醫療糾紛的刑事立法分析

徐 明（1．武漢大學，湖北 武漢 430073；2．武漢工商學院，湖北 武漢 430065）

?

醫療糾紛的刑事立法分析

徐 明1，2
（1．武漢大學，湖北 武漢 430073；2．武漢工商學院，湖北 武漢 430065）

摘要：醫療糾紛是由醫患雙方對診療護理結果及其原因的認定存在分歧而引發的糾紛，通常表現為患方質疑醫方診療行為的合法性問題。我國醫療糾紛的刑事立法幾乎是以醫療事故罪為基礎而構建的。就醫療事故罪而言，其罪與非罪的認定存在“醫療行為論”、“信賴原則”和“醫療水準論”等分界理論的限制性判斷，司法實踐應充分認識到醫療行為的特殊性，審慎并積極認定醫務人員和患者及其親屬的犯罪與刑事責任。刑事立法是解決醫療糾紛的重要根據，醫療糾紛的合理解決應注重加強刑事立法的完善。

關鍵詞：醫療糾紛；醫療事故罪；違法阻卻；刑事立法

一、醫療糾紛與刑事犯罪

1．醫療糾紛。

醫療糾紛是發生在醫學診療護理行為中的醫患雙方爭執不下或難以解決的問題，通常是患者出現某種不良后果時或未能達到預期診療效果時，患方對醫方的診療護理活動有分歧，提出經濟賠償和責任承擔的法律糾紛。盡管人們常將其與醫療事故相提并論、等同視之，但它們是不同的概念，醫療事故是因醫務人員醫療過錯或過失，造成就診人員傷亡、殘疾或功能障礙的情形。醫療糾紛突出的是糾紛的外在之形，醫療事故突出的則是事故的內在責任性質——醫務人員的過錯或者過失責任。由于醫療糾紛是醫療服務的提供者與接受者之間對醫療行為及其后果是否侵權及侵權責任的爭議，所以醫療糾紛也被稱為“醫療侵權糾紛”。2009年12月全國人大常委會頒布的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第七章以“醫療損害責任”為題，將其視為醫療侵權糾紛。從司法實踐看，醫療糾紛往往由醫方的醫療過錯或過失引起，與醫療事故緊密相連，但也不盡然，有時候也可能源于患方單方的認識問題，即由于患者缺乏一定的醫學知識，對醫生實施的專業性極強的診療活動缺乏理解或單純的不滿而引發。

2．刑事犯罪。

醫療糾紛中罪與非罪問題的“罪”僅指刑法中的犯罪，即刑事犯罪。根據我國刑法第13條的規定，犯罪是嚴重危害社會的、違反刑法的、應當受刑罰懲罰的行為。嚴重的或者說具有相當程度的社會危害性，是犯罪最本質、帶有決定意義的特征。［1］（p48）現代法治國家認定犯罪還應有刑法的明文規定，因為“罪刑法定主義是現代法治刑法的一條鐵則。”［2］（p1）同時，犯罪是應受刑罰處罰的行為，具有刑罰當罰性。醫療糾紛與刑事犯罪在字義上涇渭分明，長期以來人們也很難將二者聯系在一起。但是近年來隨著醫患之間的誠信危機、關系緊張、矛盾激化乃至“敵意”加劇，以致一系列“醫鬧”、“殺醫案”的驟然出現，醫療糾紛中的刑事犯罪問題日益突顯。

3．醫療糾紛犯罪的刑事立法。

構成刑事犯罪的醫療糾紛，是且應當是其中的極端情形——那些具有嚴重的社會危害性的醫療事故行為或違法行為。在我國刑法中，這集中表現為有關醫療事故犯罪的立法規定。

我國較早的79刑法典并沒有醫療事故犯罪的規定，對于司法實踐中的醫療事故犯罪，司法機關通常以“醫療過失致人死亡罪、玩忽職守罪、過失殺人罪或重大醫療事故責任罪”等罪名追究其刑事責任。［3］我國刑法醫療事故犯罪的立法最早源于1987 年6月29日國務院頒布的《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》），該《辦法》第24條規定“醫務人員由于極端不負責任，致使病員死亡、情節惡劣已構成犯罪的，對直接責任人員由司法機關依法追究刑事責任。”1997年修訂刑法，該規定被吸收到新刑法典中，在第335條規定：“醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”此即醫療事故罪，其立法將原《辦法》醫療事故中較為抽象的“情節惡劣”，明確為“嚴重損害就診人身體健康”，從而便于司法實踐，有利于認定其罪與非罪的界限。

