涉及標準必要專利的經營者集中控制

王曉曄　丁亞琦

涉及標準必要專利的經營者集中控制

王曉曄丁亞琦*

目次

一、相關市場界定

二、競爭影響評估

三、經營者集中的救濟

四、結語

標準必要專利（SEP）是專利技術與行業標準相結合的產物，具有社會公共利益的屬性，比一般專利更容易產生排除、限制競爭的效果。因此，涉及SEP的經營者集中案件更復雜，執法機關不僅需要關注相關技術市場的界定，還要考察SEP持有人對競爭可能產生的不利影響?？紤]涉及SEP的經營者集中救濟時，行為性救濟一般優先于結構性救濟，SEP持有人還應受到FRAND承諾和不得濫用禁令救濟的約束。涉及SEP的經營者集中案件是知識產權與反壟斷交叉領域的熱點問題，應當引起學術界和實務界的高度關注。

標準必要專利經營者集中相關市場界定FRAND承諾禁令救濟

近年來，全球很多規模較大的經營者集中案件涉及標準必要專利（Standard-Essential Patents，以下簡稱SEP），例如，2011年美國和加拿大法院核準包括Microsoft、Apple和RIM在內的企業以45億美元收購北電網絡的專利組合，2012年谷歌以125億美元獲取摩托羅拉移動的1.7萬個專利及其終端業務。我國商務部也附加限制性條件地批準過3個涉及移動通信SEP的經營者集中案件，即2012年谷歌收購摩托羅拉移動、2014年微軟收購諾基亞設備和服務業務，以及2015年諾基亞收購阿爾卡特朗訊。由此可見，全球范圍的經營者集中并非僅局限于傳統的合并、資產或股權購買等取得對其他經營者的控制權，而是出現以獲取知識產權為商業目的的新特點，其中以SEP為核心交易對象的經營者集中案件逐漸增多，它們主要發生在信息與通信產業。SEP是指為實施技術標準或者為生產符合技術標準的產品而必須要使用的專利技術。因為SEP是技術標準與專利相結合的產物，它不僅具有一般專利的特點，而且它對標準實施人來說就其標準化產品的生產是不可或缺的，具有不可替代性，從而它們與Non-SEP（非標準必要專利）相比，明顯具有壟斷性。例如，即使SEP持有人在相關技術標準中所持有的必要專利數量不高，但是因為它在這些必要專利許可的市場占據了支配地位，這些必要專利權的行使也會引發反競爭問題。這種情況下，涉及SEP的案件就成為知識產權和反壟斷法交叉領域的熱點案件，已經引起了我國執法機構的特別關注。經營者集中審查是反壟斷法中的預防性措施，目的是通過集中的事先申報機制，防止出現并購后產生或者加強市場控制力，進而出現濫用市場支配地位的問題。因為反壟斷法是將知識產權與一般財產權同等對待，即知識產權在反壟斷法中不享受豁免的待遇， 所以對于這些涉及知識產權包括涉及SEP的并購案件來說，經營者集中的審查機制實質上就是規制知識產權濫用行為的一種前瞻性和預防性的措施。目前，我國還沒有針對涉及知識產權包括涉及SEP的反壟斷執法發布過專門的指南〔1〕雖然，我國還沒有針對涉及知識產權包括涉及SEP的反壟斷執法發布過專門的指南，但是國家反壟斷執法機構開始組織制定指南，例如，國家發改委在2015年12月31日發布了《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》。。然而，我國的實踐已經說明，在涉及SEP的經營者集中審查中，反壟斷執法有很多特殊問題需要研究。例如，相關市場的界定、競爭分析的框架、反競爭問題的救濟措施，等等。研究這些問題不僅有助于完善我國的反壟斷執法，而且對于發展和完善我國的反壟斷立法也有重要的理論意義。

一、相關市場界定

界定相關市場是反壟斷執法中對一個競爭行為包括經營者集中分析的起點，涉及SEP的經營者集中審查也不例外。相關市場界定一般包括界定相關商品市場和界定相關地域市場。就經營者集中審查來說，涉及相關知識產權的市場一般可以分為三類：受知識產權保護的產品市場；受知識產權保護的技術市場；以及所謂的“創新市場”?！?〕See Deborah Platt Majoras, “Intellectual Property and Merger Control”, in Claus-Dieter Ehlermann and Isabela Atanasiu ed., European Competition Law Annual 2005: The Interaction between Competition Law and Intellectual Property Law, Hart Publishing, 2007, p. 421.然而，“創新市場”這個概念在學術界和實務界還存在很大的爭議，因為當一個技術處于剛剛發展的階段，它的商業前景是一種不明朗或者不確定的狀態，各國還幾乎沒有出現過因為損害“創新市場”的競爭而禁止集中的情況。〔3〕See Deborah Platt Majoras,“ Intellectual Property and Merger Control”, in Claus-Dieter Ehlermann and Isabela Atanasiu ed., European Competition Law Annual 2005: The Interaction between Competition Law and Intellectual Property Law, Hart Publishing, 2007, p. 422.我國商務部審理的SEP的經營者集中案件，大多數涉及縱向并購，從而存在界定多個產品市場或者技術市場的問題。例如，在“谷歌收購摩托羅拉移動案”中，商務部界定的市場包括移動智能終端、移動智能終端操作系統；在“微軟并購諾基亞案”中，〔4〕《商務部公告2012年第25號》，來源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201205/20120508134324.shtml， 2016年6月22日訪問。界定的市場包括智能手機市場、移動智能終端操作系統、移動智能終端相關專利許可市場，而在移動智能終端相關專利許可市場，除了考慮微軟在安卓技術項目上的許可，還有諾基亞在通信技術領域持有數千種SEP的許可；在“諾基亞收購阿爾卡特朗訊股權案”中，〔5〕《商務部公告2015年第44號》，來源： http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201510/20151001139743.shtml， 2016年6月22日訪問。界定的市場包括無線網絡接入設備、核心網絡系統設備、網絡基礎設施服務以及通信技術SEP許可。

