梟首與死刑制度

柏　樺　金　瀟

(1.南開大學 周恩來政府管理學院，天津 300350；2.南開大學 法學院，天津 300350)

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梟首與死刑制度

柏樺1，2金瀟2

(1.南開大學 周恩來政府管理學院，天津 300350；2.南開大學 法學院，天津 300350)

摘要：梟首是古代一種死刑方式，在最初階段僅是一種犧牲祭祀的方式，隨著國家的發展，逐漸演變成為紀功與威嚇的手段，進而成為法律規定的刑種。隨著人類文明的發展，這種殘酷的死刑方式在法律上予以清除，但在傳統的“明刑弼教”方針下，也經常以“非常法”的形式出現。為了限制統治者的任意，通過條例規定部分罪名可以梟首。隨著世界文化的交流以及人類文明的發展，梟首已經成為歷史，但在法律清除或限制梟首酷刑的同時，律外用刑、法外用刑還非常普遍，從立法與司法的關系進行分析，可以得出一些有益的啟示。

關鍵詞：梟首;明刑弼教;死刑制度;法外用刑

死刑，在古代被稱為“極刑”“大辟”。在“明刑弼教”的指導原則下，死刑執行乃是在公開場合執行。“殺人于市”，通過殘忍的方式將人犯處死，以使人們知道儆戒，“刑期于無刑”是以刑罰來警告人們，使之畏法而不犯法，達到刑罰懸而不用的目的。統治者所期望的是沒有犯罪、沒有訴訟，使人們遵循朝廷倡導的道德，遵守朝廷制定的法律。德主刑輔，在以嚴刑峻法維護道德的理念下，曾經出現過許多殘忍的處死方式，諸如凌遲、車裂、炮烙、刳胎、鑊烹、抽肋、鋸頸、醢脯等，其中最常用的就是“梟示”，也稱為“梟首”。從墨、劓、剕、宮、辟“五刑”，到隋唐以后笞、杖、徒、流、死“五刑”，最終確定死刑有斬、絞二等，但梟首與凌遲并沒有從法律上完全予以廢除。梟首能夠在中國存在五千年，即便是清末法律變革以后，法律上明文廢除梟首后，梟首依然普遍存在，特別是北洋軍閥、國民黨統治時期，人頭高懸于城門之上的現象還非常普遍，現在也能夠看到許多歷史照片。因此探討梟首的歷史淵源，反思這種死刑方式所帶來的社會影響，為構建社會主義法制提供一些借鑒，就十分必要了。

一

梟是一種鳥的名稱，因為此鳥鳴叫聲音凄厲，古人視之為惡鳥，如果聽到該鳥的鳴叫，就認為是“不祥之兆”。正因為梟是惡鳥，古人將之比喻為奸佞之人。“懿厥哲婦，為梟為鴟”，也就是說“可嘆此婦太逞能，她是惡鳥貓頭鷹”?！皸n，相傳長大后食母的惡鳥。鴟，貓頭鷹，古人認為貓頭鷹是不祥之鳥”[1]611,614?！傍|梟鴟梟，既取我子，無毀我室”，乃是“貓頭鷹啊貓頭鷹！你已抓走我娃娃，不要再毀我的家”[1]272-274。

人們通過對這種惡鳥的痛恨，引申到對奸惡之人的痛恨。漢武帝時，有人提議：“古者天子常以春解祠，祠黃帝用一梟破鏡”。孟康注云：“梟，鳥名，食母。破鏡，獸名，食父。黃帝欲絕其類，使百物祠皆用之。破鏡如貙而虎眼?；蛟浦庇闷歧R”。如淳注云：“漢使東郡送梟，五月五日為梟羹以賜百官。以惡鳥，故食之”[2]456-457,這種提議被采納，漢代“祠黃帝用一梟破鏡”[3]，也成為制度。張晏認為：“梟，惡逆之鳥。方士虛誕，云以歲始袚除兇災，令神仙之帝食惡逆之物，使天下為逆者破滅訖竟，無有遺育也”[4]1218-1219。師古云：“解祠者，謂祠祭以解罪求福”[4]1219，將這種惡鳥“犧牲”，祭祀黃帝，寓意將奸惡之人斬盡殺絕，也直接影響到梟首的定義?！安恍ⅧB也。故日至捕梟磔之”，段玉裁注：“不入鳥部而入木部者，重磔之于木也。倉頡在黃帝時，見黃帝磔此鳥，故制字如此”[5]。磔梟鳥以懸于木，歷史久遠，而將奸惡之人首級懸掛于木，也是梟示的主要表現方式。

