解析表決權代理制度法理及在中國的實踐問題

楊力一

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

?

解析表決權代理制度法理及在中國的實踐問題

楊力一

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

表決權代理制度是表決權制度與代理制度結合的產物。從民法角度看，其隱含著委托代理的基本理論，屬私法范疇。從公司法角度看，表決權連接了公司所有與公司控制，在公司治理中發揮著越來越重要的作用，然而股權高度分散和“股東冷漠”卻使表決權代理制度更具實際意義，表決權代理制度是一項重要的公司治理制度，公司治理對現代企業而言是一個永恒的話題。在實踐層面上，表決權代理在我國市場上存在著自發性的實踐活動，而我國當前相關立法卻相當滯后，已經無法滿足現實需求，迫切需要對表決權征集制度確立相應的立法監管。

委托—代理理論；表決權；公司治理；表決權征集

一、表決權代理制度的法理

表決權代理制度(proxy，譯成投票代理權制度、委托投票權制度)，是上市公司或公眾公司股東通過代理人在股東大會上行使投票權的法律制度，它是股東投票權與代理制度相結合的產物。[1]20世紀30年代，在股權分散特征顯著的英美等國家，表決權代理制度得以產生并迅速發展，1934年美國的《證券交易法》14條(a)款首次以立法形式對表決權代理制度加以規范，1935年美國證券交易委員會(SEC)制定了第一部表決權代理操作規則。表決權代理制度是表決權與代理權的結合，在本質上仍受民法委托代理法律關系的調整，屬私法范疇，因此，表決權代理原則上適用一般民事代理制度的法律規定，如委托關系的成立、委托人的一般權利和義務、代理行為法律后果的承擔、無效代理等等。在表決權代理制度的發展過程中，表決權代理由主動代理發展到被動代理，主動代理是股東主動委托代理人代其行使表決權，被動代理即表決權征集，是代理人主動請求股東授予其表決權，目前在表決權代理制度中，主動代理方式和被動代理方式并存，但在股權較分散的上市公司或其他公眾公司，表決權征集得到廣泛的應用，已經成為一種重要的公司治理制度。

(一)民法視角：委托—代理理論

委托—代理理論指直接從信息不對稱條件下契約的形成過程出發，探討委托人如何以一種最小的成本去設計一種契約或機制，促使代理人努力工作，以最大限度增加委托人效用的理論。[2]該理論主要關注的是委托人如何在信息不對稱的條件下監督和激勵代理人。委托—代理理論基于四個假設建立，即委托人與代理人的利益不同假設，責任不對等假設①，信息非對稱假設，契約不完備假設②。針對公司治理而言，委托代理的問題產生于公司的所有與控制分離，表現為代理人工作的剩余索取權由所有人控制，產生的盈虧責任也由所有人承擔，代理人與所有人存在利益沖突，責任不對等。從委托—代理理論的角度看，表決權代理制度主要用于解決信息不對稱現象的存在而產生的問題，在表決權代理制度中，存在兩個委托—代理關系，一個是股東與管理層之間，一個是表決權代理人與被代理人之間。股東與管理層之間的信息不對稱表現在兩方面：一是簽約前的信息不對稱，二是簽約后的信息不對稱。后者是指代理人可能會利用信息優勢在追求自身利益最大化的同時，選擇有損委托人利益的行為，委托人在授予代理權后無法觀察和知曉代理人是否恪盡職守，是否嚴格按照契約的要求為委托人服務，股東表決權制度緩解了委托代理關系在該層面的信息不對稱。表決權代理人與被代理人之間的信息不對稱在表決權征集行為中體現得更為明顯，征集人(代理人)對表決事項和征集后果更加清晰，被征集人(被代理人)對表決事項不甚明了，也缺乏對征集行為的有效控制，這種信息不對稱的狀況使得對表決權代理制度，特別是征集行為進行法律規制顯得十分必要。