為了正確處理醫療事故，保護患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益，2002年2月20日國務院頒布了《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）。該《條例》首先在第2條明確界定了“醫療事故”的含義，即“醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”對于醫療事故犯罪，《條例》第55條規定，醫療機構發生醫療事故的，對負有責任的醫務人員依照刑法關于醫療事故罪的規定，依法追究刑事責任；同時第59條規定：“以醫療事故為由，尋釁滋事、搶奪病歷資料，擾亂醫療機構正常醫療秩序和醫療事故技術鑒定工作，依照刑法關于擾亂社會秩序罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。”2012年4月30日衛生部、公安部聯合發布《關于維護醫療機構秩序的通告》，明確“醫鬧入刑”，對諸如“在醫療機構焚燒紙錢、擺設靈堂、擺放花圈、違規停尸、聚眾滋事的醫鬧進行處罰，乃至追究刑責。2015年8月29日全國人大常務委員會通過《刑法修正案（九）》，在第31條明確規定了聚眾擾亂醫療秩序的構成犯罪，完成了“醫鬧入刑”從司法解釋到刑事立法的轉變。

可見我國刑法醫療糾紛犯罪是圍繞著醫療事故罪而建構起來。在醫療糾紛中，醫方可能構成的犯罪就是醫療事故罪；患方尋釁滋事以及擾亂社會秩序罪的立法也表述為“以醫療事故為由……”。因此，我們亦主要以醫療事故罪探討醫療糾紛中的罪與非罪問題。

二、醫療糾紛罪與非罪的理論分界

如果根據社會危害性程度由輕到重進行排列，醫療糾紛的法律責任會呈現出從民事責任或行政責任上升到刑事責任的過程。醫療糾紛責任肇始于民事責任或行政責任，因其社會危害性程度的增加以至于民事和行政手段難以有效遏制日益嚴峻的醫療糾紛違法犯罪行為，則應上升為刑事法律的制裁。這正體現了刑法理論中法定犯的犯罪化路徑。為什么人們不對醫療行為尤其是那些本身就具有高度危險性的診療行為表示抗議？這涉及醫療行為的合法性問題，醫療行為在何種程度上是法律允許的，而在何種程度上是法律禁止的犯罪行為？對此，刑法學界主要存在如下罪與非罪的分界理論。

1．醫療行為論。

醫療行為論即醫療行為阻卻違法性，也稱為“醫務人員的豁免”，認為醫療行為旨在治病救人、減輕患者痛苦，因此醫生實施諸如手術截肢行為，盡管表面符合刑法規定的傷害他人身體犯罪，但由于目的正當性，阻卻其刑事違法性，不能稱其為犯罪。即使醫療行為中出現致就診人員死亡、傷殘等嚴重后果，如果醫務人員不存在主觀過錯，也不能認定為犯罪。

由于我國刑法典中明確規定的違法阻卻事由只有正當防衛和緊急避險兩種，醫療行為阻卻違法性屬于超法規的違法阻卻事由。其理論實質或基礎主要包括正當職務行為理論、可容性危險理論和患者的承諾理論。

正當職務行為理論是指基于所從事的正當職務或業務而實施的行為，表面上具備某種違法或犯罪構成要件，但為法律和社會生活公認準則所允許，故可使其違法性得以阻卻。可容性危險是指某種有益于社會的行為，在性質上屬于某種侵害法律權益的危險時，只要該行為的危險性與其有益的目的相比是正當的，那么，這種行為就是被容許的。現代高新科學技術日新月異，在給人類社會帶來巨大進步的同時，也使得風險與日俱增。其中的風險就屬于可容性危險，是社會發展所必須忍受的。患者的承諾即被害人的承諾可以阻卻行為的刑事違法性。患者來到醫院就是把自己的健康和生命交托給了醫務人員，這也是一種約定俗成的承諾，無須口頭或書面的表示，就已經宣告承諾的成立。

2．信賴原則。

信賴原則源于德日刑法理論，是由二戰前德國法院的判例加以確定的。刑法上的信賴原則，是指在社會生活中的某些場合，應該對他人的行為給予信任，相信他人的行為能夠對自己的安全和正常活動予以保障。［4］（p368）德日刑法信賴原則產生于交通運輸領域，最初也主要適用于交通運輸領域。根據這一原則，從事交通運輸的人員（主要是駕駛人員），有理由信賴其他的駕駛人員和行人會遵守交通規章制度作出行為，發生交通事故時，如果從事交通運輸人員沒有違反交通規則制度，則不承擔法律責任。