所謂的梟首，就是將犯人的頭顱砍下來，懸掛于木桿之上而展示，故此也稱為梟示。隨著社會發展，梟首的形式也是多種多樣的，既可以懸于桿首，也可以裝在木籠之中張掛在各種建筑物及樹木上，還可以讓人拿著到各處去展示，稱為“傳首”，更有將人犯頭顱用油漆涂抹，以鐵線、繩索或木棍等物穿起來展示，甚至多個頭顱穿在一起。

梟首不僅僅是一種死刑執行方式，也是一種祭祀禮儀。在夏、商、周三代時期，每逢大祭祀，都要以人為犧牲，將一些俘虜或奴隸的首級砍下來，或擺在祭臺，或懸掛在旗桿之上，特別是古代軍禮要祭旗纛，不是殺俘虜，就是殺罪犯以祭祀，稱為“禡祭”?！疤熳訉⒊稣?，類乎上帝，宜乎社，造乎禰，禡于所征之地。受命于祖，受成于學，出征執有罪，反釋奠于學，以訊馘告”(《禮記·王制》)。鄭玄注：“禡，師祭也，為兵禱，其禮亦亡”?？追f達疏：“為師祭造軍法者，禱氣勢之增倍也。其神蓋蚩蚘，或曰黃帝”。“謂出師征伐，執此有罪之人。還反而歸，釋菜奠幣在于學，以可言問之訊，截左耳之馘，告先圣先師也”，“訊是生者，馘是死而截耳者”《十三經注疏·禮記正義·王制》。這里實際上是講禡祭要用有罪之人祭旗，直到明清，尚有這種祭禮，如努爾哈赤的使臣出使蒙古，“察哈爾林丹汗，已斬(使者)之祭旗矣”[6]，努爾哈赤便將林丹汗的使者也殺了。注和疏都認為“馘”是截耳，而古字有“馘”、“聝”、“酋或”、“月或”等，都具有砍下某部分的意思，“馘”是砍首，“聝”是截耳，“酋或”殺敵酋，“月或”是割肉(即割生殖器)。先秦之時殺死敵人多以首級記功，故用“馘”字，后來因為戰爭規模越來越大，首級攜帶不方便，才截耳以記功，便以“聝”而代之。

這種殺人祭祀，現代考古發掘已經可以證明，在夏、商、周三代乃是常見現象。由祭祀轉變為刑罰，并且帶有羞辱性質的，一般始于傳說時期黃帝殺死蚩尤，將蚩尤頭顱砍下并懸掛于轅門前?！膀坑葌€人既被殺，他的族人總有不少為黃帝所虜，蚩尤族人仍可稱蚩尤，所以能使‘居前’。因為蚩尤戰敗，所以部落聯盟的首領，風伯、雨師等全在戰勝者前后奔走，所以能使他們或進掃，或灑道”[7]。神話傳說中能夠有一些真實的歷史存在，正如路易斯·亨利·摩爾根所講：“人類進步的事件不依靠特殊的人物而能體現于有形的記錄之中，這種記錄凝結在各種制度和風俗習慣中，保存在各種發明與發現中?！盵8]路易斯·亨利·摩爾根的論述，是解讀古代神話傳說的一把鑰匙，且不管傳說多么神奇，但傳說中的某些內容，確實是在以后的制度與風俗習慣中體現出來。