(二)公司法視角：股東表決權理念和公司治理理論

表決權(voting right)是指股東通過股東大會上的意思表示，可按所持股份參加股東共同的意思決定的權利。[3]股東表決權對現代意義上的公司至關重要，“如果說有限責任是公司法的最顯著的特征，那么表決權則是第二個特征”[4]。在現代公司中，公司所有與公司控制的分離是顯著而必然的本質特征，美國學者Berle和Means于1932年在《現代公司和私有財產》一書中系統地闡述了公司所有與經營分離的經典命題，Berle和Means根據公司所有與公司經營的關系，把公司的控制形態分為五類：(1)全部控制；(2)多數控制；(3)通過法律方式的控制；(4)少數控制；(5)經營者控制。[5]根據該分類，Berle和Means研究發現在1930年美國公司中，第五類經營者控制的情形存在的比例比較高，據此得出公司所有權與經營權分離的結論。公司所有與控制分離使公司的權力中心由股東大會轉移到董事會，具體的表現即法律對股東大會的職權采用列舉的方式進行規定，未列舉的其他事項都可由董事會決議，這樣的規定方式限定了股東大會的權力，而強化了董事會職權，《德國股份公司法》《日本商法典》《韓國商法典》均有類似規定。

在公司所有權與控制權分離的過程中，表決權扮演著重要角色，成為公司所有與公司控制的連接點。一方面，在股東與管理層的關系中，存在著股東對管理層的控制約束，這種約束關系表現為表決權的行使，“一旦有必要，分散的所有權可以充分地集中起來，對不稱職的經營者給予恰當的指導，直到把他們炒掉”[6]，在這個層面上，表決權是股東從公司所有意義上對公司的控制，是股東對公司潛在控制的表現。另一方面，在股東與股東的內部關系上，人們在討論公司所有權與控制權時，往往基于股東利益具有一致性的假設，忽視了股東內部的利益沖突，表決權通常與持股數量正相關，控股股東持股數量多，擁有的表決權也多，在控股股東與小股東之間，控股股東為了自己的利益，往往尋求機會征集中小股東持有的表決權，在這個層面上，表決權成為股東內部爭奪公司控制權的工具。

在行使表決權時，要求股東親自直接行使表決權并不實際。因而，表決權代理制度作為行使表決權的一種方式應運而生，并逐漸發揮越來越重要的作用，正如學者所言，如果股東不能借助代理制度行使投票權，股東大會只能徒具形式，公司注定由集中掌握一定數額股份的股東或董事、經理人員控制，正因如此，投票代理權比投票權本身更具有實質意義。[7]表決權代理制度，特別是被動代理——表決權征集制度，對現代公司的股東大會運營和公司控制權爭奪起著重要的作用，已經成為一種爭奪公司控制權的有力工具。

(三)經濟學視角：“股東至上”和“利益相關者”

20世紀早期公司經濟開始興起之時,占據主流經濟學地位的新古典經濟學認為市場配置資源的效率總是最優的，把完全市場理論作為經濟效率的基準，將這種資源配置的思想運用于公司資源配置時,就產生了公司治理理論中的“股東至上理論”和“利益相關者理論”。

“股東至上理論”基于企業經營目標就是追求利潤最大化的假設，認為公司治理應當立足于資本所有者—股東的利益。股東至上論的代表人物哈特③認為，在股東主義者看來, 公司的本質是資本雇傭勞動的契約安排，股東作為契約關系的委托人, 是公司最重要的資源——物質或貨幣資本的提供者，公司的一切權力均來源于股東出資。“股東至上理論”將公司簡單地看作是所有者產權的一種延伸，公司的經營目標是股東價值的最大化，管理層與股東之間形成委托—代理關系，即管理層承擔代理責任針對的對象是股東。[8]管理層作為代理人僅僅為股東服務，使其利益最大化，股東是公司唯一的最有效的監管者。公司全部治理結構都在此基礎上派生出來。股東利益至上理論在美國一直被奉為企業經營最基本的原則。在英美等國家的公司中，機構投資者與分散的自然人股東占主導地位，這兩類股東持股比例過小，無法參與到公司治理中去，用腳投票比用手投票更劃得來，因此造成了美國股票的高度流動性，促成了美國成熟的資本市場。顯然，廣大中小股東不能也不愿參與進公司治理的狀況對美國資本市場而言是利大于弊的，因而美國表決權代理制度在1992年以前被規定得非常嚴格，例如表決權征集的范圍非常彈性，股東之間一些正常的交流行為，只要管理層認為該行為使其處于一種競爭境地即可構成表決權征集，再如嚴格的信息披露制度，只有經過披露的征集才是合法的等。美國代理權規則使股東交流困難重重，阻礙了股東積極參與公司治理。

