：《行政法總論》，中國方正出版社2005年版，第226頁。該書乃以1937年再版為校勘底本。當時訴愿制度為兩級，所以被告是再訴愿機關，即最終作出訴愿決定的機關。亦即采取復議機關一律為被告的模式。南京國民政府于1936年12月18日修訂《行政訴訟法》，新增第9條明確了被告制度，采取的是類似1989年的被告模式：“行政訴訟之被告，謂左列官署：一、駁回訴愿時之原處分官署。二、撤銷或變更原處分或決定時，為最后撤銷或變更之官署。” 除了適應機構調整的現狀之外，該模式的基本形態仍通行于當前我國臺灣地區。至于被告規則變更的理由，則是答辯時可更好地闡明原行政決定的理由以及撤銷或變更原決定的理由。〔7〕管歐：《中國行政法總論》，自刊，1981年版，第546頁。這種規則雖然在法理上并不周延（下文詳述），但優點在于簡便易行，所以歷時八十余年未有根本改變，且在實踐當中運作良好。

1989年《行政訴訟法》起草前后，同樣基于便利的考慮，由原行政機關和復議機關根據情形就復議決定和原行政行為進行解釋和說明，并在行政訴訟中分擔角色。1989年《行政訴訟法》通過前就有觀點認為，經過復議的案件應該以復議機關為被告，而復議機關有權指定或委托原行政機關應訴。〔8〕參見羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第439-441頁；羅豪才主編：《行政審判問題研究》，北京大學出版社1990年版，第81頁。現實的常規雖然是以復議機關作被告，但原行政機關在訴訟過程中存在程度不一的參與。最高人民法院1986年的司法解釋稱：“法院受理治安行政案件，應通知后一次裁決的公安機關應訴。后一次裁決的公安機關可以指定原裁決的公安機關應訴。”〔9〕《人民法院審理治安行政案件具體應用法律的若干問題的暫行規定》（1986年10月24日）。當然，原行政機關應訴只是擔任訴訟代理人，而非被告。1989年之后，雖然《行政訴訟法》規定改變決定統由復議機關作被告，但最高法院亦允準復議機關委托原行政機關的工作人員作為訴訟代理人。〔10〕1991年《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第27條規定：“復議機關改變原具體行政行為的，復議機關為被告，但復議機關可以委托原裁決機關的工作人員一至二人作為訴訟代理人。”隨后2000年《行政訴訟法若干解釋》雖然沒有類似的規定，但在現實中原行政機關派員參加以復議機關為被告的訴訟仍然存在，只是身份與地位比較模糊。〔11〕例如，《青海省行政機關負責人出庭應訴工作暫行規定》第5條（青政辦［2012］268號）規定：“行政復議機關改變原具體行政行為的行政訴訟案件，由作出行政復議決定的復議機關出庭應訴，作出原具體行政行為的行政機關應當依照本規定派員參與訴訟。”就復議機關和原行政機關作共同被告的情形，2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法司法解釋》）雖然明確舉證責任共擔，但同時規定可以由一個機關實施舉證行為，〔12〕該解釋第9條第2款規定：“作出原行政行為的行政機關和復議機關對原行政行為合法性共同承擔舉證責任，可以由其中一個機關實施舉證行為。復議機關對復議程序的合法性承擔舉證責任。”此亦是出于訴訟便利的考慮。

（二）理論考量

拋開實踐的因素，理論與實務界認為1989年的被告規則在理論上也“說得通”。早在民國時期，學者白鵬飛針對維持決定或駁回訴訟請求的情形，提出除非法律有明文規定，否則可由原告選擇被告。理由是取消或變更以前的決定，此前的決定就已失去效力，所以不得不以訴愿機關為被告；對于維持決定或駁回訴訟請求，此前決定的效力仍在。就此提起訴訟，一方面是對訴愿決定不服，同時也是對原決定不服。〔13〕白鵬飛編：《行政法總論》，商務印書館1927年版，第302頁；另參見鐘賡言：《鐘賡言行政法講義》，王貴松等點校，法律出版社2015年版，第221頁（該本采用原《行政法總論》1927年版）。白氏觀點深受其老師日本學者美濃部達吉的影響。按美濃部氏所言，日本行政裁判的實定法規定，作出維持決定或駁回訴訟請求的情形，乃以訴愿機關為被告，但行政裁判所的判例則是以訴愿機關或原行政機關任何一方作被告均可。〔14〕［日］美濃部達吉：《行政裁判法》，鄧定人譯，中國政法大學出版社2005年版，第130-131頁。該書成于1927年，在華出版時間為1933年。由此可知，行政決定的效力理論對于理解原行政決定和行政復議決定的關系至為重要。嗣后1936年南京國民政府修正《行政訴訟法》，即認為訴愿被駁回時原決定仍然存在；而撤銷或變更原決定乃是最后決定撤銷或變更機關的意思。〔15〕管歐：《中國行政法總論》，自刊，1981年版，第546頁。

至于1989年《行政訴訟法》規定的被告規則，判斷基準在于相對人的權利義務，即實體行政法律關系內容的實質確定者。在維持決定的情形下，復議機關并未新增權利義務，其內容的實質確定者是原行政機關，復議決定只是進一步確認其法律效力，故應以原行政機關作被告。而復議機關的改變決定相當于一個新的行政行為，權利義務的實質確定者是復議機關，原行政行為的法律效力已經喪失。〔16〕參見胡康生主編：《行政訴訟法釋義》，北京師范學院出版社1989年版，第44頁。在此情況下，當事人只有起訴復議決定才有實際意義。〔17〕王振宇：《行政訴訟制度研究》，中國人民大學出版社2013年版，第68頁。這種觀點后來成為坊間行政訴訟法教科書的通說，少有疑義。〔18〕參見羅豪才、應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1990年版，第154-155頁。然而，這里留下了一個至關重要的問題，即在前一種情形下，如果原行政行為被撤銷，復議決定的效力是否還存在。2000年《行政訴訟法若干解釋》表面上解決了這一問題，規定在此情形下“復議決定自然無效”（第53條），理由是在原行政決定被撤銷的情形，復議決定自然無所附麗，法院對其無須理會。〔19〕最高人民法院行政審判庭編：《〈關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋〉釋義》，中國城市出版社2000年版，第113-114頁。在起訴原具體行政行為的情況下，法院只能就原告的訴訟請求進行裁判，不能超越訴訟請求的范圍。這一解釋似是而非，而且與1989年《行政訴訟法》被告規則在實務和理論層面的缺陷都有直接的關系。

