勞務派遣：本源、效應及其立法因應

朱京安　王　哲

(1.南開大學 法學院，天津 300071；2.北京科技大學天津學院 法律系，天津 301830)

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勞務派遣：本源、效應及其立法因應

朱京安1王哲2

(1.南開大學 法學院，天津 300071；2.北京科技大學天津學院 法律系，天津 301830)

摘要：從世界范圍看，勞務派遣的發展是勞動力市場彈性化的具體體現，是一種社會資源組織形式，同時也是一種非正規就業形式。勞務派遣具有積極效應，有益于派遣單位、用工單位、勞動者和政府的“多贏”，但勞務派遣消極效應也一樣鮮明。未來的《勞務派遣法》的立法精神是管制還是放松，或許有待立法經過實踐檢驗后方可知曉。

關鍵詞：勞務派遣；勞動力市場；積極效應；消極效應；立法

一、勞務派遣的本源

伴隨著工業化和全球化的快速推進，科技在進步的同時也出現了人力短缺的困境。受“勞動彈性化”浪潮的影響，當傳統的“用人單位-勞動者”的一重勞動關系、8小時全日制勞動(工作制)、勞動者遵從1個雇主的指揮和監督等為特點的標準勞動關系不斷受到沖擊，已經愈來愈難以滿足企業對靈活用工的渴求時，企業出于短期人力的需求勢必會尋求某種突破口作為解決之道，以緩解、釋放對彈性用工需求的壓力。在此背景下，呈現出勞動關系復雜化、勞動條件非標準化和雇用期間彈性化等特點的非標準勞動關系應運而生。

“雇傭的柔軟化、非典型雇傭的擴大、勞動力供需體制的多樣化是世界各國雇傭體系變化的共同現象”[1]。從世界范圍來看，勞務派遣的發展即是勞動力市場彈性化的具體體現。勞務派遣，是指派遣單位(用人單位)招用勞動者并簽訂勞動合同，勞動者依據勞動合同、派遣單位和用工單位之間勞務派遣協議的約定，為用工單位勞動接受用工單位的指揮命令與監督，并由派遣單位和用工單位承擔連帶勞動法律責任的專門用工形式[2]。勞務派遣是一種工作安排形式、一種社會資源組織形式以及一種非正規就業形式。勞務派遣是現代勞動市場中的一種靈活用工形式，逐漸成為勞動用工模式厘革的一道亮麗“風景”。無論是西方成熟的勞動力市場，還是處于轉型期的中國勞動力市場，都抵擋不住勞務派遣所散發出的“光芒”。20世紀90年代以來，勞務派遣在世界各國得到了持續發展，歐盟國家從1991年～1998年間的勞務派遣增長率估計為10%。從絕對數來看，被派遣勞動者數量居前4位的分別是法國、英國、荷蘭與德國。以被派遣勞動者占就業人口的比例來看，英國最高(4.7%)，其次是荷蘭(4.5%)[3]。進而言之，勞務派遣制度是一種有益于派遣單位、用工單位、勞動者、政府等的“多贏”用工模式，已在西方成熟勞動力市場中得到較為充分的認可和發展[4]。

二、勞務派遣的效應

(一)勞務派遣的積極效應

在市場經濟成熟的國家，作為彈性用工的制度設計和實踐形式，勞務派遣現象從萌芽到興盛自然有其內在的積極功能和社會期許，企業使用派遣工和部分勞動者接受派遣有其一定程度的合理性。第一，勞動者的希冀。對于勞動者而言，一方面由于生活方式的改變，部分勞動者更愿意從事彈性化的派遣工作，以滿足工作的多樣性作為一種生活方式的需求,尤其對于婦女而言，派遣勞動便于兼顧工作和家庭，另外，提前退休勞工也十分欣賞派遣勞動的彈性與多樣化;另一方面，當社會經濟發展到一定高度時，職業分工也會越來越細，處于職業領域低端水平的諸如非全日制勞動職業、零散職業的出現，令勞動技能水平較差、難以獲得長期崗位的勞動者客觀上需要“代理人”“代理”尋找崗位[5]。因為“代理人”的“代理”行為能夠幫助他們節省求職和應聘時間。第二，雇主的訴求。面對希冀工作多樣化的勞動者、面對只能從事非8小時全日制勞動職業和零星職業的勞動者，如果讓雇主一味地按照傳統用工模式長期雇用這些勞動者，人力成本勢必過高。第三，派遣機構的“亮點”。勞務派遣機構以其提供的專業化、規模化的人力資源服務利于企業致力于自身業務的發展從而減輕人力資源管理的負擔，降低交易成本。勞務派遣機構又以其規模性的經營使勞動者避免因為小企業負擔不起而造成福利損失。“作為一種靈活的用工形式，勞務派遣在滿足勞動者靈活就業需求的同時，也有助于企業降低成本和風險，提升勞動力市場的分工和專業化程度，特別是在為企業提供咨詢和服務、降低企業用工成本方面具有廣闊的空間”[6]，勞務派遣成為勞動者、要派企業和派遣機構最優的合作契合點。