隨著公司與社會其他主體聯系的加深，企業契約理論得到極大的發展，公司被認為是一個契約聯合體，公司治理理論由“股東至上理論”發展為“利益相關者理論”。澤維爾·維夫斯④認為，管理層的目標應該是將企業所有利益相關者的利益內部化，如果允許或要求董事去平衡股東以及其利益相關者之間的利益, 這種合作性、生產性的關系將會是最優的。在“利益相關者”理念下，管理層是公司的代理人，而不僅僅是股東的代理人，董事會應當由各方利益代表組成，管理層承擔的委托—代理關系的對象是利益相關者。戰后德日模式的興起成為利益相關者理論的現實依據。德日模式下的公司治理在股東類型上以法人股東為主，公司的大股東多是金融機構和工商公司、非金融公司、家族財閥、全能銀行，股權結構高度集中，大股東取得或增加對公司的控制，是借助投票代理機制實現的，在利益相關者理論和公司治理模式的影響下，為了調動股東參與公司治理的積極性，提高管理層責任，德日投票代理權制度規定得非常寬松，對代理權的征集和行使幾乎沒有限制。

二、我國表決權代理制度的實踐

(一)立法實踐的梳理

在法律層面，《公司法》第107條規定：“股東可以委托代理人出席股東大會會議，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。”該條規定從原則上承認了股東表決權代理行為的合法性，原則性意義大于實踐意義，沒有對具體操作問題作出規定，不具有操作性。

在行政法規層面，1993年4月22日國務院發布的《股票發行與交易管理暫行條例》第65條對表決權征集的征集人數和信息披露作出了初步規定，但是由于該條例的大部分內容被《證券法》及2006年5月6日證監會發布的《上市公司證券發行管理辦法》所替代，內容已經失效，且發布時間久遠，已經不具有實際操作性。

在規章層面，有2002年1月9日證監會與國家經貿委聯合發布的《中國上市公司治理準則》和2006年3月21日證監會發布的《上市公司章程指引》，這兩部規章對表決權代理從操作層面進行初步探索。

除此之外，2001年中國證監會深圳證券監管辦事處頒布的《深圳上市公司征集代理投票權操作指引》從代理權征集者的范圍、征集方式、征集書格式和內容、信息披露等方面對上市公司代理權征集行為進行了規范，該指引是我國最早也是目前唯一對代理權征集做出規范的文件，但是由于這一規定僅是地方性指導文件，立法層級低，并不具有法律強制力。

綜上可見，目前我國表決權代理制度在立法層面只有一些原則性的規定，具有可操作性的規范的立法層級過低，整體立法現狀近乎空白，這樣的立法現狀使表決權代理制度在我國已然成為一項“沒有規則的游戲”。

(二) 司法實踐的解析

由于我國表決權代理制度在立法上缺乏具有可操作性的具體規定，導致實踐中暴露的諸多問題無法可依，在司法實踐中法院往往只能依據民事代理規范和一般法律原則進行裁判，受篇幅受限，僅就實踐中公司規章限定表決權代理的效力這一問題加以解析。

在“虞文皆等訴廣西鵬景大酒店有限公司公司決議撤銷糾紛案”中，原告虞文皆、第三人林朝輝、蔡明杰均為被告廣西鵬景大酒店有限公司的股東，原告虞文皆以股東身份關系不能委托，林朝輝代蔡明杰參加股東會議并代為表決于法無據作為一個理由，主張被告于2013年9月27日召開的股東會會議的表決方式違反公司法和公司章程的規定，應當予以撤銷。一審法院廣西壯族自治區南寧市興寧區人民法院認為：“民事行為除依法或者依當事人約定必須由本人親自實施不得代理的以外，可以通過代理人進行，本案中，鵬景公司章程并未規定股東會會議只能由股東本人親自參加，不得由他人代為參加和表決，《中華人民共和國公司法》亦未禁止有限責任公司股東委托代理人出席股東會會議并代為行使表決權，且虞文皆自己提議召開股東會會議時亦要求‘與會股東應親自參加或者授權委托其他股東參與’，故本案不存在上述不適用代理的情形。”上訴法院廣西壯族自治區南寧市中級人民法院同意一審法院的意見。

對于公司利用公司章程禁止股東的委托代理或者將代理人限定為本公司的其他股東的行為的效力，有無效說、有效說、例外的有效說⑤三種看法。我國目前法律法規沒有對這個問題作出明確的解釋，多數學者認為公司章程對股東資格的禁止、限定應當是無效的，筆者也認為這種限定應當是無效的，原因有：