二、焦點錯位一：被告規則與行政復議功能

（一）被夸大了的因果關系

1989年被告規則在實務層面的缺陷，或許是經復議案件被告的這場大討論中唯一的共識。然而，這一共識實際上夸大了被告規則與維持率之間的因果關系，從而導致了2014年修法焦點的錯位。這在一個看似矛盾的“正反”修法建議中得到了很清楚的體現：如果復議機關因為不愿意當被告而采取維持決定，那么或者規定復議機關無論在作出何種決定的情形下都不作被告，從而無后顧之憂；或者規定復議機關在維持決定的情況下作被告，從而促使復議機關認真對待復議。〔20〕北京大學憲法與行政法研究中心：《為破解行訴“三難”建言獻策 ——關于〈行政訴訟法修正案（草案）〉的修改意見》，載《法制日報》2014年2月12日第9版。這兩種建議都應該被認為是可行的。然而，這種建議的有效條件是，復議機關因此能夠認真履行職能，做到公正解決行政糾紛。因此一個穩健的策略就是應將行政訴訟的被告規則與《行政復議法》的修改作通盤考慮。實際上這就在告訴我們，行政復議功能的制度保障才應該是焦點所在，只要復議機關能夠公正解決行政糾紛，被告規則是此亦可，彼亦可。結果2014年《行政訴訟法》的修訂則成了“獨角戲”，采取了“頭痛醫頭”的治標之策。這樣的修改策略至少經不起兩點簡單追問。第一，如果復議機關一律不作被告，免除了后顧之憂，復議機關就能夠公正嗎？如果答案是肯定的，就此限度范圍內還有修改《行政復議法》的必要嗎？第二，臺灣地區經復議案件的被告規則與大陸地區的基本相同，為何其復議（訴愿）制度的效果會更好，這是否意味著被告規則實際上與行政復議的功能并無必然的因果關系？

回答這兩個問題要求我們仔細甄別被告規則與行政復議制度存在的真正問題。就1989年被告規則，實踐中最主要的批評是其導致復議決定的維持率居高不下，復議機關因此被諷刺為“維持會”，復議過程充斥著輕率維持與草草了事的態度，缺乏責任心。〔21〕楊海坤主編：《跨入21世紀的中國行政法學》，中國人事出版社2000年版，第528、550頁。統計數據表明，復議維持決定的比率自《行政復議法》實施以來高居不下，根據2008年至2012年這五年的數據，維持率基本保持在受案數量的60%左右；〔22〕關于1999年至2009年全國行政復議案件維持決定的比例，參見何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第31頁；2010年和2011年的數據，參見青峰、張水海：《行政復議機關在行政訴訟中作被告問題的反思》，載《行政法學研究》2013年第1期。就共同統計的年份來說，這兩份文獻的數據有所出入，根據后者，2008年的維持比例為61.71%，2009年為62.22%，2010年為58.78%，2011年為59.18%。另外根據國務院法制辦公室的網站，2012年的維持比例為57.66%，2013年為55.84%，2014年為59.73%。這里的數據并不包含駁回的情形。而同期人民法院行政訴訟案件一審的維持比率則要低得多。〔23〕法院2003年至2008年一審行政案件維持的比例是17%至19%左右，2009年至2012年則逐年下降至不足10%。江必新、梁鳳云：《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第65頁。盡管可能有人指出，行政訴訟制度本身也存在問題，所以這樣的比較是沒有意義的。當然，這種比較需要進行更精確的研究，就本文而言，這種對比能夠反映出行政復議和行政訴訟制度各自在解決糾紛方面的功效，尤其是經復議的案件被撤銷的比例，以及隨后被法院撤銷的比例的對比關系。參見張永健：《訴愿制度運作成效之實證評估架構——以中國臺灣地區“內政部”2006-2009年訴愿案件為例》，載《北大法律評論》（第14卷第2輯），北京大學出版社2013年版。批評意見認為，在1989年《行政訴訟法》被告規則的激勵下，復議機關為避免作被告，具有很強的動力維持原行政行為，就此可免于被訴的風險，還無須改變下級行政機關違法或不當的決定。〔24〕參見方軍：《我國行政復議制度的實施現狀與問題》，載周漢華主編：《行政復議司法化：理論、實踐與改革》，北京大學出版社2005年版，第116頁。因此復議機關“多一事不如少一事”，維持決定似乎成為其“理性選擇”。同時，正如前述，根據2000年《行政訴訟法若干解釋》，即使原行政決定被法院撤銷，法院也不審查復議決定，而是任由其“自然無效”，這也會助長復議機關的“鴕鳥政策”。如果法院在撤銷原行政決定的同時審查復議決定并作出相應的處理，那么至少可以起到期待復議機關作被告的類似效果。

就1989年被告規則的實踐問題，更謹慎的說法是其“助長”了復議機關采取維持決定的傾向。2014年新《行政訴訟法》的被告規則顯然也意識到除此尚有其他影響因素存在。換言之，復議機關采取草率維持原行政行為的做法，只是部分源于可以不作被告，除此尚有其他更多的因素。否則，如果復議機關改變原行政決定，滿足相對人的申請，那么也不會做被告，因為在這種情形下相對人通常并無訴的利益。那些其他因素對復議機關維持決定的激勵作用可能不亞于被告制度，例如上級支持下級工作的需要〔25〕楊小君：《行政訴訟問題研究及制度改革》，中國人民公安大學出版社2007年版，第261頁。、領導人的意愿等。行政機關責任心的缺失，部分也可以歸咎于相當多的復議機構人員不足，甚至很多情況下身兼數職，而復議只是其中比較不重要的部分，也沒有完備的績效考評機制。不過，這些激勵因素往往是隱性的，存在著識別與賦值的難題。被告規則在多數情況下只是這些復雜因素當中的“顯性激勵”，是復議機關所面臨的“隱性激勵”一個方便脫身的出口而已。既然如此，消除被告規則這一“顯性激勵”的存在，并不會消除其他“隱性的激勵”。因此，通過改變被告規則追求功能層面的突破，其效果是令人懷疑的。所以，與其說被告規則導致復議機關草率作出維持決定，不如說行政復議的制度性保障不足，從而導致了被告規則被利用。因此就1989年的被告規則，不無穩健的觀點認為應該維持現狀，通過行政復議本身以及其他制度的改革來改變維持率較高的狀況。〔26〕章劍生：《現代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第811頁。臺灣的訴愿制度，也正是通過訴愿委員會等形式保障其功能的發揮，可以作為大陸行政復議制度改革的直接鏡鑒。通過比較研究大陸各地試行的行政復議委員會制度也可以知其得失。