然而，不管這些案件中界定的相關市場有多少個，其中一個核心問題都是要界定SEP許可的市場。即便在“谷歌收購摩托羅拉移動案”的公告中，商務部沒有明確提出界定的商品市場包括SEP許可的市場，但該并購的競爭分析中也明確指出了摩托羅拉移動的SEP許可問題。公告指出，“摩托羅拉移動擁有眾多手機領域的專利，相當一部分專利屬于核心專利。谷歌收購摩托羅拉移動的主要目的就是擁有這些手機專利。此項集中完成后，谷歌將同時擁有強大的軟硬件開發和集成能力，借助其在移動智能終端市場的支配地位，谷歌有動機也有能力在專利許可中向相對方附加不合理的許可條件，這將對相關市場的競爭造成損害，并最終損害消費者的利益。”〔6〕《商務部公告2012年第25號》，來源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201205/20120508134324.shtml， 2016年6月22日訪問。這說明，在涉及SEP的并購案件中，即便界定相關市場的方法并無明顯的特殊性，即考慮相關的商品市場或服務市場，但是正如國務院反壟斷委員會在其《關于相關市場界定的指南》第3條第5款指出的，“在技術貿易、許可協議等涉及知識產權的反壟斷執法工作中，可能還需要界定相關技術市場，考慮知識產權、創新等因素的影響。”因此，界定SEP許可市場就會成為界定相關市場這一步驟的關鍵性考慮。

我們今天所處的時代被稱為技術時代，技術市場的分析已經成為反壟斷執法的一個重要內容。1995年美國司法部和聯邦貿易委員會頒布的《知識產權許可反托拉斯指南》指出，“相關技術市場包括被許可的技術及其近似替代物，后者是指足夠近似的替代技術或產品?！薄?〕The U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property,Issued on April 6, 1995, https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2006/04/27/0558.pdf, accessed September 8, 2016.歐盟委員會2004年發布的《關于技術轉讓協議適用條約第81條第3款的772/2004號條例》也指出，相關技術市場包括被許可的技術及消費者認為有替代性的技術。這些規定說明，在相關技術是Non-SEP的情況下，界定的技術市場需要關注需求替代和供給替代，即如果存在替代性技術，它們就可以與被界定的技術處于同一技術市場。然而，在技術標準化的情況下，如果一個相關技術標準得到了廣泛應用，例如，在無線通信SEP的情況下，因為SEP不存在可被替代的專利技術，相關技術市場則只能是涉案專利本身。

現在，國際上已經出現了很多SEP被界定為相關技術市場的案例。例如，在美國法院審理的“博通訴高通”、〔8〕See Broadcom Corporation v. Qualcomm Incorporated, http://caselaw.findlaw.com/us-3rd-circuit/1069408.html, accessed June 1, 2016.“蘋果訴摩托羅拉”〔9〕See Apple, Inc v. Motorola, Inc, 757 F.3d 1286 （Fed.Cir.2014）.以及“蘋果訴三星”〔10〕See Apple, Inc v. Samsung Electronics Co., Ltd., 678 F.3d 1314, （Fed. Cir. 2012）.等案件中，法院認定相關專利成為SEP后，因為其他的專利不再具有競爭性，涉案的SEP得單獨構成一個相關技術市場。歐盟委員會在其審理的“谷歌并購摩托羅拉移動案”，也對谷歌從摩托羅拉移動所取得的SEP進行了分析。委員會的決定指出，“SEP本身可被視為獨立的市場，因為它必須得符合標準，而且對被許可人沒有選擇。這即是說，根據定義，每一個這樣的專利都沒有其他的可替代技術。這種情況下，至少在歐洲經濟區范圍內，谷歌通過這個交易從摩托羅拉移動取得的每一個相關SEP許可市場都可以構成一個相關市場?！薄?1〕Case No Comp/M.6381 - Google /Motorola Mobility, http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/ m6381_20120213_20310_2277480_EN.pdf, accessed June 9, 2016.在“華為訴IDC案”中，我國法院也認為每一個SEP都不存在實際的或潛在的可替換的技術，即如果得不到這些必要專利，華為公司就不可能生產出符合技術標準的產品，因此，每一個SEP的許可都可以構成一個獨立的市場?！?2〕參見（2013）粵高法民三終字第306號和（2013）粵高法民三終字第305號。國家發改委在處理“高通公司案”中，界定技術市場時采取了與法院處理“華為訴IDC案”相同的思路，并且明確指出，“每一項無線SEP許可均單獨構成一個獨立的相關產品市場。在本案中，由于當事人將持有的無線SEP進行組合許可，相關產品市場為當事人持有的各項無線SEP許可單獨構成的相關產品市場的集合?！薄?3〕《國家發展和改革委員會行政處罰決定書〔2015〕1號》，來源： http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201503/t20150302_666170.html，2016年7月20日訪問。

