從人事管理法到公務規制法
——我國公務員法的完善路徑

周海源（華東政法大學 科學研究院，上海 201600）

從人事管理法到公務規制法
——我國公務員法的完善路徑

周海源
（華東政法大學 科學研究院，上海 201600）

當前我國公務員法以強化和規范行政組織對公務員之“管理”為目的，具有濃重的“管理法”色彩，缺乏對公務活動的調整，這使公務員法被異化為“人事管理法”。公務員立法應突出法律對“公務活動”而非“公務員”的規制，實現從管理法向規制法的轉變，重視調整性規則的運用，將公務活動納入調整范圍。在此基礎上，公務員法應建構起由公務員身份法、公務行為規范法和公務員責任法構成的以公務活動規范為核心的法體系。

人事管理；公務活動；公務員責任；公務員法學

公務員法是一國開展公務員管理、規范公務員活動的法律依據。當前我國公務員法以人事管理規范為其主要內容，公務活動和因違法公務活動產生的公務員責任則較少得到公務員法的關注。這種狀況導致公務員法功能錯位，不能有效規制公務活動的開展。在行政過程論的分析框架下，“公務員”具有不同于“行政主體”的法律意義，而“公務活動”更是行政過程中的重要因素，二者可以作為規范行政權運行的載體。為此，公務員立法有必要突出法律對“公務活動”而非“公務員”的規制作用，進而建構起由公務員身份法、公務行為規范法和公務員責任法構成的公務員法體系。

一、公務員法：只管人，不管事？

就公務員法部門而言，我國形成了由《中華人民共和國公務員法》（以下簡稱《公務員法》）、《國家公務員行為規范》和《行政機關公務員處分條例》構成的法律體系，此內容體系以人事管理規范為核心，缺乏對公務活動的規范。

1.功能定位：公務員法的人事管理法屬性。

從內容上進行分析，公務員法主要以“公務員身份”為調整支點，更多地表現為一部“人事管理法”。

具體而言，從法律規則的內在構成要素看，法律作為社會規則，其并非直接以社會主體為調整對象，而是以社會主體之“行為”為調整對象。對此，馬克思亦有經典論述：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。”［1］（p16-17）然而，這僅僅是就調整性規則而言的。就構成性規則而言，由于構成性規則的目的在于形成新的法律關系，由此，其不以社會主體的行為為調整對象，而是以社會主體自身為調整對象，直接規定社會主體之職權、地位、構造、待遇等內容。公務員法的大部分條文為構成性規則，主要以“公務員”這一特殊的法律關系主體為切入點來設置和規范公務員管理關系。以《公務員法》為例，該法第一章規定公務員的條件，第三章規定公務員的職務分類制度與公務員的級別，第五章規定公務員考核的辦法，第六章規定委任制和選任制兩種公務員任用制度，第七章規定公務員職務升遷的條件和方式，第十章規定公務員培訓，第十二章規定公務員工資福利保障，這些規定的共同點都在于以“公務員”為連接點調整公務員與公務員管理部門之間的職務關系、崗位關系和工資福利待遇。換言之，《公務員法》的調整對象主要為“公務員”的身份及圍繞此身份展開的人事管理關系。既然《公務員法》主要規定公務員的條件、義務與權利、職務與級別、錄用、考核、職務任免、職務升降、獎勵等事項，而這些又屬于通常意義上人事管理的內容，即關于“人事檔案的管理、職工的招聘、干部的調動、獎與薪的計算、關系的處理、福利的享受”［2］（p59）等方面的事項，因此，《公務員法》總體上表現為一部人事管理法規范。至于公務員的活動，除第八章“獎勵”、第九章“懲戒”之外，則幾乎沒有被納入到該法的調整范圍內。

另外，從《公務員法》的立法目的也可見其“管人”的目標。該法第1條便明確規定了其立法目的在于“規范公務員的管理”。由此，創設公務員管理機構與公務員之間的管理與被管理的關系即為《公務員法》立法的主要目的，此目的也限定了該法的主要任務為為公務員管理部門開展對公務員的管理活動提供法律依據。