(1)表決權屬私法范疇，表決權的行使屬私權的行使，奉行意思自治原則，只要不損害他人、社會公共的利益，不違反法律的強制性規定，不應當受到禁止。

(2)民法規定的不得適用代理的行為包括雙方當事人約定不得由他人代理的行為，公司章程雖然理論上具有契約性質，貌似符合雙方約定的情形，但它并非完全體現各方的真實意思，存在一方強勢、一方弱勢的現實狀況，民法關于不得適用代理情形的規定初衷是為了防止被代理人的合法權利受到侵害，章程對代理表決權的禁止規定不利于保護股東(即被代理人)的相關權益。

(3)隨著公司股權分散和股東數量增加，公司章程要求股東必須親自行使表決權而禁止表決權代理的規定不符合實際，即便是對股權集中的有限責任公司而言，公司為了保護公司利益可以采取追究不適當代理行為責任的方式，而不應加以禁止。

(4)從實踐的角度看，公司章程將代理人限定為公司股東，股東選任代理人時范圍有限，很可能存在只能選任與自己利益存在沖突的代理人，不利于保護被代理股東的利益。

(三) 監管實踐的確立——以表決權的征集為視角

鑒于表決權代理制度的特殊性質，我國目前對其確立的監管制度集中體現為證券法律規范的強制性因素的介入調整，該強制性因素的突出表現即嚴格的信息披露制度，信息披露制度既是國家對表決權征集行為的監管，正如美國聯邦最高法院的評價：“進行聯邦證券監管立法的目的是在于以信息披露哲學采取代普通法的買者自慎哲學，并以此確立證券業高水準的商業道德”⑥,也是保護股東利益的關鍵,只有對有效信息進行了真實、全面、準確的披露，投資者才能對自己的委托行為負責。

證券監管部門對表決權征集行為的監管應當貫穿征集過程的始終。

首先，在征集開始前，征集人負有向監管部門備案的義務。備案制度相比預先審批，更為軟性，不會給征集人造成額外的負擔，同時可以使證券部門的監管行為更早的介入征集過程中，如果征集人不按照規則披露與征集事項有關的信息，證券監管備案部門可以責令其修改或補充，如果征集人不履行征集備案程序而直接進行征集活動，證券監管部門可以要求其立即停止征集行為并對其處以行政罰款。美國SEC頒布的規則14條(a)款規定，征集人應在最終代理權聲明及代理書表格向證券持有人發出10日以前或SEC許可的更短時間之前，向SEC進行初步代理權聲明即代理書表格備案。日本代理權規則也規定了備案的要求，征集人在向股東發送代理書表格及代理權聲明時，復本必須向當地財政部門備案。[1]其次，在征集過程中，征集人應當根據監管部門的規定，真實、全面、準確地披露相關信息。目前，世界各國普遍將信息披露作為規范委托書征集行為的指導原則，美國在信息披露的內容方面已經積累了很多成熟的經驗，可供我國立法借鑒。美國《1933年證券法》與《1934年證券交易法》的核心目標就是信息的充分披露，表格14A區分了基本的信息披露義務與特定決議事項的信息披露義務。就信息披露的內容而言，考慮到成本與效率，信息披露的內容不是越多越好，我國法律在規定強制信息披露的事項時要把握適當的“度”，以確保公司公平與效率的平衡。我國表決權征集中信息披露的內容應當包括以下方面：第一，征集人的基本情況。最為重要的是應當說明征集人與待表決事項的利害關系。第二，征集目的和征集方案。征集人應當闡述其征集行為背后的真意并對其征集方案的內容進行充分披露。第三，股東大會各項議案及征集人對股東大會各項議案的意見。征集人應當披露該次股東大會全部表決事項，對該表決事項贊成與否的意見并說明反對理由，該議案的通過與否與征集人的利害關系等。第四，委托書是否可以撤回，如果可撤回，向被征集人說明撤回的方式。除上述一般披露內容外，針對不同議案的征集，所要求的信息披露內容可能存在差異，如針對董事選任，還需要披露候選人與在位者與經營管理能力相關的信息、與注意義務、忠實義務相關的信息等。再次，在征集結束后股東大會決議未形成之前，監管部門有權調查并確認征集行為的效力。例如，美國SEC對于違反信息披露規則的征集行為有權向法院申請禁令或以違反規則為由取消征集公司的上市資格，甚至請求司法機關對征集人的故意違法行為提起刑事訴訟，還以判例形式確認私人訴權的實現，在股東大會決議形成之后，如果征集行為存在瑕疵，受害人可以尋求私法救濟，通過民事訴訟的方式請求損害賠償或者請求撤銷股東大會決議。我國目前在這方面的立法欠缺，應當盡快完善。