（二）有限的激勵效果

從實用主義的角度來說，2014年被告規則的改變，雖則不能消除其他隱性的激勵因素，至少應該可以起到一定的激勵和改善作用，這也是立法政策的初衷。〔27〕童衛東：《進步與妥協：〈行政訴訟法〉修改回顧》，載《行政法學研究》2015年第4期；何海波：《〈行政訴訟法〉修改的理想與現實》，載《中國法律評論》2014年第4期。然而本文對于改善的效果，也持謹慎的態度。這有兩個方面：第一是改善的積極效果有限；第二則是其已經而且可能繼續帶來較大的負面影響。要回答改善的效果，最困難的在于判斷基準，例如多高的維持率才是合理的。就事后的評判而言，通過假設一個中立的評審委員會復審所有已決或待決的復議案件，我們當然可以獲得一個評判的基線。然而，就規范指引而言，我們卻無法以這樣的基線作為應然的標準，并且對以后的復議狀況進行規范性的評價。在某種意義上，無論用來考察行政復議，還是行政訴訟，維持率最多是一個中性的指標，雖然其高低可以解釋，但卻無法作為應然指標。單純就數字判斷，較高的維持率，既可能是因為行政機關依法行政的水平普遍較高；也可能是行政復議的功能沒有得到充分發揮。從橫向對比的角度看，復議和訴訟相對的維持比率是否適合作為評價的標準，也需要考慮若干的限定因素：諸如二者的審查范圍、復議前置制度、當事人的信任、司法政策的影響（例如調解結案）等，都會影響到維持的比率。

在當前的條件下，行政復議較高的維持率當然不是因為行政機關依法行政的水平普遍較高，這不僅抵觸人們的直覺和主觀經驗，也無法經受住客觀的檢驗。關于維持率一個更加客觀的判斷是，被維持的案件有多少被起訴到了法院，而這些被訴的原行政行為有多少被法院撤銷或改變。根據《中國法律年鑒》的統計，在2003年至2009年間，全國范圍內復議維持決定被訴的比例徘徊在18%至26%之間，被訴的復議決定中約10%被法院糾正。〔28〕這里的數字包括復議機關改變或撤銷原具體行政行為以及復議機關不作為的情形，所以維持決定被“無效”的實際比例應該更低。據此估算，通過行政訴訟所糾正的維持決定不超過維持決定總數的5%。因此，在不考慮其他因素的情況下，按照最大的激勵效果計算，復議機關在作維持決定時，作被告這一可能性促使其認真對待維持決定被法院撤銷的負面激勵（敗訴），因而可以促使維持決定的比例下降5%至10%，〔29〕5%是按照被撤銷的維持決定在所有維持決定中所占的比例；10%是按照被撤銷案件的數量占所有被訴維持決定的比例。這里并沒有考慮復議機關作被告可能給相對人帶來的提起更多訴訟的激勵效果，只是一個估算的數值。保持在50%至55%之間。這一比例與法院的維持比例相比仍然偏高。如果法院的維持比率是一個可靠的參考標準，那么至少證明被告規則的改變即使有激勵的效果，這種結果也可能有限（當然不是說不重要），因此更加凸顯了行政復議的制度性保障才是關鍵。

2014年被告制度的激勵效果，還有三個限制性的因素。第一，法律責任的歸屬。按照當前《國家賠償法》的規定，復議機關只就加重部分的損害承擔賠償責任。因此復議機關在新規則下作出維持決定的這一激勵與1989年《行政訴訟法》沒有差別，而且目前來看法律責任歸屬的改變至少在短期內也沒有可能。第二，名與實的分離。復議機關的維持決定，名義上由復議機關和原行政機關作共同被告。但最高法院2015年《行政訴訟法司法解釋》第9條第2款規定，原行政機關和復議機關對原行政行為的合法性共同承擔舉證責任，可以由其中一個機關實施舉證行為。雖然經過復議的案件，相關案卷材料在復議機關手中，但復議機關可以委托原行政機關出庭并進行舉證，自己則回避相關的工作，或成為走過場的“陪審”。第三，被告以及被訴行政行為被法院撤銷的可能性。正如前面所述，在復議機關不作被告的情況下，維持決定被訴至法院的可能性在18%至26%之間，而訴至法院的決定中約有10%被撤銷。當然，從法治的角度而言，10%的糾錯比例并非不重要，但這里所關心的是被告規則對激勵復議機關的有效性。前面所述的這幾種情形都會削弱被告規則本身的激勵效果。

截至本文寫作之時，2014年《行政訴訟法》的實施時間尚不足一年，僅就現有的統計數據而言，尚不足以說明在新《行政訴訟法》實施后，行政復議的狀況有了根本性的改觀，雖然在短期內行政復議和行政訴訟的案件數量可能會因為新法通過而保持相當高的熱度。從國務院網站公布的部分2015年度行政復議案件總結并綜合其他數據來看，盡管各地在報告中紛紛表示新《行政訴訟法》的實施激勵復議機關認真履行職能，行政復議的綜合糾錯率（包括撤銷、變更、確認違法、責令履行以及調解、和解和協調后撤回等）有所上升，但是維持的比例仍然較高。例如，2015年廈門全市維持的比例是77.22%（另有駁回2.73%），而2014年的維持比例是77.32%（另有駁回1.55%）；2014年全國范圍內的維持比例是67.32%（維持與駁回比例之和），2015年全國范圍內的復議維持比例尚無統計數據。當然，2015年一年的數據也不能反映未來長期的發展狀況，在缺乏具體背景和各種影響性要素分析的情況下，僅就前述數據尚無法作出有意義的判斷。不過，倘若改變被告規則的主要目的在于追求復議維持率的降低和糾錯率的提高，那么前述數據至少可以提醒我們不要過于樂觀。

