國際商事仲裁程序中證據規則的非訴化面向
——讀福蓋德、蓋拉德、戈德曼《國際商事仲裁》第四編第二章

張　建，嚴　黎

(中國政法大學 研究生院， 北京　100088)

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國際商事仲裁程序中證據規則的非訴化面向
——讀福蓋德、蓋拉德、戈德曼《國際商事仲裁》第四編第二章

張建，嚴黎

(中國政法大學 研究生院， 北京100088)

[摘要]國際仲裁程序在證據出示、證據調取、證據采認等方面擁有不同于訴訟的非訴化面向。國際仲裁證據規則的協調化要求逐步彌合大陸法系與英美法系的證據法律沖突，由當事人與仲裁庭自行決定仲裁證據規則不僅是靈活性的體現，也是仲裁契約性、自治性特征的要求。福蓋德、蓋拉德、戈德曼合著的《國際商事仲裁》一書被奉為仲裁學界與實務界的經典論著，其在證據章節方面著墨頗多，揭示了國際仲裁程序中書證、證人證言、專家證據等證據規則的獨特性。

[關鍵詞]證據規則 ；國際仲裁 ；證人證言 ；專家意見

一、引言

國際商事仲裁由于程序簡便、保密性強、易于跨國境執行和當事人享有極大自主權而在商事爭議解決中越來越頻繁地被采用，而國際商事仲裁規則的復雜性和近二十年經濟與法律領域的變遷在一定程度上增強了中國企業與法律工作者接觸、掌握、應用國際仲裁規則的難度。法國法學家福蓋德、蓋拉德、戈德曼合著的《國際商事仲裁》一書因其體系清晰、結構安排獨到、理論與實務并重而著稱。本書最初成書于1996年的法文版，因國際仲裁立法與實踐的發展日新月異，薩維奇等人于1999年對此進行了修訂并出版英文版，其中著重將20世紀末期國際仲裁界的最新成果予以納入：在仲裁立法方面，1996年《英國仲裁法》、1998年《比利時仲裁法》、1999年《瑞典仲裁法》都體現了最新的制度優化成果；在仲裁規則方面，1997年《美國仲裁協會機構仲裁規則》、1998年《國際商會仲裁規則》與《倫敦國際仲裁院仲裁規則》將仲裁實務的前沿予以成文化；法院與仲裁庭不間斷地擬定出與國際仲裁有關的裁判文書，同樣彰顯出仲裁業界的發展脈絡與演進趨勢。考慮到該著作的影響力，中信出版社于2004年在大陸地區發行了該書的英文影印版，為我國的涉外仲裁實務工作與仲裁法學界教學科研提供了有益的參照。

縱覽全書，作者以仲裁程序的推進為主線，將全面而細節的仲裁法律問題有邏輯地加以展開，涵蓋仲裁協議的效力、仲裁管轄權、仲裁員資格、派生請求權、仲裁法律適用、多方當事人仲裁、裁決的撤銷與執行等關鍵論題。對實踐工作者而言，該書所引述的例證涵蓋面相當廣泛，尤其對金融爭議、投資爭議、國際貨物買賣爭議、證券爭議、房地產爭議等皆有涉獵。在章節安排上，全書總共分六編，分別為：定義與淵源、仲裁協議、仲裁庭、仲裁程序、爭議事實問題的法律適用和仲裁裁決的司法審查。各編下設章，例如仲裁程序編由程序問題的準據法、仲裁程序、臨時與保全措施、仲裁裁決四章組成；各章下設節，例如仲裁程序章由仲裁程序的開始、仲裁程序的組成、仲裁文書與證據三節構成。考慮到全書信息量龐大，短期內消化各章節存在困難，本文甄選其中第四編第二章，就作者所論及的國際商事仲裁證據規則非訴化問題進行討論。