盡管對醫療行為適用這一原則存在不同認識，但多數學者主張信賴原則也是醫療領域中的重要原則。醫療行為與交通行為同屬于為改善民眾生活、提高生活質量所必需之行為，既然在交通事故中可以發展并適用信賴原則，就沒有理由在醫療行為中排除信賴原則的適用。［5］其實不僅醫療行為與交通行為相似，而且醫療事故也可與交通事故相對應。醫療事故的發生除了醫務人員方面的原因，還與患者體質等個人因素密切相關。在此意義上，醫療行為要求醫患雙方緊密配合，患者及其家屬應當如實告知病情并配合醫務人員的治療活動，醫務人員也完全有理由信賴患者及其家屬的積極配合。

當然，信賴原則也不能濫用，超出信賴范圍就可能導致信賴過當。“在對方由于心身上的理由，容易采取異常的行動，而不能信賴時，當然就不能適用信賴原則。”［6］（p241）對未成年就診人、老年就診人以及精神病人或其他精神不健全的就診人不能適用信賴原則。此外，醫務人員自身違反注意義務，沒有采取特別措施避免結果發生的，不能適用信賴原則。

3．醫療水準論。

醫療水準論是日本刑法旨在解決醫務人員刑事責任注意義務和注意能力判斷的一個重要理論。醫療犯罪主要是醫療事故罪，這是一個典型的過失犯罪。就犯罪過失而言，注意義務與注意能力的確認是犯罪過失成立的前提。

如何判斷醫務人員的注意義務與注意能力？日本最高裁判所昭和36年（1961年）2月在關于東京大學附屬醫院輸血致梅毒感染一案判決中認為：“凡從事人類之生命及健康之管理業務者，與之業務性質相適應，要求負有為防止危險的實際經驗上必要的最善的注意義務，該注意義務的基準為診療當時的臨床醫學實踐中的醫療水準。”［7］醫療水準論以醫療水準作為醫療過失判斷標準，以“通常的醫師”，即與被告醫師處于相同職業、地位以及客觀環境中的一般醫師的行為作為注意能力有無之判斷標準。換言之，如果普通醫務人員對某危害結果具備注意能力，則醫療行為人也應具備注意能力。

我國最近頒布實施的《侵權責任法》對這一理論持肯定態度，于第57條規定“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”實際上是以一般的通常的醫師標準，對醫務人員診療護理工作中的注意義務與注意能力提出的要求。即使醫務人員在醫療事故中并沒有積極作為，但如果醫務人員沒有盡到一般的注意義務，也必須承擔相應的法律責任。

三、醫療糾紛中具體的刑事犯罪

醫療行為罪與非罪的分界理論是司法實踐科學認定犯罪的理性指導。對于醫療行為罪與非罪之判斷，醫療行為論奠定了醫療行為阻卻刑事違法性的基礎，構成了醫療行為無罪的先見之明；信賴原則又從均衡醫患雙方醫療事故責任的視角，明確了醫務行為的罪與非罪；醫療水準論則提出追究醫務人員刑事責任不能脫離行為當時具體的醫療水準，不能對醫務人員提出超前超常的醫療行為期待。相關理論應成為司法實踐罪與非罪認定中的重要指南。

1．醫方的刑事犯罪。

從司法實踐來看，醫療犯罪主要表現為醫療過失犯罪。一般而言，醫務人員執行醫療行為或醫療輔助行為，其目的在濟世救人，故意侵害病患之權益者，雖非不可能，但甚為少見，因此一般均以過失犯居多。［8］（p588）

在我國刑法中，主要表現為醫療事故罪。根據刑法第335條的規定，醫療事故罪是指醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的行為。據此，認定某種醫療糾紛中的醫療行為成立本罪要求：一是醫務人員嚴重不負責任，即醫務人員在診療護理過程中，違反診療護理規章制度，不履行或者不正確履行診療護理職責。二是客觀存在就診人死亡或者就診人身體健康被嚴重損害的情況。若醫務人員雖然有違反相關醫療規章制度的過錯或過失行為，但未出現導致就診人員死亡、殘疾或嚴重器官功能損傷后果的，不構成醫療事故罪，其行為屬于醫療差錯。三是醫務人員嚴重不負責任的醫療行為與客觀損害結果之間存在刑法上的因果關系。而根據《條例》，下列情況不屬于醫療事故，也就不構成醫療事故罪：（1）在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的；（2）在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的；（3）在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果的；（4）無過錯輸血感染造成不良后果的；（5）因患方原因延誤診療導致不良后果的；（6）因不可抗力造成不良后果的。