（三）新規則的負面因素

前述有限的激勵效果，還會因為2014年新規則所帶來的其他負面因素進一步抵消。這些負面因素既有暫時性的，也有制度與社會文化的。

第一，造成資源浪費。復議機關在維持決定的情形下作被告，會導致復議機關作被告應訴的數量大大增加，從而消耗原本就不足的行政復議力量，導致復議案件數量較為集中的部門疲于奔命，甚至鼓勵進一步提起行政訴訟。當然，這一規定對于各個地方的影響可能并不平均。在當前資源給定的情況下，在無論如何都可能作被告的觸底心理影響下，不排除復議機關持放任心態，采取更加省時省力的維持決定，從而在部分地區和部門導致復議維持比率不降反升的情形。這樣做的結果是，行政復議不僅沒有起到減輕法院負擔的作用，反而將更多的案件推給了法院。同時，復議機關在訴訟中采取比較消極的“陪審”態度，對于訴訟本身并無實益，同樣會導致資源浪費。

第二，行政復議形式上的中立性喪失，并且加劇了行政化。以復議機關為被告，扭曲了行政復議的性質定位，導致原本的三方構造變成事實上的雙方構造，復議機關不再具有形式上的中立性，而成為與相對人爭執的一方。〔30〕余凌云：《論行政復議法的修改》，載《清華法學》2013年第4期。2015年《行政訴訟法司法解釋》規定行政機關和復議機關對原行政行為的合法性共同承擔舉證責任，會進一步強化行政復議在相對人眼中不具有中立性的印象（看得見的正義）。而且在復議機關駁回復議申請和請求的情形下，并不意味著復議機關認可原行政行為的合法性，而讓其與原行政機關共同舉證，于理也有未通之處。因此，復議機關作被告的一個副產品是會加劇原本就不甚中立的行政復議機構的行政化。在行政首長負責制的情況下，進一步強化復議機構對行政首長個案處理意見的依賴，反而走向“人治”的邏輯。這種情形若是任由其發展，會導致行政復議制度的萎縮，這種現象在部分地方已經出現。

第三，復議機關作被告會強化“厭訴”的社會文化心理。這種心理當然可以說客觀存在，然而將其作為制度運作的邏輯則是存在問題的，強調復議機關作被告的激勵效果反而會導致行政訴訟被告“污名化”的后果。正如前述，即使復議機關和原行政機關的行為和合法性乃至合理性方面并無問題，都會存在一個被起訴的常數。在法治社會當中，就行政行為存在爭論是一個正常的現象，被起訴到法院也并不意味著行為的違法，甚至復議、訴訟都可能被相對人作為與行政機關博弈的重要手段。2014年的被告規則存在一種通過免于被告從而息事寧人，追求無紛爭（表面上是無訟）的太平無事的傳統觀念。這種邏輯如果真的能夠發揮作用，反而會導致很多問題在“法外”尋求解決方法。如果作被告真的具有舉足輕重的影響，那么復議機關也就有更強大的動力阻止相對人向法院起訴，或者起訴之后動員相對人撤訴，或者向法院施加壓力維持復議機關的決定。這種非制度化的方式在某種程度上會導致強化“人治”的結果。在行政訴訟體制尚無改變的情況下，行政復議機關較高的行政級別，豈不是給審理案件的法院帶來了更大的壓力？就此而言，1989年被告規則降低被告行政級別的考慮，在短時期內仍不無現實意義，盡管從長期來說，這種做法不足為法。〔31〕江必新、梁鳳云：《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第85頁。

當然，沒有完美的制度，這些負面的效果也可以通過《行政復議法》的修改和行政復議的制度保障來克服或緩解。這反過來也證明了經復議案件的被告規則和行政復議制度本身是兩個相對獨立的問題。關鍵的問題在于，《行政訴訟法》的修改沒有區分復議機關的政治責任和法律責任，而是試圖以復議機關的法律責任（作被告）來促成制度環境的改善，敦促復議機關履行政治責任，這一點實現的可能性微乎其微。或許這可以解釋海峽兩岸經行政復議案件的被告規則即便相同，結果為何差之千里。當然，2014年被告規則的支持者顯然也可以接受這一判斷，所以，功能上的錯位并不意味著2014年被告規則在理論上也是錯誤的。而要厘清這一觀點，則必須討論經復議案件被告規則設計的理論錯位。

三、焦點錯位二：被告規則與程序標的

2014年《行政訴訟法》的被告規則，在注重實踐問題的同時，就被告規則的改變卻缺乏理論上的論證。盡管如此，我們仍可以根據1989年被告規則的行政行為效力理由得窺其一斑，因為二者在論證邏輯上具有內在一致性。這種論證的目的主要是為了確定行政訴訟的審查對象（在不嚴格的意義上，下文與程序標的交替使用），而審查對象則與行政訴訟被告的確立結合在一起。正是在這里，經復議案件的被告出現了理論設計上的錯位，即行政訴訟的程序標的與被告沒有直接的關系。