二、仲裁證據規則的法律沖突及其成因

從實在法出發，在各國現行有效的仲裁立法中，絕大多數皆將廣泛的權力賦予仲裁當事人及仲裁庭，俾使其解決仲裁中可能產生的任何程序性問題。理論上，前者凸顯仲裁的契約性本質，后者則尊重仲裁庭之仲裁權。以《法國民事訴訟法典》第1495條為例，對于在法國境內進行的國際仲裁，如果仲裁程序受法國法支配，則關于仲裁協議、仲裁程序、仲裁裁決的規定僅在當事人無特別約定的前提下適用，且受制于第1493條(仲裁庭的組成)與第1494條(當事人的或輔助的仲裁員的決定程序問題的自由)。對仲裁員而言，除了當事人意圖外，其僅受到國際程序性公共政策的限制，例如當事人平等原則、正當程序原則，此類原則的違反將導致裁決被撤銷或不予執行。

在此類仲裁制度自由化的國家所開展的仲裁程序，往往能吸收并兼而利用大陸法系與普通法系不同證據規則的天然優勢，而這類差異在法院訴訟程序中卻依舊顯而易見[1]689。首先，在英國與美國訴訟中所運用的審前證據開示程序(pre-trial discovery procedure)毫無疑問屬于普通法系所獨有的制度，其使得一方當事人有權獲取對方當事人所持有的任何與爭議事實認定相關且不受特免權所涵蓋的文件，但不同法律體系下證據開示義務的范圍各異，總體上美國法較英國法對當事人規定了更多的開示義務。大陸法系雖鮮有開示程序，但立法中卻多見強制性的證據披露義務(compulsory disclosure of documents)，這種強制披露通常以特定的方式加以實施。其次，由各方律師對證人進行交叉詢問也被視為在英美法系庭審中所形成的質證模式，大陸法系則以迥然有別的態度處理證人證言，往往要求將證人陳述轉換為書面方式加以呈現，并由法院負責對證人的口頭詢問。

《國際商事仲裁》一書三大作者之一的伊曼紐爾·蓋拉德(Emmanual Gaillard)對兩大法系證據規則差異存在的成因進行了探討：在訴訟模式上，大陸法系的糾問式與英美法系的對抗制是造成證據規則表象沖突的內在成因；在制度銜接上，英美法系之所以更強調證人證言的口頭詢問程序，與其陪審團制度不可分離；在價值取向上，英美國家嚴格奉行當事人平等原則，賦予各方當事人就案件文書質證以及直接就證人證言進行審查是確保公平的重要路徑。盡管全球國際商事爭議解決的實踐在一定程度上促進了各國仲裁法的趨同化，但當各國律師或仲裁員參與國際仲裁時，其國內訴訟程序中證據規則的區別仍然不可避免地滲入國際仲裁中，以致于國際仲裁的證據規則形成了相當明顯的交融色彩。總體而言，國際仲裁程序中的書面審理階段基本建立在大陸法系基礎上，英美律師不得不承認其在書面證據問題上受歐洲模式的主導，即從己方所掌握的所有書證材料中選取足以支撐己方請求者加以出示；而口頭階段則在較大程度上受英美法影響，即便在大陸法系國家開展的仲裁中，各方當事人也能夠憑借普通法方法審查證人證言。這種潛在的交融無疑已經有了成文化的表達，國際律師協會所擬定的《國際律師協會國際商事仲裁取證規則》(簡稱《IBA證據規則》)即為典例[2]。

三、國際商事仲裁證據規則的特殊方面

(一)法律備忘錄與證據的提交

與訴訟的法定性不同，仲裁中的證據提交事項主要依照當事人之間的約定進行，無論此類約定是否包含在審理范圍書之內。此外，在不違反正當程序原則及當事人公平待遇等程序性公共政策的前提下，任何可適用的仲裁規則中有關證據的規定也發揮關鍵作用。最為常見的仲裁程序中，當事人通常需相繼開展兩套書面陳述的交換，即仲裁請求—仲裁反請求—申請人對被申請人的答辯—被申請人對申請人的辯駁所作的答辯(rejoinder)。在某些情形下，當事人能夠在詢問證人后甚至在最后一次聽審后提交進一步的觀察報告，即所謂“庭審后辯論意見”(post-hearing brief)。