通過上述案件的分析可知，商務部界定相關技術市場所采用的方法與我國法院和發改委所采取的方法是一樣的，即因為每個SEP都是獨一無二和不可被替換的，它們的這個特點決定了它們在相關技術許可市場都是占百分之百的份額。這正如商務部在“諾基亞收購阿爾卡特朗訊案”的公告中指出的，“通信技術SEP眾多，往往由專利持有人進行一攬子許可。從需求替代角度看，通信技術SEP存在逐項進一步細分的可能，但就本案而言，是否細分并不影響反壟斷審查結論。本案反壟斷審查對通信技術SEP的許可市場進行了整體考察?！薄?4〕《商務部公告2015年第44號》，來源： http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201510/20151001139743.shtml，2016年6月22日訪問。這就是說，由于涉案當事人是將其持有的無線SEP進行組合許可，相關產品市場為當事人持有的各項無線SEP許可單獨構成的相關產品市場的集合。界定相關市場的目的是識別市場勢力。因為SEP的定義決定了每個SEP都沒有替代物，每個SEP都會構成一個單獨的相關技術市場，那么隨著界定了相關市場，就可以認定這些SEP在其許可市場占支配地位。

二、競爭影響評估

美國司法部和聯邦貿易委員會在其發布的《知識產權許可的反托拉斯指南》中提到，反壟斷法對待知識產權的方式應與其他形式的財產權無異，〔15〕See The U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, Issued on April 6, 1995, https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2006/04/27/0558.pdf, accessed September 8, 2016.歐盟在其《關于技術轉讓協議的指南》也闡述過相似的觀點?！?6〕See The European Commission,Guidelines on the Application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Technology Transfer Agreements, Issued on March 21, 2014, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ. C_.2014.089.01.0003.01.ENG, accessed June 1, 2016.然而，盡管一般專利和SEP在性質上都具有私人財產權的屬性，但是當一般專利的所有權人存在拒絕許可或者存在向被許可人索取過高專利許可費的可能時，潛在的專利被許可人可以避開這個專利技術而選擇其他的專利技術。然而，如果一個專利被納入了行業標準，相關的生產商在其生產經營活動中必須得執行這個標準，他就必須獲得相關的SEP，也即他無法像對待普通專利一樣避開SEP。這即是說，SEP會在更大程度上關乎社會公共利益。簡言之，因為涉及SEP的經營者集中大致可分為縱向合并和橫向合并兩種情況，在縱向并購的情況下，執法機關比較關注由此產生的封鎖效應；而在橫向并購的情況下，執法機關比較關注單邊效應。

（一）封鎖效應

隨著技術標準化，SEP所有權人和標準實施人之間的關系往往容易出現技術鎖定的情況。也即因為標準制定組織采納的技術本身無其他可以替代的技術；或者標準制定后，即便客觀上存在可以替代的專利技術，但是更換其他技術標準的成本太高，這些都決定了標準實施人可能被某個SEP的技術鎖定。這種情況下，如果參與經營者集中的當事人之間存在縱向關系，即雙方在經濟上存在互補的關系，并購當事人之間的交易關系就可能對第三方產生封鎖性的經濟后果。商務部在其審查過的三個涉及SEP的案件中，最關注的就是經營者集中后可能對第三方產生的封鎖效應。例如，在本文前面提及的“谷歌并購摩托羅拉移動案”中，商務部的公告指出，“此項集中完成后，谷歌將同時擁有強大的軟硬件開發和集成能力，借助其在移動智能終端市場的支配地位，谷歌有動機也有能力在專利許可中向相對方附加不合理的許可條件，這將對相關市場的競爭造成損害，并最終損害消費者的利益?！薄?7〕《商務部公告2012年第25號》，來源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201205/20120508134324.shtml，2016年6月22日訪問。在“微軟并購諾基亞案”中，商務部考慮到“本項集中交易前，微軟不生產智能手機。集中完成后，微軟進入移動終端制造領域，實現操作系統和智能手機生產的一體化整合?？傮w看，此前微軟為推廣其移動智能終端操作系統而對智能手機制造商的依賴程度降低。為使微軟的移動終端獲得相對有利的市場地位，微軟有動機通過提高其他智能終端制造商的專利使用費來提高競爭對手的成本……微軟提高專利使用費將嚴重影響企業的研發投入和可持續發展。市場調查顯示，中國智能手機生產企業的平均利潤率較低，面對微軟提高專利許可費，可能選擇退出市場或者將該成本全部或者一部分傳導至智能手機消費者。前者將危害市場競爭，后者則直接損害消費者利益。”〔18〕《商務部公告2014年第24號》，來源： http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml， 2016年6月22日訪問。在“諾基亞收購阿爾卡特朗訊案”中，商務部考慮到“持有通信SEP的權利人，在該特定標準設置方面，具有對該標準使用的控制權，當這個標準構成進入障礙時，該權利持有人可以控制該標準相關的產品和服務市場。如果該權利持有人通過濫用其權利，從事排除、限制競爭的行為，如拒絕許可、過高收取許可費或進行歧視性許可等，都可能扭曲下游市場的有效競爭。”〔19〕《商務部公告2015年第44號》，來源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201510/20151001139743.shtml， 2016年6月22日訪問。商務部的這些審查結論說明，取得SEP而產生的封鎖效應明顯要比取得一般財產權而產生的封鎖效應大得多，這是因為考慮到技術的可復制性，取得一般財產權而產生的封鎖效應也許僅會影響某一個當事人，取得知識產權而產生的封鎖效應則可能會影響一大批潛在的被許可人。