“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑”(《左傳·昭公六年》)，都是五刑之屬三千，如“墨、劓皆千，刖刑五百，宮刑三百，大辟二百”《十三經注疏·尚書正義·呂刑》，具體內容現在已經難以得知，但從商紂王“醢九侯”“脯鄂侯”“剖比干之心”“炮烙之法”等及其殘酷的處死方式來看，當時的刑罰是很殘酷的，梟首應該也是經常使用的處死方式。如周武王伐紂，“遂斬紂頭，懸之(大)白旗，殺妲己”[9]108，妲己也被武王斬頭，“懸于小白旗，以為亡紂者是女也”[10]，這種梟首以示功、梟示以懲惡的做法，也被后世所因襲。如“豎牛之禍”的豎牛，是魯叔孫穆子與庚宗婦所生之子，名牛。古人13歲以下的男孩稱為“豎”，因為與庚宗婦一起殺嫡立庶，最終被“孟、仲之子殺諸塞關之外，投其首于寧風之棘上”(《左傳·昭公五年》)，寧風乃是齊國地名，也就是將豎牛之頭懸掛在荊棘之上。荊軻刺秦王，為了取得秦王信任，欲借樊於期之首，樊自刎，“乃遂收盛樊於期之首，函封之”(《戰國策·燕三》)。在戰國時期，七雄征戰，斬首萬級以上的記錄就有10余次，這些首級除了報功，也向秦國人展示功績，更威嚇戰敗國人。懸掛首級則是經常的事情，有時候還采取“京觀”的方法威嚇于國之民，如晉楚邲之戰，楚臣潘黨提出：“收晉尸以為京觀。臣聞克敵必示子孫，以無忘武功”(《左傳·宣公十二年》)，這種京觀是將尸體堆積成山，既可以向國人展示武功，又可以威嚇敵國。楚莊王認為：“古者明王伐不敬，取其鯨鯢而封之，以為大戮，于是乎有京觀，以懲淫慝。今罪無所，而民皆盡忠以死君命，又可以為京觀乎”(《左傳·宣公十二年》)。楚莊王拒絕將晉兵尸體立為京觀，卻講到古明王用京觀“以懲淫慝”，則可見這種展示由來已久，梟首示眾則更不在話下了。

二

梟首之刑已發展成為一種固定的處死方式，至少在秦代就已經出現了?！皸n首在秦、漢時惟用諸夷族之誅，六朝梁、陳、齊、周諸律，始於斬之外別立梟名。自隋迄元，復棄而不用。今之斬梟，仍明制也”[11]4199?！耙淖逯D”，乃是指秦始皇時嫪毐作亂之后，“衛尉竭、內史肆、佐弋竭、中大夫令齊等二十人皆梟首。車裂以徇，滅其宗”[9]327。劉邦以彭越謀反，“夷三族。已而梟彭越頭于雒陽下”[12]2733。所謂：“漢興之初，雖有約法三章，網漏吞舟之魚。然其大辟，尚有夷三族之令。令曰：‘當三族者，皆先黥，劓，斬左右止(趾)，笞殺之，梟其首，菹其骨肉于市。其誹謗詈詛者，又先斷舌?！手^之具五刑。彭越、韓信之屬皆受此誅”[4]1104。這種“具五刑”的殺人方式，在呂太后主政時予以廢除，但實際上也還存在。

秦漢時期梟首并不僅限于“夷族”，如楚漢戰爭時，劉邦“梟故塞王欣頭櫟陽市”[2]377。漢武帝時，梁平王劉襄的大母李太后有淫行，“乃削梁八城，梟任王后首于市”[12]2088。“皇后陳氏廢。捕為巫蠱者，皆梟首”，“丞相屈氂下獄要斬，妻梟首”(《漢書·武帝紀》)。漢哀帝時，有人誣告丞相薛宣妻敬武長公主與薛宣子薛況淫亂，王太后“使者迫守主，遂飲藥死。況梟首于市”(《漢書·薛宣傳》)，曹魏在參酌漢律的基礎上，制定《魏律》18篇，“至于謀反大逆，臨時捕之，或污潴，或梟菹，夷其三族，不在律令，所以嚴絕惡跡也”，《晉泰始律》增為20篇，“減梟斬族誅從坐之條”，但還有“王者立此五刑”的原則，即“梟首者惡之長，斬刑者罪之大，棄市者死之下，髡作者刑之威，贖罰者誤之誡”(《晉書·刑法志》)。