我國勞務派遣如同其他國家曾經經歷的那般，在產生與發展進程中難免魚龍混雜。存在的不一定是合理的，但存在必當有其存在的價值。我國勞務派遣發軔于特殊的用工需求，承載了卓殊的價值功能，“既有其國際化的一面，也具有較強的本土化特征。當經濟秩序面臨挑戰時，勞務派遣那種‘三方兩地’的特點可以給這種碰撞留下隔離帶，也可以說具有一種減震功能”[7]。基于論旨所需，理性分析并準確定位我國勞務派遣制度的積極效用，強調其在新的環境下作為一種重要用工模式所承載的使命的同時，亦不能遺忘其在特定的歷史條件下排解特殊群體就業問題的獨特作用。

1.為外國企業常駐代表機構不能直接用工“掃平障礙”

隨著我國對外開放和經濟體制改革的不斷深化，世界越來越多的投資者紛紛將目光轉向了中國內地，表現之一就是諸多跨國公司在中國設立的常駐代表機構接踵而至，但是常駐代表機構不能直接雇用中國公民，其原因有二：一是企業在境外，二是常駐代表機構不具有法人資格。不具有法人資格就不能獨立承擔民事責任，藉此，根據法律規定，由設立常駐代表機構的企業承擔責任，可是該企業在境外，如若發生勞動爭議，當代表機構不具有滿足勞動者合法權利訴求的資產甚至該機構已經消失，對于想要實現權利救濟的勞動者來說無疑會牽涉到跨國訴訟的問題。在維權道路上，勞動者往往無法承受高昂的訴訟成本，復雜的國際私法規則和繁瑣的訴訟程序更會令他們無所適從，最終我國勞動者的利益難以真正得到保護，所以，國家禁止常駐代表機構直接用工是為了使本國勞動者的權利能夠得到切實保障。對常駐代表機構來說，他們有用工的需求，對勞動者而言卻隱藏著巨大的風險，而勞務派遣既滿足了常駐代表機構的用工需求，也保障了勞動者的權利。因為，縱然常駐代表機構不復存在或者無法承擔責任，勞動者還可以向境內的勞務派遣公司主張權利，維護自身的利益。

2.促進國有企業下崗職工再就業

在國有企業改革過程中，為了實現減員增效目標，原來國有企業的大量正式員工成為下崗工人。為解決國有企業下崗職工的安置問題，國家除了提倡公共就業服務機構從事職業介紹、職業指導、職業培訓和崗位開發等活動外，還鼓勵其他主體尤其是下崗職工較多的國有企業設立勞務派遣組織或者勞務公司，為下崗職工提供勞務派遣服務。此階段的勞務派遣主要是為解決下崗職工就業問題而由政府主導的一種服務行為。2002年《中共中央、國務院關于進一步做好下崗失業人員再就業工作的通知》鼓勵下崗工人通過臨時性、季節性、非全日制和彈性工作等多樣形式實現靈活就業。2003年8月胡錦濤在全國再就業工作座談會上指出：“樹立從事非全日制、臨時性、季節性等靈活形式工作也是就業的觀念，樹立職業平等和勞動光榮的觀念。”①

3.促成農民工進城實現就業

農民背井離鄉，進城務工，打破了傳統的城鄉二元格局。進城農民工初來乍到，存在著信息不通暢、就業渠道狹窄等障礙，而且還要沖破具有制度性歧視色彩的政策約束。農民工流動性強、受教育程度較低以及幾乎沒有職業培訓等特點決定了其在城市獲得正式工作難度較大。在農民工異地轉移的過程中，利用勞務派遣這一平臺，為農民工就業提供就業信息和靈活的就業機會，拓展農民工的就業渠道，建立勞動關系，進而實現了勞動權益。對于龐大的農民工群體，單個農民工無序流動的盲目性，可以因勞務派遣的規模化、組織化和專業化所化解，是一條主要的就業途徑。

(二)勞務派遣的消極效應

作為一種新型的勞動用工模式，勞務派遣是市場化背景下靈活勞動用工的客觀需求。以其為代表的勞務經濟正成為我國一個新的經濟增長點，其發展速度之快、潛力之大令人嘆為觀止，這種用工模式符合法律倫理和社會倫理，其社會價值毋庸置疑。不過也有學者提出：“勞務派遣如同‘中草藥’，是藥‘三分毒’，其‘負效應’一樣鮮明。”[8]