值得注意的是，雖然我國刑法明確規定了醫療事故罪，但根據調查統計，由于種種原因，這一犯罪在司法實踐中的定罪率極低，只是在97刑法頒布實施之后不長的一段時期，司法實踐十分重視本罪的定罪量刑，曾作過多起醫療事故罪刑事宣判，此后鮮有判例。［3］

2．患方的刑事犯罪。

在醫療糾紛中，患方通常處于醫療信息的弱勢地位，是醫療事故的受害者，但并不能以此忽視其刑事責任問題。事實上，醫療糾紛患方的過激行為也可能構成犯罪。對此，較早做出明確規定的是《條例》第59條，此后被《關于維護醫療機構秩序的通告》（2012年）、《關于依法懲處涉醫違法犯罪維護正常醫療秩序的意見》（簡稱《意見》，2014年）所繼承并有所擴充，2015年則被明確寫入《刑法修正案（九）》第31條。

應該說，之前的《條例》、《通告》和《意見》屬于一種提示性立法，即旨在提示司法實踐行為人以醫療事故為由，尋釁滋事、搶奪病歷資料，擾亂醫療機構正常醫療秩序和醫療事故技術鑒定工作，應當依照刑法關于擾亂社會秩序罪的規定，依法追究刑事責任，尚不夠刑事處罰的，依法給予治安處罰。從刑事立法來看，在醫療糾紛過程中，即使醫務人員在醫療行為中存在過錯或過失，屬于醫療事故，患方也應當依法通過合理途徑維護自身的權益，如果采取上述過激行為，則可能觸犯刑事法律，構成尋釁滋事或擾亂社會秩序罪。

醫療行為具有較強的專業性、技術性，醫患雙方在醫療活動中存在著嚴重的信息不對稱。因此在一般情況下，患者及其親屬難以全面了解醫務人員的醫療行為，也難以對醫療行為的罪與非罪做出合理的判斷，一旦在醫療活動中出現就診人員死亡、殘疾或者組織器官功能障礙等嚴重后果，就可能引發醫療糾紛；而司法機關缺乏諳熟醫療行為的工作人員，也不利于依法追究醫療行為中的違法犯罪行為以及時有效地化解醫療糾紛。因此，司法實踐應明確醫療糾紛中罪與非罪的界限問題，對醫務人員依法追究醫療過失刑事責任，是實現法律公正的基本要求，也可以撫慰患者及其親屬的過激情緒；而對患方，依法追究醫療糾紛非法“醫鬧”的刑事責任，則可以有力地維護正常的醫療和社會生活秩序，保障醫患雙方的合法權益。

參考文獻：

［1］齊文遠．刑法學［M］．北京:北京大學出版社，2007．

［2］陳興良．罪刑法定主義［M］．北京:中國法制出版社，2010．

［3］趙彬．論醫療事故中的刑事責任［D］．吉林大學，2010．

［4］陳興良．本體刑法學［M］．北京:商務印書館，2005．

［5］曾淑瑜．信賴原則在醫療過失中的適用［J］．復旦法學，1997，（2）．

［6］［日］大冢仁．犯罪論的基本問題［M］．馮軍，譯．北京:中國政法大學出版社，1993．

［7］臧冬斌．日本刑法中的醫療水準論［J］．環球法律評論，2008，（3）．

［8］黃丁全．醫事法［M］．北京:中國政法大學出版社，2003．

責任編輯王京

·教育論叢

作者簡介：徐明（1979—），女，武漢大學法學博士后，武漢工商學院副教授。

基金項目：湖北省教育廳哲學社會科學研究重大項目“醫療糾紛中典型法律問題及其解決機制研究”（15ZD037）、國家社科基金青年項目“醫學生命科技的法律規制創新研究”（14CFX036）、湖北省教育廳科學技術研究項目“醫學生命科技問題的法律責任研究”（B2014164）。

中圖分類號：D924．3

文獻標識碼：A

文章編號：1003-8477（2016）04-0175-04