（一）被忽視的被告規則常識

要避免經復議案件的被告規則成為任人裝扮的小姑娘，有必要回歸行政訴訟被告規則的常識與根本，而這恰恰是我們在經復議案件被告規則的討論中所忽視的一個問題。根據訴訟法的原理，當事人適格以與案件所爭執的標的具有利害關系為斷（訴訟標的）。與民事訴訟不同，行政訴訟的被告通常有實質當事人與程序當事人之分，〔32〕范揚：《行政法總論》，鄒榮校勘，中國方正出版社2005年版，第226頁；關于不同撤銷訴訟觀點對于行政訴訟當事人的見解，參見［日］小早川光郎：《行政訴訟的構造分析》，王天華譯，中國政法大學出版社2014年版，第7-18頁。前者與所爭執的標的存在實質利害關系，即所謂的被動適格；后者則是在訴訟程序上處于對抗地位，屬于訴訟的實施主體或擔當者。〔33〕［德］胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第198頁。如何設置行政訴訟的被告，各國本有不同，但也并非無規律可循。根據前述區分，大致可分兩類：一類以實質利害關系為準，被告分為國家、地方與公共團體；一類則以法定的訴訟擔當者為準，通常即被訴行為的作出者（撤銷訴訟）或有義務作出者（課以義務訴訟）。兩種模式，各國大凡取其一，如德國、法國、日本主要采取前者；而韓國和臺灣地區則采取后者，兼有部分混合的情形。然而即使就第一種情形，原告起訴時仍需指出被訴行為的作出機關；而相關機關在訴訟中，作為訴訟擔當者擁有“作出審判中一切行為的權限”。〔34〕《日本行政訴訟案件法》第11條第6款。這樣的規定，除了在責任歸屬層面更加符合邏輯，也有訴訟便利的考量，即“不適合以復雜的行政結構和正確的被告問題為公民增加負擔”。〔35〕［德］胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第199頁。另參見王天華：《日本行政訴訟的構造》，法律出版社2010年版，第63-71頁。就其他國家的經驗而言，也有從第二種模式轉向第一種模式的，不過仍由訴訟擔當者承擔訴訟法上的義務與責任。〔36〕日本的制度發展即是此種例證，王天華：《日本行政訴訟的構造》，法律出版社2010年版，第63-67頁。

我國的行政訴訟被告規則大致可歸入第二類，不過略有不同。我國被告規則關注的不是行為的作出主體，而是實體法上的有權主體，追求實體法上的有權主體（行政主體）、訴訟法上的被告與賠償義務機關的統一，即法定權限主體、法定訴訟擔當主體與法定賠償義務主體的“三位一體”，〔37〕楊小君：《行政訴訟問題研究及制度改革》，中國人民公安大學出版社2007年版，第235頁。三者都屬于法定職責的承擔者，其中行政主體是具有決定性的因素。這種規定方式當然有值得商榷之處，除了未在實質上考慮責任的真正歸屬，主要是實體法上的權限主體規則相當復雜，而在不同的訴訟類型中行政行為的作出主體與有權主體亦存在差別，不利于當事人訴訟。為了解決這一問題，2000年《行政訴訟法的若干解釋》就具體的被告規則予以了詳細闡明。從簡化被告規則的角度來看，現行制度所確立的基本框架具有相當的一貫性，即以實體法上的權利義務關系作為判斷行政訴訟被告的基本標準（行為者或代表者）。〔38〕楊小君：《行政訴訟問題研究及制度改革》，中國人民公安大學出版社2007年版，第260-261頁。

經復議案件的情形，無論作出何種形式的復議決定，其并未改變實體法上的權利義務關系主體，行政復議需要首先以基礎行政行為的存在為前提，復議機關并未因復議而成為作出相關行政行為的有權主體，因此不服復議決定仍應以作為基礎的行政行為的有權主體為被告。在存在行政職權劃分的情況下，倘若以復議機關為被告，那么將會產生權利義務歸屬的混淆。〔39〕吳庚：《行政爭訟法論》，元照出版有限公司2008年版，第57頁。因此，經過復議的案件，原則上以原行政機關為被告在邏輯上符合我國行政訴訟被告的基準和通說，在實踐中也更加簡便。1989年的被告規則和2014年的被告規則混淆了實體法律關系和救濟法律關系。

（二）被扭曲的復議決定效力

1989年和2014年被告規則的問題還在于扭曲了復議決定的效力，突出的表現是通過效力理論和權利義務的實質確定者解釋復議決定和原行政決定的關系。具體而言，就復議決定與原行政決定的關系，1989年的被告規則就維持決定采取“宣示說”，以宣示實體義務內容的機關為被告；而就改變決定則采取“吸收說”，以復議決定吸收原行政決定。〔40〕蔡志方：《行政救濟法新論》，元照出版有限公司2001年版，第134頁。這種關于復議決定的效力解釋是可以討論的。復議決定總體而言也是具有法律約束力的行政決定，對行政相對人及各相關機關具有拘束效果。就效力的具體規則而言，現行制度注重的是其行政屬性。《行政復議法》第31條第3款規定：“行政復議決定書一經送達，即發生法律效力。”據此可知復議決定與訴訟判決的效力規則不同，后者的實質確定力以形式確定力為前提，而復議決定則否。前述復議決定的“法律效力”當作兩個層面解釋：第一個層面是送達即意味著成立，因而產生外部效力（形式有效性），并且作為形式確定力的起算點。第二個層面是具有內部效力（實質有效性），因其尚不具有形式存續力，這里的法律效力指的是實質存續力，即拘束各相關機關而不得任意改變或撤銷。〔41〕關于內部效力和外部效力的區分，參見陳敏：《行政法總論》，新學林出版股份有限公司2004年版，第362頁。倘若對于復議決定不服，應在規定的期限內請求有權機關予以撤銷。

無論維持還是改變原行政行為，復議決定都具有獨立的規制內容，因此有別于原行政行為。就效力而言，維持決定并不能被簡單地包括在原行政行為所確定的實體內容當中；而就改變決定，也不能簡單地認為原行政行為已經不復存在。作為一種糾紛解決和權利救濟的制度，復議決定首先體現為是否給予相對人救濟。維持決定，包括駁回復議請求和申請，甚至不作為和不予受理，都包含拒絕給予原告救濟的獨立規制內容。〔42〕張文郁：《行政訴訟中撤銷訴訟之訴訟標的之研究》，載張文郁：《權利與救濟（二）——實體與程序之關聯》，元照出版公司2008年版，第181頁。改變決定，完全滿足相對人請求的情形則是給予其救濟；而其他情形則可能是部分滿足、部分拒絕相對人的請求。在復議機關部分滿足相對人請求的情況下，可以理解為原行政行為所確定的實體權利義務關系的殘余。即便從效力的角度來看，復議機關的改變決定在產生形式上的確定力之前，還存在著一個不確定的狀態，就此并不能說原行政行為已經不存在。只有這樣，才能解釋“撤銷的撤銷”，即復議機關撤銷原行政行為的決定被法院撤銷，在此情形下原行政行為復活的情形。〔43〕［德］胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第218頁。