仲裁當事人除了向仲裁庭提交證據外，還必須與對方當事人進行證據交換，且證據交換必須涵蓋向仲裁庭所提交的全部事實與法律要素，仲裁庭也有義務確保這一環節的落實，否則會損及仲裁裁決的程序正當性。在訴訟中，案件所涉法律規范的內容通常屬于免證事實，無需當事人提交證據加以證明，但在仲裁中這種免證情形并不存在，尤其當國際仲裁的各方當事人來自不同國家，而一方提出某國內法律文本時，其不僅需向國際仲裁庭出示該法律，亦需就此向對方進行證據交換。蓋拉德稱，之所以存在此種特別要求，原因在于國際仲裁庭即使在某國開庭，其仍保留應有的國際性，除受之于仲裁地法的強制性規則制約外，其不屬于任何一國的國內仲裁，因而對于仲裁庭而言所有的國內法皆為外國法，需遵循必要的外國法查明過程[1]692。不過，蓋拉德所提出的無論在普通法國家抑或大陸法國家外國法皆被視為事實問題的主張似乎有失偏頗。英國將外國法定性為特種事實，適用外國法的問題必須由當事人提出，且須由當事人提供證據加以證明；美國將外國法/外州法視為法律，納入法官知法的范疇，盡管適用外國法仍需由當事人提出，但證明外國法的資料顯然不及其他事實證據那般嚴格，將法官從形式主義的證據規則中解放出來，并影響了仲裁程序[3]。

當然，當事人在證據交換中向對方進行證據披露的義務受到種種限制。例如，商業秘密、專有技術等信息一旦為競爭對手方所知曉并利用，會剝奪證據提供方在商業競爭中應有的優勢或致其受到巨額經濟損失。考慮到這一點，部分仲裁證據規則設置了防御性制度，如2012年《國際商會仲裁規則》第22條第3款規定，仲裁庭可以就程序的保密性發布命令[4]。蓋拉德從實務操作與利益衡量的角度考慮了這個問題，當事人可以請求包含此類信息的書證僅向仲裁庭提交而不進行證據交換，但這有可能被理解為對正當程序的違反并進而成為撤銷裁決的理由，因而旨在依賴此類證據實現某種仲裁請求的當事人不得不面臨兩難的選擇：要么出示并披露此類證據以證明待證事實，要么維護其保密性以避免商業信息外泄。考慮到仲裁證據規則的契約性，為了避免此種兩難境地的出現，雙方當事人可以特別約定此類證據僅向仲裁庭而不向另一當事方出示，通過此類約定各方明示或默示放棄了就此類證據進行陳述申辯及質證的權利，這是為國際仲裁的公共政策所允許的，仲裁庭也有權認可此類證據并據此裁斷。在雙方無此類約定時，一方根據保密性請求對某些證據僅披露給仲裁庭，而另一方請求強制性披露時，應由仲裁庭審查并決定請求不披露的理由是否成立。

另一種解決方案是由保密證據持有方向對方當事人有條件地披露此類證據，即以知曉此類書證的雙方當事人、仲裁庭、仲裁機構簽署保密協議為條件，簽字方有義務將已披露的證據僅用于與仲裁緊密相關的目的，并在仲裁結束后歸還所有原件及副本。然而此類保密協議的執行存在困難，一旦保密協議為公眾所知曉，如何確定保密信息發布的責任方并非易事，保密證據披露方因此類信息外泄而遭受的損失也難以證明。

在厘定了需出示的證據材料的范圍后，應當明確提交書面形式的證據材料的時限，該時限可由當事人協商確定，在無特別協議時則由仲裁庭指定。與舉證時限相關最為棘手的問題莫過于逾期提交的證據的采認問題。通過觀察國際商事仲裁的大量實踐并與訴訟進行比較分析，蓋拉德提出總體的趨勢是仲裁中盡量避免對未遵循截止日期而在此后提交證據或其他文件的當事人采取嚴厲的懲戒措施，言外之意，仲裁庭如果認可了逾期提交證據的可采性并據此認定事實，并不當然導致仲裁裁決被撤銷或被不予執行。但仲裁庭允許此種逾期的底線是不得違背正當程序原則及當事人平等原則，這意味著在采信一方提交的逾期證據的同時，仲裁庭亦有必要延長另一方的舉證時限，以防止“證據突襲”狀況的發生。