由上可見，梟首乃是秦、漢“夷族之誅”的一種形式，似乎不能夠成立。至于梟首入刑始于六朝，則據北魏孝文帝時定律，“凡八百三十二章，門房之誅十有六，大辟之罪二百三十五，刑三百七十七；除群行剽劫首謀門誅，律重者止梟首”(《魏書·刑罰志》)。南朝梁“棄市已上為死罪，大罪梟其首，其次棄市”。《北齊律》12篇，其五刑，“一曰死，重者轘之，其次梟首，并陳尸三日；無市者，列于鄉亭顯處。其次斬刑，殊身首。其次絞刑，死而不殊。凡四等”。北周《大律》25篇，規定的死刑，“一曰磬，二曰絞，三曰斬，四曰梟，五曰裂”，磬是敲擊致死，而梟首為死刑第四等，僅次于車裂。隋文帝楊堅“蠲除前代鞭刑及梟首轘裂之法。其流徒之罪皆減從輕。唯大逆謀反叛者，父子兄弟皆斬，家口沒官”。不過，在隋煬帝時，楊玄感反叛，也“罪及九族。其尤重者，行轘裂梟首之刑?；蝽荻渲?。命公卿已下，臠啖其肉”(《隋書·刑法志》)。梟首在非常時期也經常使用，但已經不是常刑了。

沈家本認為：“自隋除梟首之法，唐、宋二代，此事遂?！?，并且列舉宋代幾個事例，認為宋代“亦偶行之，非常法也”[13]。唐宋是沒有將梟首列入常法，但契丹太祖耶律阿保機，“又為梟磔、生瘞、射鬼箭、炮擲、支解之刑。歸于重法，閑民使不為變耳”(《遼史·刑法志》)。這里將梟首列入死刑中的一種，而遼穆宗應歷十三年(963年)，“殺鹿人彌里吉，梟其首以示掌鹿者”(《遼史·穆宗紀上》)。這是針對普通人，并不是謀反大逆之罪中的“非常法”可比。

隋至元除了遼代以外，梟首作為非常刑存在，特別是針對謀反、大逆案件，還有比梟首更殘酷的處死方式，都屬于律外用刑。朱元璋勒定《大明律》，雖然也沒有將梟首列入常刑，但后世在條例中則明確規定有8種行為是可以梟示(首)的①。清代乾隆年間增加到12種行為要梟示(首)的②，以后不斷修例，梟首適用范圍不斷增加，特別是在乾隆以后，授權督撫大員以恭請王命即行正法的權力，梟首之刑往往不受律例的約束。特別是咸豐三年(1853年)《就地正法章程》頒布，梟首之刑更不是朝廷所能夠控制了。如兩廣總督葉名琛在咸豐四年(1854年)至咸豐五年(1855年)期間，處決了30 808名人犯。當時“廣州城內的刑場上‘無首之尸，縱橫遍地’，‘地上之土吸血既飽，皆坐赭色’，‘空氣惡劣如毒霧’，‘令人欲作三日嘔’，真是慘不忍睹。不難想象，外地府縣刑場上當然也是同樣的景象”[14]。即便是有律例規定的罪名可以梟示，在這種情況下，已經不能夠約束地方官，乃至團練、民團以及土豪劣紳濫殺無辜了。

三

清末法律變革，沈家本延請東西各國學者及律師人等，開始進行修律。沈家本《刪除律例內重法折》言：“請將凌遲、梟首、戮尸三項，一概刪除，死罪至斬決而止”。得到圣旨恩準，即將“凌遲、梟首、戮尸三項永遠刪除”。1908年的《大清現行律例》則僅有斬決，但“時雖有死刑唯一之議，以舊制顯分等差，且凌遲、梟首等項甫經議減，不敢徑行廢斬也”。更何況自《就地正法章程》實行以來，“沿及國變，而就地正法之制，訖未之能革”[11]4200-4203，可以說終清之世，一直沒有廢除梟首之刑。