2.功能缺位：公務活動規范的缺失。

公務員法之“不管事”的功能缺位主要表現在兩個方面：一方面，公務員法體系中涉及公務活動規制的條文所占比例較小，部分法律規范效力低、規范性弱，根本無法有效規制公務活動的開展。具體而言，就《公務員法》而言，該法第1條規定的立法目的包括“加強對公務員的監督，建設高素質的公務員隊伍，促進勤政廉政，提高工作效能”，該條文指向公務活動的規制。在具體的制度建構方面，該法僅在第八章“獎勵”、第九章“懲戒”和關于回避的規定中涉及對公務員執行公務活動的規范。這些內容在《公務員法》所有條文中所占比例極小，無法為公務活動規制實踐提供充足的制度資源。當然，公務員法體系中存在專門調整公務員行為的規范——《國家公務員行為規范》。《國家公務員行為規范》主要規定公務員的公務活動應遵守的規則，屬于行政倫理的范疇，具有“公務活動規制法”的屬性。然而，《國家公務員行為規范》為人事部制定的行政規范，法律位階較低，在公務員法體系中處于附屬地位；且其內容多為抽象的倫理要求，缺乏明確具體的權利義務規定，其規范性較低，無法有效約束公務活動的開展，更不能從根本上改變現行公務員法之“人事管理法”的屬性。

另一方面，《公務員法》中雖有涉及公務活動規范的條文，但其設置的根本目的在于強化行政組織對公務員的管理，而非規范公務活動。例如，在第九章關于公務員懲戒的規定中雖涉及了公務員執行職務活動的規范，但這些條文更多的是為公務員管理部門處分違法違紀公務員提供法律依據，而非專注于規范公務員為執行公務所開展的活動。從這個角度而言，以上規范并未從根本上改變公務員法的“人事管理法”屬性。同樣，就《行政機關公務員處分條例》而言，該條例可視為《公務員法》第九章的具體化，細化了應受處分的行為及處分的種類、限度和程序等。這些規定在為公務員管理部門處分公務員提供法律依據的同時，實際上也具有規范公務活動的“反射效力”。然而，該條例內容上多為關于行政組織如何處分公務員的規定，對公務員于執行職務及與執行職務相關的場合中的注意義務則少有提及，其對公務活動所產生的規制作用也相對較小。就此意義而言，這個條例雖涉及公務活動規制和公務員責任，但其也未能彌補公務員法之“不管事”的功能缺位。

二、完善公務員法的理路

從應然角度分析，公務員法應當是“對公務員組織、公務員行為進行調整和規范，并對公務員相關權益予以保障和救濟的法律規范的總稱。”［3］（p4）從該定義出發，公務員法體系在其內在構成上應當包括調整公務員組織、公務活動和公務員責任的規范。然而，當前我國公務員法是以人事管理規范為核心的法律體系，公務員行為規范和公務員責任規范則僅體現在行政法規和行政規范性文件當中，各部分之間的效力參差不齊，造成公務員法內容體系殘缺不全。為使公務員法趨于完善，我國公務員立法需要進行全方位的轉變。

1.立法理念：“管理”與“規制”并重。

公務員法“管理”理念突兀的情形實際上是在特別權力關系的影響下形成的。一般認為，公法上的勤務關系即公務員與其所屬組織之間的關系屬于“特別權力關系”。特別權力關系作為與一般權力關系相對應的一種行政法律關系，其本質是強調行政組織與公務員之間的支配關系——“特別權力關系是指人基于特別原因，即（1）法律的直接規定，或（2）自主同意，服從于國家或公共團體的特別支配權這樣一種關系”。［4］（p39）公務員法立法受特別權力關系的影響，該法的主要內容當然應服從于“強化與規范行政組織與公務員之間的支配與管理關系”這一目的。這種支配與管理的關系在公務員法中的職務制度、錄用制度、培訓制度、考核制度等方面得到充分體現。如公務員法授予行政機關設置本機關公務員的具體職位、確定各職位的工作職責和任職資格條件的權力、授予招錄機關對報考人員進行報考資格復審、考察和體檢的權力和授予行政機關對公務員進行考核、獎勵和懲戒的權力，其目的在于強化行政組織對公務員的控制與支配，確保組織體的有序運行和組織意志能被公務員忠實執行。