不過有必要指明，仲裁員沒有義務背離當事人最初約定的舉證期限，其接收逾期證據必須要求逾期方存在延誤提交證據的法定事由，如不存在此類事由，仲裁庭當采取堅決的態度拒絕接收逾期證據及其他文件，當然這種逾期提交證據的事由合法與否在后續法院的司法審查程序中仍有可能被重新評定。盡管法院并不鼓勵仲裁員持續延長舉證期限，但必須承認，一方面仲裁員有義務尊重當事人在仲裁程序中提交證據證明足以支撐己方請求的待證事實的基本權利，另一方面仲裁員有義務確保仲裁程序以合理的步驟推進并避免出乎意料的惡意拖延，為此，蓋拉德例舉了法國仲裁實踐中的舉措，即仲裁庭通過簽發“證據關門命令”(ordonnance de cloture)設定某日期，在此日期之后一概不得提交新證據、新文件。當然，這種實踐并未實質上影響逾期證據的效力，因為“證據關門命令”是可以推遲的，但其卻促使舉證期限正式化。

接下來，當事人既然負有在特定時限內出示證據的義務，那么誰有權力要求當事人舉證呢？毫無疑問，這應當屬于仲裁庭仲裁權的權限范圍。具體而言，在證據事項方面，仲裁庭不僅有權對雙方當事人提出的證據的可采性、相關性、實質性和重要性加以確定，還有權命令證據持有方出示證據，《法國民事訴訟法典》第1460條與1495條分別規定國內仲裁與國際仲裁中仲裁庭均有此項權限，該規定為仲裁當事人提供了據以實現普通法證據開示程序中文件披露義務的請求權基礎[5]。國際上主流的仲裁機構仲裁規則也有類似規定，例如2015年《北京仲裁委員會仲裁規則》第32條第2款。不過，蓋拉德經過實證的比較研究后發現，即便國際仲裁實踐也存在協調化趨勢，但總體上，仲裁地位于大陸法系國家的仲裁庭對強制披露問題仍舊秉持相對保守的態度，畢竟仲裁不同于訴訟，仲裁庭不具備法院的司法強制性，其所出具的命令(injunction)效力有限，且有賴于司法的協助與強制執行。另外，仲裁庭出具的要求出示證據的命令能否附加懲罰性的法律效果，在學理上與實踐中對此爭執已久，一方面仲裁庭不具有司法強制性，另一方面并不存在成文法禁止仲裁員這樣做。對此，蓋拉德做了獨到的闡釋，如果仲裁協議條款的起草足夠寬泛而未排除這種懲罰性的選擇，例如仲裁協議以“所有產生于本合同的爭議”擬就，則國際商事仲裁員沒有理由不對仲裁命令附加懲罰，法國法院在案例中支持這種仲裁中的懲罰性措施，荷蘭與比利時仲裁立法也明確肯定了仲裁員的此項權限[1]697。

(二)證人證言

在商事仲裁程序中，是否采信并聽取某方當事人所提供的證人證言，往往由仲裁庭根據案件事實的認定情況據以決定。在某些案件中，如果仲裁庭確信其根據書面證據已經足以知曉案件主要事實，即便某方當事人提出證人證言，仲裁庭也可以拒絕；在其他案件中，如果仲裁庭認為有必要清楚了解案件有關情況，可指令當事人提供證人。仲裁協議并不會因為證人證言的采信與否而被撤銷，除非當事人之間在仲裁協議中明確限定了證人證言的采用。通常而言，在書面證據與證人證言之間，英美法系的仲裁庭更青睞后者，這與英美的訴訟程序相似，即證人證言被視為判定當事人陳述真實與否所不可或缺的要件，只有法官或陪審團親自聽審證人并展開交叉詢問后才能揭示真相，而大陸法系的律師對于每個案件中是否都需要證人出庭表示懷疑，反倒更信賴書面的成文化的證據。從現代化的國際仲裁庭對待證人證言的實踐觀察，大陸式的觀念逐漸讓位于英美式的觀念，證人證言的證據能力得以凸顯。