正是因為復議決定是具有獨立規制內容的決定，倘若法院認為復議決定有誤，那么首先應撤銷復議決定（或做出其他相應的處理）；其次則根據情況發回復議機關重新處理，或者法院在撤銷復議決定的同時直接判決，具體如何設計需要考慮訴訟經濟、當事人便利以及行政訴訟和復議的銜接等因素。這一過程正如剝洋蔥，需要循序漸進，由表及里，由復議決定而至原行政決定；而非2000年《行政訴訟法若干解釋》的“隔山打牛”。

如果按照這里所述，復議決定具有獨立的規制內容，或者被解釋為具有獨立效力的行政決定，那么就可以理解2014年和1989年被告規則的糾結之處。2014年的被告規則確立了復議機關和原行政機關在維持決定的情形下就原行政行為的合法性共同承擔舉證責任，在理論上難以自圓其說。復議機關盡管拒絕給予相對人救濟，但并不意味著認同原行政行為的合法性。1989年被告規則規定維持決定由原行政機關作被告，而不審查復議決定，則是忽略了復議決定本身具有獨立的規制內容。這里潛在的假設是，行政行為的數量決定訴的數量，誰的行為由誰來作被告。然而，無論1989年還是2014年的被告規則就此問題都未能作出妥當的處理，原因在于錯誤地理解了行政訴訟的程序標的。

（三）被誤用的行政訴訟程序標的

1989年和2014年被告規則陷入糾結的原因在于根據程序標的/審查對象確定行政訴訟的被告。〔44〕關于程序標的和訴訟標的的區分，參見陳清秀：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司1999年版，第303-304頁；關于訴訟標的更多的討論，參見馬立群：《行政訴訟標的研究：以實體與程序連接為中心》，中國政法大學出版社2013年版。程序標的是當事人通過行政訴訟所攻擊的對象，也是法院審查的對象。在未經復議直接向法院起訴的情況下，盡管并不正確，但由此確定的行政訴訟被告在形式上與前述被告的基本規則是一致的，所以表面上看起來并無問題。然而當這種判斷被用到經復議案件的情形時，問題就會凸顯，因為復議決定和原行政決定是兩個獨立的行為，如果同時審查兩個行為，那就應該以復議機關和原行政機關作被告。1989年的被告模式是設法將二者處理為一個程序標的，因而確立一個被告；而2014年的被告規則部分承認了兩個行為的存在，就維持決定設置了兩個被告；然而對改變決定的情形沒有進行修改，這仍然存在邏輯上的斷裂。

根據前述基礎規則，行政訴訟的被告與程序標的在理論上并無直接關系。經復議的案件，可以說存在兩個程序標的，原行政行為和復議決定。所有經過復議又被起訴到法院的行政案件，都是因為行政復議決定沒有滿足相對人的請求，諸如訴訟過程中的上訴，因此所有的起訴都包含了對于復議決定的訴訟請求，可以說是法定的訴訟請求，即便相對人沒有明確提出。因此復議決定是法院的審查對象，而法院只有同時審查行政復議所裁判的基礎性行政實體法律關系，才能夠就行政復議決定作出裁判，在此意義上，才可以說復議決定依附于原行政決定。然而，出于訴訟經濟等考慮，復議決定和原行政決定可以被解釋為不可分割且相對獨立的程序標的。所以，行政訴訟的審查對象或程序標的，既非單純的復議決定，也非單純的原行政行為，而是二者的結合體。這一點在《德國行政法院法》第79條的規定中體現得極為明顯：撤銷訴訟的標的是經行政復議所確定的原行政行為的樣態，〔45〕該法第79條的內容是：（1）撤銷訴訟之標的如下：1.經訴愿決定所形成之原行政處分。2.經產生第一次不利益之救濟決定或訴愿決定。（2）訴愿決定后，對原行政處分所增加獨立不利益者，該增加部分亦得單獨作為撤銷訴訟之標的。凡重要程序規定之違反而訴愿決定系以之為根據者，亦視為增加之不利益。第78條第2項之規定，準用之。該法第78條是關于被告的規定：（2）訴愿機關作成之訴愿決定，第一次含有不利益者，以訴愿機關為第1項所稱之行政機關。陳敏等譯：《德國行政法院法逐條釋義》，司法院印行，2002年，第775、765頁（此兩條內容譯者為李震山）。其所解決的正是行政訴訟的審查對象問題。通說認為，該條第1項關于駁回訴愿規定的主要目的，就是為了實現迅速有效的權利保護與訴訟經濟，不應將訴愿決定和原行政處分分別審理裁判，盡管原告應同時對于二者提出非難，請求撤銷。〔46〕張文郁：《行政訴訟中撤銷訴訟之訴訟標的之研究》，載張文郁：《權利與救濟（二）——實體與程序之關聯》，元照出版公司2008年版，第182頁。所以，一個更簡便的判斷標準是，程序標的應該是如果復議決定生效即具有拘束效果的行政實體權利義務關系。

就此一來，行政訴訟的審查對象與被告分離，復議機關雖然不是被告，復議決定仍與原行政決定結合而為不可分割但相對獨立的程序標的，法院在訴訟中當然可以審查復議決定。如果把復議和訴訟視作具有審級關系的制度，這一點就更加清楚。因此，在2014年規則下諸如復議機關確認原行政行為違法，而又駁回相對人其他復議請求的棘手情形，則可以迎刃而解，同時亦符合訴訟經濟的要求。而以共同訴訟的形式來規定行政復議機關和原行政機關做共同被告則既無必要，亦不合理。〔47〕參見江必新、梁鳳云：《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第76頁。