北洋政府沿用清末法律，僅僅把“帝國”改為“民國”，把“臣民”改為“人民”，把“覆奏”改為“覆準”，刪除有關皇帝特權的條文而已。南京政府的刑法，歷經修訂，1935年7月1日實施的《中華民國刑法》，有2編47章357條。無論是北洋政府，還是南京政府，死刑唯一的執行方式就是槍決，這種法律的出臺，從法理上取消了梟首制度，但在軍閥混戰、剿共清匪、抗日戰爭、三年內戰的情況下，不但軍人經常殺戮，地方官也經常不走什么司法程序就將犯人處死，就連會黨、土匪、民團、土豪劣紳以及保甲長也可以隨便殺人。

軍閥混戰時期，“在許多地方，有組織的軍隊行為還不如在鄉下游蕩、搶劫農民的大群無人管束的無紀律的士兵。1930年，南滿鐵路的一項研究估計，在山東省有310 000無組織的軍隊和土匪，再加上192 000正規軍隊，都以農村為生。盜匪活動盛行于全國各地，搶劫暴力行為成了常事”[15]?！案鞯丶t會與各會派之間互相仇殺之例甚多，會與會間，界線分明，嚴若鴻溝，稍有侵犯，沖突遂起，殺人盈野，習以為?！盵16]。在國民黨統治時期，農民以抗稅抗捐的形式發起運動，則被稱為動亂，“在大多數的情況下，一場動亂迅速被摧毀，接踵而來的是同樣迅速的鎮壓。如在揚州，鎮壓通常是嚴酷無情的，但也是有選擇的，領導者(如果不能確定，則是那些被宣布為領導者的人)會被處死，其余的全部釋放”[17]325，這種在不確定的情況下，就宣布是領導者，致使許多無辜者被殺。為了以儆效尤，這些被殺了的所謂“領導者”的頭顱往往被懸掛起來。殘酷的行為并不能夠解決問題，被無情鎮壓的人們滿懷仇恨實施報復，“從而也有了組織‘人頭會’的習慣，它預示著(通常這是從相反的方向)雅克·普雷韋爾所描繪的‘人頭宴’。但是在海豐沒有宴會，只有把新近砍下的頭穿在講壇上方的一根繩上，為演說者激烈的言詞提供一個恰如其分的布景”[17]355。非常處死與殘忍報復往往是相得益彰的，在這種情況下，不但國民黨政府沒有了理智，人民也失去了理智，亦可見一個國家必須因循法治的軌道，任何破壞法律的人和事，如果得不到法律的制裁，就會使這種失去理智的行為有市場，最終會破壞社會秩序并導致社會的無序，受害的只有那些手無寸鐵的百姓。

北伐軍的勝利，讓人們看到了希望，“起初，許多中國人十分擁護南京政府，但是舊式官僚主義的惡形惡狀不久就令他們大失所望。除了打壓中國共產黨的白色恐怖手段，國民黨的警察曾對其他黨和行業的各種不同人士實施攻擊、鎮壓，有時候予以處死”[18]。國民黨的白色恐怖，在蔣介石崇尚法西斯統治的情況下，試圖在中國也實行法西斯主義，再與傳統制度聯系在一起，就具有獨裁性質，而“國民黨縣以下行政官吏有90%以上是地主富農，他們掌握著各種權力，可以通過轉嫁的方式把一切負擔壓到農民身上，這就是中國農村為什么階級矛盾日益尖銳，農民不斷起來革命的根本原因”[19]。為了鎮壓中國共產黨及農民革命，國民黨將專制時代的保甲制度改造加工，讓他們“搜捕革命者，鎮壓革命人民”[20]。從那個時期文獻記載以及一些人的回憶錄中，都可以見到保甲長隨便殺人，而且經常將被殺的頭顱懸掛起來，當時刑法已廢除梟首等酷刑，但城鄉到處都能夠見到懸掛的頭顱。