筆者認為，關于公務員錄用、考核、職務、崗位調整等方面的人事管理規范當然是公務員法的重要內容，而人事管理規范之固有功能本來就是建構行政組織與公務員之間的“管理”關系，因而，人事管理規范中突出“管理”理念并無不當。然而，如果將整部《公務員法》打造成“人事管理法”，突出強調行政組織對公務員身份、職務和工資待遇的“管理”而忽略對公務活動的“規制”，這樣的立法只能催生唯組織與領導意志是從的公務員，而難以培養出敬畏法律、獨立判斷和依法辦事的公務員，也無法有效滿足公務活動規制實踐對法律資源的需求。為此，公務員法應當實現“管理立法”與“規制立法”的并重——前者以建構行政組織與公務員之間的管理關系為旨趣，賦予行政組織對公務員之身份、職務、崗位、待遇等進行調整和變更的權力；后者著力于建構公務員行為準則以實現對公務員活動的規范——此即“規”；在此基礎之上再規定公務員不遵守行為準則的法律責任及追究機制——此即“制”。這種公務員立法理念轉變的理由有二：一是特別權力關系理論的式微。特別權力關系承認行政權的概括性支配權，排除法治主義的適用，形成了“法治國的漏洞”。因而，在戰后基本權利得以弘揚的時代背景下，特別權力關系理論日逐式微。①參見吳萬得：《德日兩國特別權力關系理論之探討》，載《政法論壇（中國政法大學學報）》2001年第5期。此種情況之下，公務員立法對公務支配關系之維護與確認應當削減，代之以公務活動準則，使公務員更多地受到“法”的統制，而非屈服于其所在組織依“特別權力”所為之支配。此時，公務員法所要做的并非突出公務員管理部門的管理職權，而應直接設置公務員的公務活動規則。二是行政自制理念的興起。行政自制“是行政系統或者行政主體對自身違法或不當行為的自我控制，包括自我預防、自我發現、自我遏止、自我糾錯等一系列內設機制。”［5］（p35）行政自制的主體為行政主體，但行政自制尚需作為行政任務之具體承擔者的公務員進行“自制”才能實現。公務員自制的實現需要有可供遵循的一定規則，這些規則即為公務活動規范法。換言之，行政自制的興起凸顯了制定公務活動規范法的必要性，并促成公務員立法理念從“管理”向“管理”與“規制”并重的轉變。

2.調整對象：“公務員”與“公務活動”并重。

如上所述，當前我國公務員法主要從“公務員”之身份切入，而缺乏對公務員活動的規制。這種狀況主要是在行政行為形式論的影響下形成的。行政行為形式論由德國行政法學者奧特·瑪雅創制，奧特在對錯綜復雜的行政法活動進行歸納的基礎上提煉出了“行政行為”（或稱行政處分）這一概念，用以指代行政機關依其權力實施的各種社會管理活動。至此，“行政行為”這一概念成為行政法學研究的邏輯起點，行政法的邏輯體系即圍繞行政行為建構。“在德國，依奧特·瑪雅建立的行政法學，行政法總論研究的課題僅止于行政機關的行政處分，進而形成了大陸法系行政法學的基本框架，即‘法律保留—行政處分—行政救濟’。”［6］（p28）在我國，這一基本框架的邏輯體系經演化后形成了“行政主體法—行政行為法和行政程序法—行政救濟法”的行政法體系。在該體系中，公務員法被當作行政主體法的組成部分。作為行政主體法之組成部分，公務員法必然是創制性的，其主要內容在于創設“公務員”這一特殊的法律關系主體和規范附著于“公務員”身份上的職務關系、崗位關系和工資福利保障等。相較而言，公務員為執行職務所開展的公務活動被視為行政主體的行為而納入行政行為法的規制范圍內，其獨立的行政法意義被忽略，公務員法自然不會過多地對之進行規定。

隨著行政方式的多樣化發展，行政行為形式論所提供的僵硬的模式化分析工具已無法全面有效囊括錯綜復雜的行政法現象。在此背景下，行政過程論得以興起，并成為分析行政法現象的有力工具。行政過程論摒棄形式化的分析方法而直接切入行政活動開展的具體過程，關注這個過程中各種因素對行政活動及其結果的影響。“公務活動”這一行政過程中的重要因素自然不能簡單地等同于行政主體的行為而被行政法忽略，其區別于行政行為之獨立的行政法意義應當予以挖掘和展示。實際上，公務活動確有其獨立的行政法意義，表現如下：其一，在行政自制興起的背景下，行政主體的自制最終需要通過公務員自制來實現；公務員自制的實現則需要有相應的公務活動規則以資遵守和判斷，公務活動應當被納入行政法的規制范圍之內。其二，在行政機關擁有廣泛的行政裁量權的當下，面對不同環境，執法人員做出何種選擇，不僅需要通過行政法原則、行政慣例和行政裁量基準進行規范，更需要通過公務活動規則或者行政倫理規則進行規范。例如，在公民陷入困境時執法人員是否應進行“困境推定”、在公民提出訴求時執法人員是否應遵循“合理性推定”法則、①參見江國華：《論行政過程中的合理性推定法則——以廣東烏坎事件為引線》，載《法學評論》2013年第3期。公務員在日常生活中如何避免與他人產生過多的利益瓜葛、維護清廉形象，這不僅在行政倫理學上是有討論意義的，在行政法學上亦是有研究價值的，需將之作為一個行政法命題納入行政法的規范范圍內，具體則可通過將公務活動納入公務員法的調整范圍而實現。換言之，新近產生的行政法現象昭示了公務員行為之于行政活動的重要意義，而行政過程論的產生為行政法將公務活動納入其規制范圍提供了理論框架。