（四）復議決定作為獨立的程序標的

復議決定在少數情形下也可以成為獨立的程序標的，就此無法與原行政行為結合在一起。這里主要是指行政復議決定本身構成了獨立的負擔，主要有三種情況。其一，行政復議的程序違法，因此本身構成了對于相對人程序性權利的負擔。然而，就此情形是否允許以復議機關為被告，則取決于制度設置的目的。倘若以主觀權利保護為目的，那么當程序瑕疵并不影響實體權利時，則不允許針對復議決定單獨提起訴訟；反之若是以程序公正與法秩序的維護為目的，則可以允許。基于便利的考慮，只有當不能主張復議程序違法導致實體權利受到侵害的情況下，才應允許單獨針對復議程序違法提起訴訟。同樣地，如果相對人起訴復議機關不予受理和不作為的同時，起訴原行政機關，也可以按照類似的原則處理。其二，行政復議過程中第三人的情形。例如在撤銷決定中，復議申請人并不會提起訴訟；而這時第三人也無法對原行政行為提起訴訟，并非因為其不存在，而是因為原行政行為本身對其是有利的，而復議決定構成了對第三人獨立的不利負擔，因此只能以復議決定作為審查對象。其三，行政復議機關超越原行政決定的處理范圍作出的決定，可以構成獨立的審查對象。只要原來作為基礎的行政實體法律關系的權利義務內容仍然存在，行政復議決定就與原行政決定結合在一起構成不可分割的整體。除非單獨就所增加的不利部分要求撤銷，否則可以原行政機關作為被告。不過，原行政機關可能認為存在證明困難等因素而無法勝任被告。事實上，原行政機關非就行政復議決定承擔舉證責任，而是與改變、撤銷行政復議決定具有實體法上的利害關系者，法院可以通過復議決定書獲取相關的解釋和說明。當然，法院可否要求在特定情形下復議機關出庭進行解釋與說明，則取決于司法權和行政權的關系。1989年和2014年的被告規則就此起到的效果是增強了司法機關對于行政權的監督，確立了司法權對于行政權的優越地位。然而這一點實則與審查對象有關，通過行政訴訟與復議更好的銜接即可實現，而無須訴諸被告規則。

未經行政復議而直接向法院起訴的情形，法院的審查對象是被訴的行政行為，由此來確定行政訴訟的被告具有直接的便利，也不至于產生混亂。然而就經復議案件的情形，如果也理解為復議決定是行政系統最終的意思表示，從而以復議決定作為審查的對象（經復議所確定的原行政行為也可以解釋為復議機關的意思表示），在被告規則上徹底回歸復議機關一律作被告的模式，在理論上是否也說得通呢？這一點與行政復議的構造有關，雖然行政復議的構造與被告規則具有一定的聯系，但在現有制度的語境下，卻也產生了錯位。

四、焦點錯位三：被告規則與行政復議的構造

行政復議制度的性質、原行政決定與行政復議決定的關系以及行政復議與行政訴訟銜接等問題的認知，與被告規則具有某種“剪不斷、理還亂”的聯系。前面復議機關一律作被告的模式和原行政機關一律作被告的模式二者所比照的制度對象，很容易使人們產生一種感覺：經復議案件的被告規則與行政復議的構造有關。例如，將復議比作法院的一審程序，可能會遭遇強烈的不同意見：復議與訴訟二者不可同日而語。當前我國行政復議制度的行政性較強，這也是立法政策上最終采取2014年被告模式的一個重要理由，其同時還可以強化行政機關的層級監督。〔48〕童衛東：《進步與妥協：〈行政訴訟法〉修改回顧》，載《行政法學研究》2015年第4期。然而，只有極端情形的行政復議構造才能夠作為復議機關一律作被告模式的理由。除此之外，行政復議的主要性質在于解決爭訟問題，被告規則的設定與所爭議的實體法上的權利義務有關。行政復議制度的構造是更多的行政化，還是司法化，只與其功能能否更有效地發揮有關，而與被告規則沒有直接關系。

就結構—功能的角度考察，行政復議的構造存在行政范式和裁決范式兩種制度意象。〔49〕余凌云：《論行政復議法的修改》，載《清華法學》2013年第4期。行政范式的典型是作為行政監督的行政復議。復議機關一律作被告的模式，本質上視復議程序為原行政程序的延續，是最后階段的行政程序；原行政機關一律作被告的模式視復議程序為爭訟程序的開始。按照前者，行政復議可比照多階段的行政程序，以最后對外發生效力的行政決定（即復議決定）為程序標的，似乎是自然的選擇，行政復議的主要功能在于監督而非糾紛解決，這就是行政范式的行政復議。在行政范式下，相對人是否享有實體上的權利并不重要，其所提出的請求只是啟動行政復議的方式。而按照原行政機關一律作被告的模式，行政復議與訴訟可比照法院上下級之間的關系，二者乃同一裁判過程的兩個不同階段，訴訟與復議具有類似審級的聯系。如果說行政復議具有司法性質，斷然沒有以法院作為被告之理。

不過，這里討論的行政范式只是一種極端的形式，倘若就此認為，除非將復議的性質界定為司法性的，否則復議機關就應該做被告則具有誤導性。總的來說，行政復議是一種具有爭訟性質的行政程序。〔50〕吳庚：《行政爭訟法論》，元照出版公司2008年版，第356頁。就結構而言，行政復議是一種行政程序，與行政機關屬于同一個“系統”；就性質定位而言，則在于解決行政爭議，與行政訴訟屬于同一個“戰壕”，當然這里并不排除其同時起到層級監督的作用。〔51〕章劍生：《關于行政復議維持決定情形下共同被告的幾個問題》，載《中國法律評論》2014年第4期。臺灣地區和民國時期稱之為訴愿，強調其訴的性質；大陸現在的制度則強調復議的性質。相比較而言，前者更為恰切。當然，這種名稱上的差別是次要的。行政復議與行政訴訟的差別并非是本質上的，而是形式上的。行政復議訴諸的是監督權，而行政訴訟訴諸的是裁判權，〔52〕［日］美濃部達吉：《行政裁判法》，鄧定人譯，中國政法大學出版社2005年版，第29-31頁。這種差別會導致二者在審查范圍、強度方面的不同；同時在程序構造上存在差別。例如有學者主張，司法程序和行政程序區分的標準在于判斷原行政行為合法的基準點不同，司法程序以原行政決定作出時的法律與事實狀況為斷；而行政程序則以復議決定作出時的法律與事實狀況為斷。〔53〕陳敏：《行政法總論》，新學林出版股份有限公司2004年版，第378頁；吳庚：《行政爭訟法論》，元照出版公司2008年版，第264-265頁。按照這種標準，德國的行政復議乃是行政程序，法院以終局性行政決定的作出時作為評判撤銷之訴的實質時點，也即復議決定的送達時刻。〔54〕［德］胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第611頁。而我國的行政復議顯然是司法程序（或準司法程序），按照2000年《行政訴訟法若干解釋》第31條第2款的規定：“復議機關在復議過程中收集和補充的證據，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。”這種區分雖然重要，但審查基準點設置的不同實則是基于構造上的差別，而非功能性的不同。無論德國還是我國的制度實踐，事實上復議的功能都在于解決糾紛。