那么，究竟哪些主體具備成為國際商事仲裁中證人的資格？首先，仲裁當事人自身能否作為證人以陳述待證事實，英美法系允許此種實踐，德國則完全拒絕，法國法規定當事人可以作為證人出現，但受到特殊規則的調整，而國際仲裁中如果當事人沒有相反的另行約定，則由仲裁庭決定是否認可當事人在特定情形下的作證資格及其證明力。其次，大陸法系與英美法系的仲裁實踐在處理針對技術問題的專家意見時也差異顯著，前者由仲裁庭指定獨立專家，后者則多見于由各方當事人所委任的專家，二者在國際仲裁中都有使用，但仲裁庭仍保留最終的認證權，其并不承擔必須聽取某種專家意見的義務。再次，在證據法領域，存在所謂“作證特免權”規則，即便證人具備作證的適合性和可被強迫作證性，該證人仍然有權以某種理由為依據而拒絕就特定案件事實作證，如配偶、近親屬特權、反對強迫自證其罪、職業與公務特權等。某些證人之所以擁有特免權，系出于保護法庭之外的關系、利益等外部政策考慮，同時意味著在發現案件事實之外還需就其他法益進行衡量[6]。

在審理證人證言的程序上，通常遵循如下步驟：(1)在開庭伊始，仲裁庭會向當事人設定提交證人姓名及其證明事項的截止期，此外仲裁庭自身也可在法院協助下傳喚證人到庭。(2)當事人多被要求提供以書面形式呈現的證言，盡管這并不排除后續對證人進行口頭審理的可能性，但卻有助于使仲裁庭先就證人證言的關聯性、合法性、真實性進行初步評估，并在一定程度上縮短口頭審理證人的持續期。(3)比較棘手的問題是，當事人是否有權與出庭證人進行溝通以闡明自己希望達到何種證明目的。在普通法系這種行為并不違法，但其他法系則明令禁止并將其視為違背律師職業倫理的行徑。國際仲裁中采取折衷手段，如果仲裁庭認可此種溝通，則必須確保為雙方當事人提供平等的接觸證人的機會。(4)部分仲裁程序受訴訟化影響，要求出庭證人履行宣誓程序。蓋拉德則尤其提及，法國法中的仲裁院本質上仍屬于私人而非公權力代表，其無權強行命令證人宣誓，但證人陳述前卻會受到仲裁員對真實作證義務以及偽證刑事責任的提示。(5)在證人詢問階段，國際仲裁庭審中開始廣泛吸收普通法系由雙方當事人依次向證人盤問的通例，但仲裁庭仍然保留具體盤問方式的決定權，除非當事人另有特別約定。在證人詢問階段，仲裁庭起到關鍵的主持作用，其不僅決定了如何盤問及盤問主體，且必須確保證人詢問的順利進行并適時打斷不必要的或與涉案事實無關的問題。有必要強調的是，在仲裁案件涉及多名證人時，仲裁庭會盡可能將不同證人分離，以防止串供或相互干擾他們對所涉事實的陳述。具體而言，當某證人出庭接受詢問時，暫時不受詢問的其他證人將退出開庭室，詢問完畢但在同一開庭期內需接受后續詢問的證人彼此之間也有必要隔離等。當有必要時，仲裁庭會安排對證人陳述進行錄音或速錄，以備后期調取或在當事人對證詞內容質疑時使用。

(三)專家證據與現場勘驗

無論在主要的常設仲裁機構的仲裁規則中，抑或在根據《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》而擬定的仲裁立法中，仲裁庭都可依職權主動或依當事人申請而指定某領域的專家就特定問題發表意見。專家費用由請求出示專家證據的當事人承擔，且專家的職能僅限于就仲裁員自身所不熟悉的專業知識相關的問題作證，但無論仲裁員是否采信該意見他們始終擁有裁量權。國際仲裁中的專家證人須保持獨立性與中立性，且仲裁庭并不從與當事方有業務往來或競爭關系的主體中傳喚證人，否則將構成回避的法定事由。在作證專家確定后，由仲裁庭起草法律摘要(brief)劃定需有證人回答的事實與法律問題的范圍。在作證過程中，專家證人同意必須嚴格遵守正當程序原則與當事人平等原則，任何來自專家的通信必須同時向各方當事人寄送，任何會晤需在雙方到場的前提下展開，專家證人與仲裁庭之間的溝通也需向全體當事方公開①。專家證人的職能通常在出具書面報告后結束，并由雙方當事人在仲裁庭上就該書面報告進行評論。但也有某些案件會由仲裁庭對專家證人進行口頭詢問，這也需在雙方當事人皆到場的情況下進行。在例外情形下，仲裁庭在認為必要時也會命令現場勘驗，這多見于建筑工程爭議解決過程中雙方就完工質量、施工進度等發生的糾紛[7]。