勞務派遣終究不是在純粹的一層法律關系中形成和運行的，勞動力的雇傭和使用相分離，涉及派遣單位、用工單位和勞動者三方當事人的三層法律關系。主體的多元性、法律關系的多重性決定其在規則適用上的復雜性和艱巨性，其諸多弊端的個中原因或許也正在于此。在勞動關系中，勞動者常常居于弱勢地位，而在特殊、復雜和混沌的三方關系所構筑的勞務派遣中，勞動者的弱勢地位體現得更為明顯。一方面派遣單位沒有廠房、機器設備和生產工具等生產資料，只是一個將勞動力聚集在一起的“蓄水池”。作為一種經營人力資源管理的企業，雇員集中且風險較大，派遣單位能否堅守誠實信用原則對勞動者的利益影響甚大；另一方面“用工單位在利益最大化的尋求下，在同時有多種用工模式可供選擇的情況下，會趨利避害地選擇對自己最有利、成本最低的用工方式”[9]。作為“理性經濟人”的市場主體，在任何一種法律環境下權衡利弊，為達到利益的最大化而調整自己的行為選擇都是無可厚非的，除非這種行為選擇觸犯到強制性的法律規則，否則就不具有違法性。降低用工成本的功能、免除雇主之勞動法義務乃大多數傳統雇主選擇間接用人模式之重要考量，但實踐中勞務派遣常常被異化為派遣單位與用工單位串通牟取高額利潤的工具。派遣單位與用工單位實現了雙贏，但雙贏是以犧牲“勞動者的職業穩定權、團結權、同工同酬權與社會保障權”[10]為代價而取得的，無論在質上還是在量上都與勞動者權益保護背道而馳。同時，用人單位主體意識缺然、不視勞動者為自己的真正員工，以至于有意將其與勞動者之間的關系納入民事關系范疇以規避勞動法規定的義務，至此，用人單位對勞務派遣趨之若鶩的原因也就昭然若揭了。

三、勞務派遣之立法因應

盡管勞務派遣具有復雜的法律架構，實踐中也暴露出負面效應，暫且不論我國市場經濟條件下的法制是否健全，僅從勞務派遣所呈現出的積極功能上看，也不應完全排斥之，否則無異于因噎廢食。在彈性化浪潮席卷全球的國際背景下，我們似乎也沒有獨善其身的道理，與其拒之，毋寧以“法律規范“使之走向法制，其經營走向良性循環。

(一)法律空白期

20世紀90年代中后期，我國勞動派遣用工已頗具規模②，但關于勞務派遣的相關法律規范闕如。權且不論勞務派遣復雜的法律關系，縱使傳統的直接用工制度亦缺乏完善的法律法規予以規范，何況是一種新的、特殊的用工模式，沒有法律予以規制在法理上是說不通的。勞務派遣的濫用與失控造就了立法規制勞務派遣的訴求日益強烈。

(二)法律規制期

2007年《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)首次將勞務派遣入法并正式制度化，該法是我國勞務派遣發展中的一個拐點。《勞動合同法》在“特別規定”章和“法律責任”章中分別規定了勞務派遣義務規則、被派遣勞動者權利規則和連帶賠償責任規則，并在工作崗位上提出了臨時性、輔助性和替代性的要求③。《勞動合同法》的特點之一是對標準用工模式設置了嚴格的限制性規定，致使直接用工成本高、風險高、責任大，很多用工企業趨向于通過使用勞務派遣工這種外部人力資源達到降低用工成本、轉移用工風險和以派遣之名行規避法定義務之實的目的。法律在面對有強烈動機和策略性的違法行為時是極其脆弱的，2007年《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制，不僅沒有使自由、混亂和失控的態勢得到有效的遏制，反而呈現出“吊詭”的景象：勞務派遣在“眾矢之的”中“獨占鰲頭”，雖近乎“飽受詬病”，卻“大行其道”，一派“繁榮”景象。《勞動合同法》是將勞務派遣正式制度化的起點，同時也是催生一波“井噴式”增長的節點④。

(三)法律修正期

面對勞務派遣的異常繁榮和《勞動合同法》的規制失靈，為滿足新時期勞務派遣法治化的客觀要求，在呼吁遏制勞務派遣的呼聲中，2012年12月中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會通過《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》，2014年中華人民共和國人力資源和社會保障部審議通過《勞務派遣暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)。新修改的《勞動合同法》劍指勞務派遣的超常發展，其內容完全著墨于勞務派遣，以期將勞務派遣用工納入僅是勞動合同用工“補充形式”的就業格局中，“回歸其作為勞動用工補充形式的定位”[11]。具體而言，新修改的《勞動合同法》從四個方面加大了規制勞務派遣的力度：一是提高勞務派遣單位的準入門檻，其設立由準則主義改為核準主義，提高注冊資本金⑤；二是強化并細化同工同酬原則；三是界定勞務派遣適用范圍的“三性”；四是加重違法派遣的責任。《暫行規定》分為7章，除了總則、附則外，涉及了從勞動合同的訂立、履行、解除、終止到勞務派遣協議的訂立和履行，覆蓋了從用工范圍、用工比例到跨地區勞務派遣的社會保險以及從用工比例調整過渡期到法律責任等內容，儼然《勞務派遣法》即將出臺的“節奏”。《暫行規定》更具有操作性，其中最大的亮點莫過于用工單位使用被派遣勞動者的數量不得超過其用工總量10%的規定。未來的《勞務派遣法》的立法精神是管制還是放松，或許有待立法經過實踐檢驗后方可知曉，不過可以肯定的是，想“畢其功于一役”是不大現實的。