三、結束語

表決權代理制度作為股東投票權與代理制度相結合的產物，其法理和實踐均表現出復雜性和獨特性，該制度在西方發達國家產生以來，已經成為公司治理的一種有效機制，對公司治理發揮著巨大作用。我國目前對該制度的關注還遠遠不夠，立法層面存在諸多空白尚需填補。正因如此，解析表決權代理制度，特別是表決權征集制度的法理，梳理其在我國的立法現狀和在實踐中具體操作性問題具有深遠意義。

注釋：

① 責任不對等假設，指代理人從事代理行為但不承擔行為責任，責任由委托人承擔。

② 契約不完備假設，指委托人不可能簽訂一個面面俱到的完備合同規定當事人之間的權利義務及未來可能出現的情況。

③ 哈特(Oliver Hart，1948—)，哈佛大學經濟學教授，經濟計量學會、美國人文與科學院院士，英國科學院院士，不完全合約理論的開創者之一。哈特在企業理論上作出過突出貢獻，他與格羅斯曼(Hart & Grossman，1986)以及與穆爾(Hart & Moore，1990)的論文奠定了當代企業理論的基礎，并為企業理論確立了一個基于合約理論的分析框架。

④ 澤維爾·維夫斯(Xavier Vives)，經濟學和金融學教授，歐洲工商管理學院歐洲研究項目葡萄牙委員會講座教授，經濟政策研究中心研究員。他的專業范圍涉及產業組織，信息經濟學、銀行學和金融學，他當前的研究領域包括寡頭壟斷定價機制、銀行危機。

⑤ 一般來說無效，但作為股東的公共團體或法人選任其職員為代理人，或個人股東因疾病、年邁等理由選任家族為代理人是可以的。

⑥ SEC v.Capital Gains Research Bureau, Inc.,375 U.S.1963.

〔1〕 伏軍.公司投票代理權法律制度研究[M].北京：北京大學出版社,2005:7，28，37.

〔2〕 張維迎.博弈論與信息經濟學[M].上海：上海人民出版社,2004:235-320.

〔3〕 梁上上.論股東表決權——以公司控制權爭奪為重心展開[M].北京：法律出版社,2005:3.

〔4〕 FRANK H EASTERBROOK，DANIEL R FISCHEL.TheEconomicStructureofCorporateLaw[M].Harvard University Press,1991：63.

〔5〕 ADOLF A BERLE JR，GARDINER C.Means，theModernCorporationandPrivateProperty[M].New York, the Macmillan Company,1932：70-90.

〔6〕 哈羅德·德姆塞茨.所有權、控制與企業[M].段毅才,等譯.北京：經濟科學出版社,l999:245.

〔7〕 江平.新編公司法教程[M].北京：法律出版社,2003:206.

〔8〕 馬格陰特·M·布萊爾.所有權與控制:面向21世紀的公司治理探索[M].張榮剛，譯.北京：中國社會科學出版社,1999:211.

(責任編輯吳星)

The Analysis of Proxy's Jurisprudence and Its Practical Problems in China

YANG Li-yi

(Central University of Finance and Economics, Beijing 100081)

Proxy is the result combined by the voting rights and the agent system. From the civil law angle, proxy implies the basic theory of principal agent, belongs to the civil autonomous category. From the point view of company law, voting right connects company ownership and corporate control, plays a more and more important role in corporate governance, but the condition of highly dispersed stock rights and shareholder's indifference gives the proxy theory much more actual meaning. The proxy theory is a significant corporate governance mechanism, which serves as the eternal theme for modern businesses. On the practice lay, proxy acts as spontaneous action in our capital market, while the legislative actions still seem backward and can't satisfy the active demand, so it is pressing for regulators to take charge of the proxy solicitation.

principal agent; voting rights; corporate governance; proxy solicitation

10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.01.021

2015-12-15

楊力一(1991—)，女，河北承德人，中央財經大學在讀碩士研究生，主要研究方向為國際商法。

D922.291.91

A

1007-6875(2016)01-0111-05

網絡出版地址：http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.01.021.html網絡出版時間：2016-02-2015：30