四

回顧歷史，展望未來，既要為生活在今天和平安定的時期感覺到幸福和榮耀，也感覺到肩負重任，為中華民族偉大復興而努力是每個中國人的責任。法治既是一個古老的話題，也是現代社會主義核心價值觀的重要構成。從古代梟首作為祭祀，轉變到以立法形式予以確認，再到法律予以廢除，作為一種非常法的形式存在，又回歸到在法律中對某些罪名可以梟首，這是古代梟首制度演變的大概。進入民國后，梟首在立法上完全廢除，而在動蕩時期，不但立法不能夠規范社會，卻出現更殘忍的屠殺，也就不得不引起一些思考。

首先，觀念上的轉變。古代梟首從祭祀轉變為殺戮，最初主要是紀功、懲奸慝，當法律規定為死刑是一種形式，懲奸慝則成為主要目的。自漢武帝廢黜百家、獨尊儒術以來，欽定的儒家政治模式一直被歷代王朝所遵循?！皻J定的儒家思想認為國家的主要目的是支持和維護道德、社會和文化秩序，最終達到天下和諧、天下太平”[21]。法律支撐道德的原則，使“明刑弼教”“辟以止辟”“刑期于無刑”“以儆效尤”等理念融入司法，這樣即便是法律沒有梟首之刑，統治者也可以任意使用。君主專制政體，“君主的意志一旦發出，便應確實發生效力，正象球戲中一個球體向另外一個球發出時就應該發生它的效力一樣”[22]27。如朱元璋認為“明刑弼教”就是天理，給自己大搞律外用刑找到依據。朱元璋能用人而不信其人，能斷案而不信其案，每每先入為主，對人對事逞其縱橫捭闔之能，恩威并濟，所作所為往往出人意表，如他將“審出誣告情節得實，將好詞訟刁民凌遲于市，梟首于住所，家下人口移于化外”[23]510。一些人因為穿的靴子像官靴，便“都押去本家門首梟令了，全家遷入云南”[23]512。軍官私役軍人，科斂屯軍，“將他凌遲處死，傳首沿途號令”[23]514；“斬首，前去本衛梟令”[23]515。京城有“做賊的、掏摸的、騙人的，不問得贓多少，俱各梟令”。富民強迫良民為奴，“除將本人凌遲示眾，并一家人俱刺面入官為奴”[23]516。因此，明代《問刑條例》出臺，將8種罪名納入梟首，實際上是限制統治者的任意胡為。乾隆帝認為：“明刑弼教，乃國家刑政之大綱”[24]，卻一而再、再而三地授權督撫以先行正法之權，因為“觀此情形，是奸頑之民，不容朕行寬大之政也”[25]。將稍微對王朝統治不利的人，都視為“奸頑”，這是古代律外用刑的重要理由。視人民如仇讎，不但是專制君主所為，也是獨裁者所為，也就不難理解在民國時期還存在法外用刑了。要改變這種看法，必須關注人民，在確立執政為民的理念下，多為人民著想，法外用刑自然也就成為歷史了。

其次，立法與司法的協調。孟德斯鳩認為“中國的專制主義，在禍患無窮的壓力之下，雖然曾經愿意給自己帶上鎖鏈，但都徒勞無益；它用自己的鎖鏈武裝了自己，而變得更為兇暴”[22]129。古代曾經把梟首之刑清除出法律之外，但統治者還是以“非常法”的形式大規模地使用這種殘酷的處死方式，即便是明清律例將梟首限定在一些罪名之內，也沒有束縛統治者的手腳。如《大清律例》清清楚楚地寫明可以梟首示眾的罪名，乾隆帝卻允許督撫根據情況，“即一面具奏，一面正法梟示，并將犯由及該犯姓名，遍貼城鄉，使愚民咸知儆惕”[26]。嘉慶帝在督撫已經將搶劫犯正法梟示的情況下，仍然認為“其辦理寬縱之咎，實所難辭。嗣后須留心隨時查察，如有搶劫逞兇匪犯，即行嚴拿加重辦理，不必拘泥常例請旨”[27]。連皇帝都讓臣下不必按照常例辦理，督撫們也只好用自己的方式處理了。法律成為具文，不但不能夠約束君主，連官員都不能夠約束，也就使立法與司法之間沒有必然的聯系。法律是法律，現實是現實，法律不能夠約束統治者及官吏，當然也不能夠約束人民。當時北洋政府、南京政府前后出臺的法律規定較為全面，結構也堪稱嚴謹，但軍閥與獨裁者們，又何嘗遵照法律呢！國民黨特務統治的黑暗，中美合作所內駭人聽聞的刑具，城市和農村到處懸掛的人頭，酒館飯店張貼的“莫談國事”警語，至今也不陌生。司法不能夠忽略法律，立法也不能夠不考慮到司法，這也是構建社會主義法制應該注意的問題。