（二）單邊效應

1992年美國《橫向并購指南》提出了單邊效應的概念。〔20〕The U. S. Department of Justice and the Federal Trade Commission，Horizontal Merger Guidelines, Issued on April 2, 1992, https://www.justice.gov/atr/horizontal-merger-guidelines-0, accessed November 1, 2016.2010年《橫向并購指南》再次明確指出，“單邊效應是指合并會減少兩個市場主體之間的競爭，從而實質性地削弱有效競爭的情況”?！?1〕The U. S. Department of Justice and the Federal Trade Commission，Horizontal Merger Guidelines, Issued on August 19, 2010, https://www.justice.gov/atr/horizontal-merger-guidelines-08192010, accessed November 1, 2016.如果經營者通過并購的方式，可以在很大程度上增強其市場勢力，從而達到可以不需要顧及其競爭對手，即通過單方面的行為就可以達到排除、限制競爭的效果，這種并購就會具有單邊的效應。

2017年的有機肥配施處理中，與 CK相比，OF1、OF2處理中夏茶水浸出物含量顯著提高，以OF2處理中水浸出物含量最高，春茶、秋茶中水浸出物含量略有升高；OF1、OF2處理中茶葉的茶多酚、氨基酸含量未達到顯著差異，咖啡堿分別含量提高 0.06%~0.09%、0.01%~0.14%，酚氨比顯著降低；OF3處理中，春茶的氨基酸和茶多酚含量顯著降低，酚氨比升高。2018年各有機肥配施處理間的茶葉品質雖有差別，但無顯著性差異。

在涉及SEP的經營者集中審查中，單邊效應也是反壟斷執法機構評估集中的主要考慮因素。因為必要專利權人在其專利許可市場占支配地位，這種并購可能導致市場競爭格局產生重大變化甚至形成壟斷。例如，美國聯邦貿易委員會在其2012年審查的“Bosch并購SPX案”中就提出了單邊效應的問題。〔22〕See Robert Bosch GmbH, 2012 WL 5944820 （F. T. C.）.并購之前，Bosch在汽車空調的回收、修復和充電設備（ACRRRs）的生產和銷售市場的份額是10%，SPX是80%。這個并購不僅導致Bosch公司在ACRRRs 的市場份額可以提高到90%，而且Bosch可以取得SXP在生產ACRRRs方面的SEP。ACRRRs的技術標準是由標準化組織國際自動機工程師學會（SAE international）制定的，SPX在這個標準中擁有多項SEP。美國聯邦貿易委員會的擔心是，Bosch并購了SXP之后， ACRRRs市場上四個較小的生產商在生產ACRRRs的經營活動中會遭遇很大的阻力，理由是這個并購可以導致Bosch有條件單方面行使其通過這個并購獲得的市場勢力，例如，提高ACRRRs技術SEP的許可費?！?3〕See Federal Trade Commission FTC Order Restores Competition in U.S. Market for Equipment Used to Recharge Vehicle Air Conditioning Systems, https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2012/11/ftc-order-restores-competition-us-market-equipment-usedrecharge, accessed July 9, 2016.委員會還明確指出，“這個橫向交易的完成，將消除Bosch和SPX在ACRRRs市場的直接競爭，Bosch有可能會濫用其市場支配力，即單方面提高價格、降低服務水平和減緩創新的進程，由此會增加消費者被迫高價格購買產品的成本?！薄?4〕See Robert Bosch GmbH, 77 Fed. Reg. 71, 593（ Dec. 3, 2012）， https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2013/04/ 130424robertboschdo.pdf, accessed June 16, 2016.