注釋：

①參見全國再就業工作座談會在京舉行(http://www.people.com.cn/GB/shizheng/2020461.html?j72xt)。

②在《勞動合同法》立法時，勞務派遣這種舶來的用工形式在中國已經蔚然成風。數據顯示，全國公有制企業、事業、機關單位使用的勞務派遣工約有 2500 萬人，一些大型國有企業甚至1/3～2/3的員工都屬于勞務派遣，而中央電視臺在2007年的“大清退”前，曾是中國最大的實行勞務派遣制度的事業單位，其派遣員工至少5000人，是有正式編制員工的兩倍多。參見曹海東：《勞務派遣的非正常繁榮》(載《南方周末》，2007年12月13日)。

③《勞動合同法》在第5章“特別規定”中專門設立“勞務派遣”一節，使用11個條文規定了勞務派遣問題。除此之外，該法第7章“法律責任”的第92條也規定了有關勞務派遣的法律責任。《勞動合同法》規定勞務派遣問題的法條占法律條文總數的12.3%，國家立法首次將勞務派遣問題納入法律規制范圍具有重要的法治意義，該項內容也因此成為《勞動合同法》的一個立法特色和亮點。參見馮彥君，李娜：《勞務派遣的法治化探尋——解釋論與立法論的雙重考量》(載《學習與探索》，2013年第8期，第69-75頁)。

④根據全國總工會研究室2011年企業職工勞動經濟權益實現狀況及思想動態調查測算，全國企業勞務派遣工占企業職工總數13.1%，約3700萬人。從地區上看，勞務派遣工數量也呈不斷增長態勢，如天津市截止2010年底，有50%的企業使用勞務派遣工，總數達40萬人，比21世紀初增長了10倍。參見全總勞務派遣問題課題組：《當前我國勞務派遣用工現狀調查》(載《中國勞動》，2012年第5期，第23-25頁)。

⑤經營勞務派遣須辦理公司登記，注冊資本從50萬元提升至200萬元。在《公司法》放松注冊資本管制的大背景下，對勞務派遣經營單位的最低注冊資本進行嚴格規制，可謂立法者規范派遣單位、增強其雇主責任能力以及維護勞動者合法權益的良苦用心。

參考文獻

[1]馬渡淳一郎.勞動市場法的改革[M].田思路，譯.北京：清華大學出版社，2006：3.

[2]謝德成.我國勞務派遣法律定位的再思考[J].當代法學，2013(1)：119-125.

[3]張榮芳.被派遣勞動者勞動權利保護研究[M].武漢：武漢大學出版社，2008：23-24.

[4]李雄.我國勞務派遣制度改革的誤區與矯正[J].法學家，2014(3)：30-42.

[5]鄭尚元.勞動法與社會法理論探索[M].北京：中國政法大學出版社，2008：209.

[6]謝增毅.美國勞務派遣的法律規制及對我國立法的啟示——兼評我國《勞動合同法》的相關規定[J].比較法研究，2007(6)：101-116.

[7]董保華.論勞務派遣立法中的思維定勢[J].蘇州大學學報:哲學社會科學版，2013(3)：50-60.

[8]鄭尚元.勞務派遣用工管制與放松之平衡——兼析《勞動合同法》第58條第2款[J].法學，2014(7)：49-58.

[9]田野.勞務派遣超常發展的困境與出路[J].蘭州學刊，2014(2)：168-176.

[10]林嘉，范圍.我國勞務派遣的法律規制分析[J].中國人民大學學報，2011(6)：71-80.

[11]肖進成.析勞務派遣之禁止——兼論《勞動合同法(修正案)》[J].華東理工大學學報：社會科學版，2013(4)：76-82.

[責任編輯周莉]

收稿日期：2016-04-10

基金項目：天津市哲學社會科學規劃資助項目(編號：TJFX15-003).

作者簡介：朱京安，南開大學法學院教授，博士生導師，法學博士，主要從事國際經濟法研究.

中圖分類號：D922.5

文獻標志碼：A

文章編號：1009-3699(2016)04-0406-04