四、對國際仲裁證據規則協調化的展望

證據規則是仲裁制度的核心，但就形式和實質而言，仲裁證據卻越來越具有訴訟證據的實質性特征，這一現象被學界定位為“仲裁證據訴訟化”，這深刻體現在舉證、質證、認證等方面[8]。作為不同于訴訟的商事爭議解決機制，仲裁對糾紛解決妥當性的追求優先于對法律適用嚴格性的要求。從本質上講，仲裁的契約性與自治性決定了仲裁員并無義務嚴守訴訟中的證據法。仲裁證據的訴訟化不僅將英美法與大陸法在訴訟法律文化中的沖突引入仲裁，也對制度自身的吸引力帶來影響；反之，仲裁證據制度的非訴化則是國際仲裁證據規則協調化的內在驅動力。通過閱讀蓋拉德對仲裁證據規則的見解，不難發現，盡管大陸法系與英美法系的證據法存在種種沖突，但國際仲裁卻試圖揚長避短減少沖突，就如何處理證據事項的基本理念、方法、制度選擇達成共識，形成相對確定的制度框架，充分展現仲裁的制度優勢[9]。

反觀中國內地，自《中華人民共和國仲裁法》于1995年9月1日施行以來已適用二十年，其中涉及仲裁證據的規定僅有4個條文，分別涉及舉證責任、鑒定、仲裁機構收集證據的權利及證據保全。由于仲裁證據立法的缺位，在商事仲裁實踐中，受訴訟化思維束縛，仲裁員適用或參照2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的現象時有發生。與此同時，各仲裁機構也在仲裁規則中就證據事項加以處理，典型者莫過于2015年《中國國際經濟貿易仲裁委員會證據指引》(簡稱《證據指引》)。有必要提及的是，《證據指引》在前言中明確規定，其并非《仲裁規則》的組成部分，因而并不因當事人對仲裁機構或仲裁規則的選擇而自動適用。相反，《證據指引》的適用依賴于當事人意思自治，這意味著非經當事人在具體案件中約定，《證據指引》并不適用。當事人有權在協商一致的基礎上對其中的證據規則進行增刪和修改后，全部或部分地并入仲裁協議。就規則沖突的解決方面，《仲裁規則》與當事人約定適用的《證據指引》不一致時，仲裁庭應適用《證據指引》，相關證據事項皆未規定，當事人亦未做特別安排的，應由仲裁庭以其認為適當的方式加以處理。顯然，《證據指引》充分把握了以《IBA證據規則》為代表的國際仲裁證據規則的主流趨勢，對我國主體參與國際仲裁實踐以及在我國國內開展的涉外仲裁活動提供了規范藍本。

注釋：

①對此，蓋拉德在書中專門舉例，在某國際仲裁案件的專家作證過程中，因某方當事人缺席，另一方在仲裁裁決作出后向法院提出異議，最終被法院撤銷裁決，理由在于未出席的當事人在仲裁后就專家證據提出異議并不能像到場方一樣有平等的機會提出有說服力的觀點，因而違反正當程序。(See CA Paris, Feb.6, 1997, Carter v. Alsthom, 1997 REV. ARB. 556, and P. Mayer’s note.轉引自Fouchard, Gailard, Goldman On International Commercial Arbitration. CITIC Publishing House, 2004：705.)

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[9] 崔起凡.國際商事仲裁中的證據問題研究[M].杭州：浙江工商大學出版社，2013：29.

[責任編輯龔勛]

收稿日期：2016-02-20

基金項目：2015年度北京仲裁委員會科研基金項目“國際商事仲裁證據規則的制定與適用問題研究”(YJPKC06)。

作者簡介：張建(1991-)，男，蒙古族，內蒙古赤峰人，博士研究生，研究方向：國際私法與國際商事仲裁。

[中圖分類號]D997.4

[文獻標志碼]A

[文章編號]1008-4630(2016)03-0070-05