我國商務部在其審理的“諾基亞收購阿爾卡特朗訊案”中還考慮到了這個集中會提高無線通信領域SEP市場的集中度。商務部根據第三方機構的調研報告和有關信息認定,這個集中完成后，諾基亞將會在2G、3G通信標準中所持有的必要專利從25%～35%上升至35%～45%，在4G通信SEP的排名從第二位升至第一位。商務部的公告還指出，通信SEP許可對移動終端和無線通信設備制造業至關重要，是下游企業進入市場的必要前提。這個并購將會進一步增強諾基亞在通信SEP許可市場的談判實力，也即是如果必要專利權人濫用其權利，例如，拒絕許可或者收取過高的許可費等等，這些都會扭曲下游市場的有效競爭。中國是手機生產大國，2014年的手機生產量是16億3千萬臺，占全球出貨量的50%以上。因為移動終端和無線通信網絡設備行業的平均利潤率比較低，如果這個并購導致諾基亞會不合理提高其SEP許可費，相關的生產企業就只能選擇退出市場或者將提高的成本傳導至最終的消費者。〔25〕《商務部公告2015年第44號》，來源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201510/20151001139743.shtml, 2016年6月22日訪問。

三、經營者集中的救濟

反壟斷執法機關對經營者集中進行實質性審查后，如果認為集中存在嚴重排除、限制競爭的影響，就可能禁止集中。在這種情況下，為了使集中能夠得到批準，相關當事人可能會對其集中計劃進行修改，旨在減少或者徹底消除執法機構對交易會引起反競爭影響的擔憂，當事人提出的修改方案一般可被稱為“經營者集中的救濟”。反壟斷執法機關對當事人提出的救濟方案進行評估后，如果認為修改后的并購交易不會引起嚴重的限制競爭問題，就會批準這個交易。為此，我國反壟斷法第29條規定，“對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件?！蔽覈磯艛嗟膶嵺`表明，執法機關很少作出禁止并購的決定。即便對于存在嚴重限制競爭問題的經營者集中，只要當事人能夠修改合并計劃，或者作出的承諾能夠解決執法機關就該并購所產生的競爭擔憂，這些并購都可以得到附條件的批準。商務部對上述三個涉及SEP的并購交易也是全部予以附條件的批準。這三個批準決定有幾個共同的特點：一是它們一致采取了行為性救濟措施；二是當事人承諾遵守公平、合理和無歧視（FRAND）許可條件；三是當事人承諾避免濫用禁令救濟。

（一）行為性救濟

經營者集中的救濟方法一般有二類，即結構性救濟與行為性救濟。結構性救濟是指剝離并購方的有形資產、知識產權等無形資產或相關權益；行為性救濟則是開放網絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術（包括專利、專有技術或其他知識產權）、終止排他性協議等行為性條件?！?6〕參見商務部令[2014]第6號《關于經營者集中附加限制性條件的規定（試行）》，來源：http://www.mofcom.gov.cn/article/b/ c/201412/20141200835207.shtml，2016年11月1日訪問。無論結構性救濟還是行為性救濟，它們都是為了確保并購后相關市場的有效競爭。縱觀世界各國反壟斷實踐，執法機關一般青睞以資產剝離為代表的結構性救濟，這是因為資產剝離比較清晰，而且相對容易管理?！?7〕See Alison Jones and Brenda Sufrin, EC Competition Law, Oxford University Press, 2008, pp. 1079-1080.即便對于以取得知識產權包括取得SEP為主要內容的經營者集中，結構性救濟即剝離并購當事人的知識產權以及與技術相配套的生產條件和必要的有形資產也是一個非常重要的救濟措施。

美國司法部在其2005年審查的“3D和DTM之間的并購案”就是采用了行為性的救濟方式?！?9〕See Deborah Platt Majoras,“ The Role of Intellectual Property in Merger Review: Recent Cases from the USA Antitrust Enforcement Agencies”, in Claus-Dieter Ehlermann and Isabela Atanasiu ed., European Competition Law Annual: 2005 The Interaction Between Competition Law and Intellectual Property Law, Hart Publishing, 2007, p. 471.這個案件涉及快速成型系統制造業僅有的三家生產企業中兩家企業之間的并購。司法部認為，該交易將導致并購后企業擁有的知識產權集合成為其他競爭對手進入市場的阻礙。然而，司法部并沒有要求并購當事人剝離其資產包括辦公室、研究設備、加工廠等內在的資產，而是要求其必須將相關專利技術許可給第三方作為批準該并購交易的條件。并購當事人與美國司法部最終達成了和解協議，且一致認為，專利許可是解決這個并購因知識產權引發的反競爭問題的明智做法。但也有人認為，知識產權許可的救濟措施可能會增加競爭監管機構事后監督的負擔。但是，美國司法部認為，即便資產的剝離或者知識產權的轉讓，它們也同樣會帶來一系列的問題。總而言之，涉及專利的救濟并不僅僅局限于知識產權的轉讓，更重要的方式是知識產權的共享。因此，許可關鍵性的知識產權包括許可SEP，可能是涉及SEP的經營者集中救濟的最為有效的方式。

（二）FRAND承諾

商務部在這三個涉及SEP的經營者集中案件中，一個原則性的救濟措施是集中后的SEP持有人必須遵守其向標準化組織承諾的FRAND義務，即將其必要專利按照公平、合理和無歧視的條件向第三方實施許可。例如，在“微軟公司并購諾基亞案”中，微軟公司做出的承諾是，“對于在智能手機中實施的，為行業標準所必要的，同時微軟已向標準制定組織作出過承諾以FRAND條件提供許可的微軟專利，自本集中交割之日起，微軟繼續遵守下述原則：（1）持續遵守其向標準制定組織作出的承諾，在FRAND條件下許可其SEP?！敝Z基亞公司在這個案件中的承諾是，“確認將繼續履行其向標準制定組織作出的承諾，以符合標準制定組織知識產權政策的公平、合理和無歧視（FRAND）原則的條款許可其SEP。這樣的承諾將避免諾基亞就其SEP要求違背其FRAND義務的許可條件?！薄?0〕《商務部公告2014年第24號》，來源： http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml，2016年6月22日訪問。