再次，制度變遷要跟上社會發展。公元前167年，“齊太倉令淳于公有罪當刑，詔獄逮徙系長安。太倉公無男，有女五人。太倉公將行會逮，罵其女曰：‘生子不生男，有緩急非有益也！’其少女緹縈自傷泣，乃隨其父至長安”[2]427，因為緹縈上書，漢文帝下詔廢除肉刑，而廣為人知。人類社會不斷進步，存在于野蠻時代的各種沒有人道卻已成為風俗習慣乃至制度的做法，也逐漸在文明時代予以改變，“這時，用不著多久就又發現了一個偉大的‘真理’：人也可以成為商品，如果把人變為奴隸，人力也是可以交換和消費的”[28]。文明社會不斷進步，殘酷的刑法也因此不斷有所弱化，古代從墨、劓、剕、宮、辟“五刑”，轉為笞、杖、徒、流、死“五刑”，可以看到歷史的進步，但也應該看到在君主專制政體的條件下，這種進步也太慢了。當西方已經工業革命，廢除了以前殘酷的肉刑，清王朝還頑固地堅持“辟以止辟”的原則，不但不肯廢除笞杖刑罰，在保留明代凌遲、梟首、枷號、充軍、發遣等條例內的刑罰之外，還增加鎖系鐵桿、鎖系巨石、發遣為奴等刑罰。在西方人眼里，“由于某個謀反者，整個村莊被燒毀，整個行政區遭受懲罰，整個省責令戴孝，有勛位的人剝奪某些勛章。天子就這樣下達了波及廣泛的處罰”[29]。不能夠跟上世界的變化，也不認可社會進步，必然會受到懲罰。在刑罰的落后及列強的威逼下，不但導致對自己的法律失去信任，還強行使中華法系中斷，這都是不能夠跟上社會發展的緣故。從歷史發展的大趨勢來看，法治是有安全感的，要建立適合社會發展的法制，不但要遏制人情關系、權大于法，而且要納入制度規范之中，在構造全新法治文化的同時，使法治深入人心。

最后，順應人類發展的大趨勢。有學者認為人類文明至今已經發展了五個階段，即“文明一，始于原始的或表意文字；文明二，始于字母文字；文明三，始于歐洲的印刷術；文明四，始于電子通信技術；文明五，始于計算機技術”[30]。每一文明的發展，都是人類的進步。從中國梟首的發展歷史軌跡來看，進入文明二之后，原來祭祀犧牲的重要性，已經被彰顯功績而懲罰奸惡所取代。在文明三，國家多元化使國與國之間戰爭更加頻繁，因為國家的對外侵略與防御、對內安撫與鎮壓的職能存在，雖然梟首在法律上取消，但在特殊時期，還是以“非常法”的形式體現。文明四在血腥的世界戰爭及世界文化交流的情況下，極端與文明相互博弈，梟首在法律上予以取消，如用“非常法”的形式處置則會遭到大多數人的譴責。文明五，雖然計算機互聯網使世界距離拉進了，但也不能夠消除邪惡。文明的發展導致殘酷的死刑方式已經被逐漸廢棄，人類文明發展的歷史也將證明，死刑最終會在世界范圍內取消，代之以自由和財產刑。梟首酷刑已經成為歷史，但依然可以用之警示，人類高度文明的發展來之不易。