行政復議是司法性的活動還是行政性的活動，抑或準司法性的活動，大陸行政法學界爭論由來已久。〔55〕張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第312-314頁。比較持平的看法是，行政復議是具有司法程序特征的行政活動，從主體而言具有行政性，從程序而言具有司法性。〔56〕楊海坤、章志遠：《中國行政法基本理論研究》，北京大學出版社2004年版，第502頁。從1989年《行政訴訟法》通過到現在，行政復議制度建設的思路也有變化，〔57〕劉莘：《行政復議的定位之爭》，載《法學論壇》2011年第5期。并且在實踐中不時搖擺，有時甚至連“行政復議司法化”這樣的提法也避之唯恐不及。這里學者們強調行政復議不同的制度屬性，與其所持的制度想象有關，然而又不可脫離制度的現實。根據我國目前的制度，行政復議是一種獨立的行政程序。行政復議以原行政決定的存在為前提，標志是行政決定的終結或公布，行政復議則是隨后的審查階段。因此，將行政復議比作行政機關的“二次裁決程序”是錯誤的。行政復議訴諸的是行政機關的監督權，但與行政系統的自我監督很不相同。行政的自我監督是依職權發動的，行政復議則以當事人的申請為前提。〔58〕范揚：《行政法總論》，中國方正出版社2005年版，第204頁。前者追求的主要是行政上客觀法秩序的維護，旨在保證作出正確的行政決定；而復議則是糾紛解決，旨在判斷已作出的行政決定是否正確。

在結構層面，當前的行政復議制度包括其程序仍然是高度行政化的，盡管存在著改革的傾向，但在制度的公正性方面仍然存在較大的欠缺。就制度想象或改革目標而言，倘若行政復議制度要發揮解決行政爭議主渠道的作用，那么未來行政復議制度的公正性需要進一步加強自不待言。〔59〕當然，關于行政復議制度構造改革的圖景還可以討論。一種方法是加強行政復議機構的責任制，例如根據復議決定被法院撤銷、改變的情形追究相應的責任。參見章劍生：《關于行政復議維持決定情形下共同被告的幾個問題》，載《中國法律評論》2014年第4期。這種建議類似司法機關的錯案追究制，其正當性與效果不無疑問。其次則是走向更加中立和司法化的構造，然而這會消弭行政復議相較于行政訴訟的制度優勢。臺灣地區學者在討論諸如訴愿委員會等制度時，認為這種走向半獨立的趨勢是反其道而行。參見吳庚：《行政爭訟法論》，元照出版公司2008年版，第357頁。然而按照這種模式所理解的行政性，以及改革制度圖景中的司法性，實際上仍然是結構意義上的差別，即行政化的行政復議和司法化的行政復議哪一種構造更有利于解決糾紛，而其爭訟的基本制度屬性沒有根本的質疑和變化。2014年《行政訴訟法》修改的結果在某種程度上卻是在強化其行政性，這就將行政復議機構置于了一種比較“別扭”的位置。這種定位是未來修改《行政復議法》 必須跨越的一道門檻，而《行政訴訟法》也應該隨著行政復議制度的改革作出修改。

五、結語

未來行政復議制度的改革需要有一個清晰的路線圖，本文認為這一路線圖的重點在于行政復議的構造和制度保障。經復議案件的被告規則問題，除了極端的情形，在理論上與行政復議的構造沒有直接關系，在實踐層面對于行政復議機關激勵的短期效果比較有限，長期效果有待進一步觀察，同時還需克服可能帶來的負面因素。未來行政復議制度的修改，首先需要澄清行政復議的制度環境，在整體上區分行政復議機關的法律責任和政治責任，避免因追求后者而導致前者不可承受之重，甚至發生扭曲。在改革行政復議制度的同時，被告規則仍有進一步修正的必要。這里有兩種修改的方案。一種是通過司法解釋的方法實現部分的補救，例如在維持決定的情形，由相對人選擇，或者起訴復議機關，或者起訴原行政機關；限制起訴復議機關的條件為相對人明確要求復議機關提供救濟等情形，從而實現對復議機關的監督；同時妥善處理訴訟與復議的銜接。或者如章劍生教授所言，在修改《行政復議法》時，將維持決定改為駁回復議請求決定，復議機關在此情形下不作被告，〔60〕章劍生：《關于行政復議維持決定情形下共同被告的幾個問題》，載《中國法律評論》2014年第4期。同時仍要修改2015年《行政訴訟法司法解釋》不一致的地方。

從更根本的角度來看，經復議案件的被告規則仍然需要修改《行政訴訟法》。這里提供兩個方面的建議。一個方面是修改經復議案件的被告規則為原行政機關一律為被告的模式。具體的內容是將第26條第2款改為：經復議的案件，復議機關的決定首次構成獨立負擔的，以復議機關為被告。同時在適當的條款中以司法解釋規定首次構成獨立負擔的情形。除此特殊情形之外，一律以原行政機關為被告。另一方面是修改和增加審查對象方面的規定。首先將第79條的內容修改為：經復議的案件，人民法院應當對行政復議決定和原行政行為一并作出裁判。同時增加一款：經復議的案件，人民法院的審查對象是經復議決定所確定的原行政行為，除非復議決定構成獨立的負擔。一種替代的方案是，結合未經行政復議而直接起訴的審查對象，將此處的規定合并為獨立的一條。當然，這里只是就經復議案件被告規則的修改建議，而就更宏觀層面的被告制度的設置仍有進一步討論的必要。

（責任編輯：陳越峰）