需指出的是，在這些案件中，除了并購當事人分別就其SEP的許可承諾要遵守FRAND的許可條件外，它們還得承諾在將其SEP轉讓給第三方的情況下，第三方也將必須遵守并購當事人向標準化組織所做出的FRAND承諾。例如，在“微軟并購諾基亞案”中，微軟公司和諾基亞公司均做出了承諾，即它們在未來如果將其SEP轉讓給新的所有權人時，它們僅得當新的所有權人同意遵守微軟和諾基亞就相關SEP已經對標準制定組織承諾的FRAND義務約束的條件下方可進行轉讓?！?1〕《商務部公告2014年第24號》，來源： http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml， 2016年6月22日訪問。這即是說，參與經營者集中的SEP持有人如果轉讓其SEP的所有權，他們必須得將其在這些SEP上附加的FRAND義務也一并轉移給新的所有權人。這說明，參與技術標準制定的必要專利權人負有更大的法律責任，即必須采取一切措施，切實保障其所擁有的SEP得在FRAND條件下向所有的第三方企業實施許可。

其實，商務部要求并購當事人就其SEP向第三方許可時必須遵守其向標準化組織做出的FRAND承諾，這不僅是遵守我國反壟斷法第17條的規定，即具有市場支配地位的經營者不得以不公平的高價銷售商品；沒有正當理由，不得拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當理由，不得搭售商品或者在交易中附加其他不合理的交易條件；或者沒有正當理由，不得對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇等，而且也是借鑒了其他反壟斷執法機關的經驗。例如，美國聯邦貿易委員會在其2012年審理的“Bosch并購SPX案”中認定，標準化組織SAE International為了使ACRRRs這個行業技術標準更好地得到執行，不僅要求參與這個標準制定的企業包括Bosch和SPX必須披露它們的專利信息，而且要求它們必須得與標準化組織達成免費許可或者FRAND許可的協議?！?2〕Robert Bosch GmbH, 2012 WL 5944820 （F. T. C.）.考慮到SPX曾經違反過與標準化組織達成的FRAND協議，聯邦貿易委員會還要求并購了SXP的Bosch公司對ACRRRs的生產商Mahle實施免費許可，并且要求它承諾對這個市場上的其他生產企業也以同樣的條件實施許可?！?3〕Robert Bosch GmbH, 2012 WL 5944820 （F. T. C.）.

（三）不得濫用禁令救濟

商務部在其審理的涉及SEP的案件中，還有一個關鍵性的救濟措施是，它要求參與集中的SEP持有人在其SEP的許可中，不得針對中國境內的智能手機制造企業不合理地尋求禁令或者提起停止侵權之訴。例如，在“微軟收購諾基亞案”中，諾基亞作出的承諾是，“在對等的前提下，不得通過執行對SEP的禁令來阻止附有FRAND承諾的標準的實施，除非專利權人已經提供了符合FRAND原則的許可條件，而潛在被許可人卻沒有善意簽訂FRAND許可并遵守這些許可條款。”〔34〕《商務部公告2014年第24號》，來源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml， 2016年6月22日訪問。在“諾基亞收購阿爾卡特朗訊案”中，諾基亞作出的承諾也是，“在對等的前提下，不應通過執行基于SEP的禁令來阻止附有FRAND承諾的標準的實施，除非專利權人已經提供了符合FRAND原則的許可條件，而潛在被許可人卻沒有善意簽訂FRAND許可并遵守這些許可條款。在對等和符合標準制定組織知識產權政策以及相應的司法解釋的不斷發展的前提下，判定一方是否為善意許可人或善意被許可人的相關因素之一是：一方在沒有不合理拖延的情況下，愿意就有關諾基亞提出的許可條件是否與諾基亞承擔的FRAND義務不一致而可能引起的爭議交由雙方均可合理接受的獨立裁決機構解決，愿意受該裁決約束，基于該裁決結果訂立FRAND許可協議，并支付任何基于該裁決結果和協議可能產生的裁定賠償和FRAND許可費?！薄?5〕《商務部公告2015年第44號》，來源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201510/20151001139743.shtml， 2016年6月22日訪問。