注釋：

①可以處以梟示的8種情形分別為：1、殺一家非死罪三人，及支解人為首，監故者，仍剉碎死尸，梟示。2、凡豪強鹽徒，聚眾至十人以上，撐駕大船，張掛旗號，擅用兵仗響器，拒敵官兵，若殺人及傷三人以上者，比照強盜已行得財律，皆斬。為首者，仍梟首示眾。其雖拒敵，不曾殺傷人，為首者，依律處斬。若止十人以下，原無兵仗響器，遇有追捕拒敵，因而傷至二人以上者，為首坐以斬罪。3、若打造違式海船，賣與外國人圖利者，比依將應禁軍器下海因而走泄事情律處斬，仍梟首示眾。4、強盜殺人，放火燒人房屋，奸污人妻女，打劫牢獄、倉庫，及干系城池衙門，并積至百人以上，不分曾否傷人，俱隨時奏請審決，梟首示眾。5、響馬強盜，執九弓矢軍器，白日邀劫道路，贓證明白，俱不分人數多寡，曾否傷人，依律處決，于行劫處所，梟首示眾。6、各處無藉之徒，引賊劫掠，以復私讎，探報消息，致賊逃竄，比照奸細律處斬，本犯梟首。7、各處無藉之徒，引賊劫掠復讎，探報消息，致賊逃竄者，本犯梟首。8、各邊倉場，若有故燒系官錢糧、草束者，拿問明白，正犯梟首示眾。參見黃彰健：《明代律例匯編》(臺灣“中央研究院”歷史語言研究所?？?5，1979年)。

②可以處以梟示的12種情形分別為：1、殺一家非死罪三人，及支解人為首，監故者，仍剉碎死尸。2、凡豪強鹽徒，聚眾至十人以上，撐駕大船，張掛旗號，擅用兵仗響器，拒敵官兵，若殺人及傷三人以上者(為首者梟示)。傷二人者為首之人。3、奸豪勢要及軍民人等私造海船，帶違禁貨物下海，前往番國買賣，潛通海賊，同謀結聚，及為鄉道劫掠良民者。4、閩省不法棍徒在沿海地方引誘偷渡之人，包攬過臺，中途謀害，死者，不分首從。5、強盜殺人，放火燒人房屋，奸污人妻女，打劫牢獄倉庫，及干系城池衙門，并積至百人以上者。6、響馬強盜，執九弓矢軍器，白日邀劫道路，贓證明白，俱不分人數多寡，曾否傷人，依律處決。江洋行劫大盜。7、行劫罪囚，不論曾否得囚，有無傷人，為首之人。傷人者之伙犯。有殺人者，為首之人及伙犯。8、黔、楚紅苗聚眾搶奪，人數至五十名，殺人，為首者。聚眾百人，雖不殺人，為首者。聚眾至百人，殺人，為首者。9、出哨兵弁遇商船在洋遭風，尚未覆溺，及著淺不致覆溺，不為救護，反搶取財物，拆毀船只者，不分首從。10、各處無藉之徒引賊劫掠以復私讎，探報消息，致賊逃竄者。11、故燒系官錢糧草束者。12、兇徒糾眾謀財放火，故燒官民房屋、公廨、倉庫系積聚之物，并街市鎮店，人居稠密之地，延燒搶奪財物者，不分首從。殺傷人者。有因焚壓致死者，為首之人。參見田濤，鄭秦點校：《大清律例》(法律出版社，1999年，第897-907頁)。

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[責任編輯周莉]

收稿日期：2016-04-18

基金項目：國家社會科學基金后期資助項目(編號：10FFX001)；司法部重點課題項目(編號：14SFB1002).

作者簡介：柏樺，南開大學周恩來政府學院及法學院雙聘教授，博士生導師，主要從事中國政治制度史、中國法律制度史研究.

中圖分類號：D924；D929

文獻標志碼：A

文章編號：1009-3699(2016)04-0443-06