這些承諾一方面說明，合并后的SEP持有人不得隨意到法院尋求禁令救濟或者禁止侵權救濟，理由是必要專利權人非常可能憑借其SEP的不可替代性，以禁令或者停止侵權相威脅，向潛在的被許可人索要更高的許可費或者提出更為苛責的許可條件，目的是獲得超額利潤?！?6〕See Renata B. Hesse, Address at the Global Competition Review Law Leaders’ Forum: IP, Antitrust, and Looking Back on the Last Four Years , https://www.justice.gov/atr/file/518361/download, accessed October 16, 2016.這即是說，即便SEP持有人作出過FRAND承諾，但是因為它們存在著憑借其市場勢力謀求壟斷利潤的動機和能力，他們非?？赡軙で蟛缓侠淼慕罹葷！?7〕See Paul M. Schoenhard, “Who Took My IP?--Defending the Availability of Injunctive Relief for Patent Owners” 16 Tex. Intell. Prop. L. J. 187, 208 （2008）.然而，另一方面，這些承諾也說明，SEP持有人不是不可能尋求禁令救濟。例如，在SEP持有人提出了FRAND許可的條件下，如果潛在的被許可人無理由地拖延甚至拒絕許可談判，或者表面上接受FRAND條件，但事實上卻拒絕支付許可費的情況下，SEP持有人應當有權提出禁令，否則就會影響企業的創新和市場有效競爭?！?8〕趙啟杉：《競爭法與專利法的交錯：德國涉及標準必要專利侵權案件禁令救濟規則演變研究》，載《競爭政策研究》2015年第9期。這即是說，禁令救濟是知識產權權利人為維護自身合法權益而擁有的基本權利，在尋求禁令救濟有理有據的情況下，即使權利人作出了以FRAND原則授權許可的承諾，他們仍然可以尋求禁令救濟。

然而，總體上說，世界各國反壟斷執法機關一般都很關注SEP持有人的專利劫持問題，即當一個產品或者服務實現了技術標準化的情況下，因為被納入標準的專利成為無法繞開的技術，一旦SEP持有人拒絕許可，或者以不合理的價格實施許可，標準實施人不僅前期投入的成本無法回收，而且根本無法進入市場。〔39〕趙啟杉：《論對標準化中專利行使行為的反壟斷法調整》，載《科技與法律》2013年第4期。在這種情況下，執法機關對SEP持有人尋求禁令救濟的行為必須予以高度警惕，防止權利人通過這樣的救濟行為向被許可人實施專利劫持。在前面討論過的“Bosch收購SPX案”中，美國聯邦貿易委員會了解到被收購的SPX公司作為標準化組織的成員曾經做出過FRAND承諾，但它作為ACRRRs產品的SEP持有人曾向其競爭對手尋求禁令，目的是阻止它們進入市場?！?0〕See The Federal Trade Commission, Analysis of Agreement Containing Consent Orders to Aid Public Comment, http:// www. ftc.gov/os/caselist/1210081/121126boschanalysis.pdf, accessed September 10, 2016.在這種情況下，委員會便要求收購SXP的Bosch公司對該損害競爭的行為予以救濟，目的是恢復ACRRRs市場上的正常的競爭秩序。〔41〕See The Federal Trade Commission, Analysis of Agreement Containing Consent Orders to Aid Public Comment, http:// www. ftc.gov/os/caselist/1210081/121126boschanalysis.pdf, accessed September 10, 2016.委員會就這個案件尋求的救濟，首先就是不允許Bosch公司通過使用禁令請求的方式阻止競爭對手進入市場。〔42〕See Robert Bosch GmbH,2012 WL 5944820 （F. T. C.）.在美國聯邦貿易委員會審理的“谷歌并購摩托羅拉移動案”中，盡管執法機關與谷歌和摩托羅拉移動最終達成了和解協議，〔43〕See Motorola Mobility LLC and Google Inc., FTC File No. 121-0120, 2013 WL 124963 （F. R.）.但這個案件與“Bosch并購SXP案”相似，聯邦貿易委員會仍然認為，即便摩托羅拉向標準化組織作出了以FRAND原則授權許可的承諾，但是如果谷歌和摩托羅拉仍向其競爭對手尋求禁令救濟，這種做法就會違反《聯邦貿易委員會法》的第5條?！?4〕See Motorola Mobility LLC and Google Inc., FTC File No. 121-0120, 2013 WL 124963 （F. R.）.美國聯邦貿易委員會還認為，考慮到谷歌并購摩托羅拉后可能采取的禁令救濟措施較Bosch并購SXP后采取的禁令救濟措施更為復雜，因此在關乎SEP的問題上，谷歌所可能使用的禁令救濟必須要事先經過委員會的嚴格審查?！?5〕See The Federal Trade Commission, Analysis of Proposed Consent Order to Aid Public Comment, http://ftc.gov/os/caselist/1210 120/130103googlemotorolaanalysis.pdf, accessed May 19, 2016.

四、結語

隨著經濟全球化和新經濟時代的到來，當前世界各國間的競爭和企業間的競爭很大程度上是技術競爭和創新的競爭，SEP的許可從而成為技術競爭和創新競爭中的一個關鍵因素。在這種背景下，涉及SEP的經營者集中就成為我國反壟斷執法關注的重點。盡管我國商務部在當前處理涉及SEP的經營者集中方面仍然處于探索和研究的階段，但是毫無疑問，其已經積累了一定經驗。根據我國的實踐，涉及SEP的并購無論是橫向、縱向或者混合并購，商務部都會考慮國際技術標準的開放性和SEP所涉及的社會公共利益，從而特別重視SEP必須是在FRAND條件下實施許可的問題。概括地說，商務部處理涉及SEP的經營者集中案件時，主要的理念或者原則有以下三點。

第一，在界定相關技術市場的問題上，考慮到每個SEP都是獨一無二和不可被替換的，這個特點決定了SEP持有人在其相關技術許可市場都占百分之百的份額。界定相關市場的目的是識別市場勢力。隨著界定了相關市場，那就可以認定SEP持有人在其SEP的許可市場都是占市場支配地位。

第二，鑒于SEP對于標準實施人的不可替代性，商務部在評估涉及SEP的經營者集中案件時特別關注縱向并購中的封鎖效應和橫向并購中的單邊效應，而且考慮到這些效應將會嚴重扭曲下游市場的有效競爭，商務部對于這些案件的批準決定中都是附加了限制性的條件。

第三，鑒于知識產權包括SEP所具有的共享性，商務部對這些案件都是采取了行為性救濟措施。這些救濟措施主要有兩項：一是要求參與經營者集中的當事人必須遵守其向標準化組織所作出的FRAND承諾，即按照公平、合理和無歧視的條件實施許可；二是不得出于專利劫持的目的向被許可人或者潛在的被許可人尋求禁令救濟或者禁止侵權救濟。然而，商務部的決定中還明確指出，SEP持有人不是絕對沒有尋求禁令救濟的權利，因為出于維護市場公平和自由競爭的考慮，我們也要防止出現反向的專利劫持，即被許可人無理拖延甚至拒絕交付專利權人FRAND許可費的情況。

很明顯，商務部處理這些案件的理念和原則與我國法院和國家發展改革委員會迄今處理這類案件的基本原則是一致的。例如，我國廣東高院和深圳中院在其審理的“華為訴IDC案”中，就認定了IDC在其SEP許可市場上占支配地位，并且要求IDC在向第三人包括華為公司許可其SEP時應當遵守其向標準化組織承諾的FRAND許可條件，此外還指出，華為公司在與IDC的談判中一直處于善意狀態，IDC的禁令之訴是逼迫華為接受其不合理的許可條件，明顯違背其作為3GSEP持有人所應承擔的FRAND義務，性質上屬濫用市場支配地位，受反壟斷法的約束?！?6〕參見（2011）深中法知民初字第857號和（2011）深中法知民初字第858號；（2013）粵高法民三終字第306號和（2013）粵高法民三終字第305號。不僅如此，我國商務部審理涉及SEP的經營者集中案件的很多做法與其他司法轄區反壟斷執法機關的做法也是一致的。例如，歐盟委員會在“谷歌并購摩托羅拉移動案”的決定中指出，“SEP的特殊性在于，符合標準的產品必須使用這一標準下的必要專利。SEP的定義決定了每個必要專利都沒有替代物，每個SEP都會構成一個單獨的相關技術市場?！薄?7〕See Case No COMP/M.6381 - GOOGLE/ MOTOROLA MOBILITY, Commission decision of 13/02/2012., http://ec.europa.eu/ competition/mergers/cases/decisions/m6381_20120213_20310_2277480_EN.pdf, accessed June 9, 2016.美國聯邦貿易委員會在其審理的“谷歌并購摩托羅拉移動”〔48〕See Motorola Mobility LLC and Google Inc., FTC File No. 121-0120.以及“Bosch并購SXP”〔49〕See Robert Bosch GmbH, 2012 WL 5944820 （F. T. C.）.等案件中都是考慮到了SEP持有人必須向第三方以公平、合理和無歧視的條件實施許可，并在“Bosch收購SPX案”中明確指出，SEP持有人不得違反其FRAND承諾，向標準實施人不合理地提出禁令救濟。這說明，商務部審理的這些案件不僅完全符合我國反壟斷法的規定，而且也符合國際反壟斷潮流。

總之，這些案件說明，盡管我國反壟斷執法八年還是一個比較短的時間，但是商務部這支反壟斷執法隊伍已取得了令人矚目的成就。這些成就不僅僅表現為它處理過的每一個案件，更重要的是表現為這支隊伍處理案件的自信心，例如，對三個涉及SEP案件的附條件批準。需要指出的是，盡管國際上有些反壟斷執法機構對這些并購做出了無條件批準的決定，例如，歐盟委員會在其2012年審理的“谷歌并購摩托羅拉移動案”中無條件地批準了這一并購〔50〕See Case No COMP/M.6381 - GOOGLE/ MOTOROLA MOBILITY, Commission decision of 13/02/2012., http://ec.europa.eu/ competition/mergers/cases/decisions/m6381_20120213_20310_2277480_EN.pdf, accessed June 9, 2016.，但是這并不能說明我國商務部做出的結論是錯誤的。因為不同的反壟斷執法機關對同一案件可能有不同的立場和觀點，我國商務部需要保護的是我國市場上的競爭秩序，需要考慮我國是全球手機生產大國的現實情況〔51〕商務部在其關于谷歌并購摩托羅拉移動一案的公告中指出，我國是手機生產大國，2014年我國生產的手機占全球出貨量的50%以上。，從而必須關注這些并購可能對我國市場競爭產生的反競爭影響。因此，我們為中國商務部對這些案件的反壟斷執法表示贊賞！

（責任編輯：宮雪）

*王曉曄，湖南大學法學院教授，博士生導師；丁亞琦，湖南大學法學院博士研究生。本文系王曉曄主持的國家社會科學基金重大招標項目“壟斷認定過程中的相關市場邊界劃分原則與技術研究”（項目號12&2D200）的階段性研究成果。