3.立法技術：構成性規則與調整性并重。

然而，法律規則不僅包括構成性規則，還包括調整性規則。構成性規則的作用在于創設某種法律關系主體并規定其權利義務；在此基礎上，則需要調整性規則對已有的行為方式進行調整，②參見張文顯：《法理學（第三版）》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第120頁。并需要保護性規則對調整性規則之規定進行保護。一部法律只有同時具備構成性規則和調整性規則時，其體系才可能是完整的，其功能也才能得到充分發揮。換言之，部門法在創設某類特殊的法律關系主體時，尚需要對該主體的活動進行全面調整，這個部門法的體系才是完整的。就整個行政法體系而言，作為構成性規范，行政組織法創設了行政主體這一法律關系主體；行政行為法作為調整性規范，則對構成性規范所創設的法律關系主體的行為即行政行為進行調整；在此基礎上，作為保護性規則的行政責任法和行政救濟法則對行政行為法調整過程中發生的違法行為進行矯正，如此，行政主體從產生到開展活動再到責任承擔都有了相應的法律規范予以調整。這樣，我們才能認為我國行政法體系的總體框架是基本完整的。就公務員法體系而言，《公務員法》多由構成性規范構成，缺乏對公務活動進行調整的調整性規范。依上述標準進行判斷，公務員法的內容體系是不完善的。為此，公務員立法需走出將公務員法單純視為行政主體法的認識誤區，在立法技術上不僅要采用構成性規范創設“公務員”這一法律關系主體，還需要采用調整性規則調整公務員執行公務的活動，并創設保護性規則規定公務活動之責任。

三、公務員法的理想體系

公務員法體系的重構需要從內容的補缺開始。為此，公務員法需要實現全方位的轉變，這種轉變的核心在于通過增加調整性規則，突出法律對公務活動而非公務員的規制作用。

1.弱化管理屬性，突出公務員身份關系。

公務員身份法為公務員法體系中的基礎性法律，其作用在于創設“公務員”這一特殊的身份，為之提供相應的保障并規范附著于這種身份之上的人事管理關系。從身份象征的干部到公務員公共性職業化的確認，可視為公務員法的巨大進步。③參見許治政：《公務員管理法治化的基本取向》，載《法學論壇》2015年第3期。當然，公務員身份的公共性還需要公務員身份法加以確認和保障，公務員法體系的完善可以在現有的《公務員法》基礎上，依“身份創設規范——身份保障規范——人事管理規范”的邏輯建構公務員身份法體系。

公務員身份創設規范是創設“公務員”這一特殊的法律關系主體并使之區別于普通公民的規范，是“公務員”這一特殊法律關系主體得以產生的法律依據，也是公務員法得以展開的前提，在公務員法體系中處于基礎性地位。當前我國公務員身份創設規范為《公務員法》第2條和《公務員法》中關于公務員條件、權利義務的規定，前者創設公務員身份，后者賦予公務員身份以特殊性，使之具備區別于普通公民的特性。在公務員法體系的重構過程中，公務員身份創設規范應當繼續保持其基礎性地位，創設“公務員”這一法律關系主體的規范可置于該法的總則部分，由其第2條進行規定；規定公務員條件和權利義務的規范則可體現于該法的第二章中。

公務員身份保障規范的作用在于保障公務員身份和待遇的穩定性，從而確保其有條件依法開展公務活動。狹義的公務員身份保障一般包括兩個方面，即非經法定事由不得免職、降職、辭退或者處分和非經法定程序不得免職、降職、辭退或者處分。①參見陳黨，劉華鈞：《公務員的身份保障權及其司法救濟》，載《學習論壇》2012年第1期。廣義的公務員身份保障還應當包括對其工資福利待遇的保障。在《公務員法》中，公務員身份保障規范體現在該法第二章第13條第1、2、3項和第十二章“工資福利保險”中。公務員身份法可在其第三章中將公務員身份保障和職務保障的內容予以細化，具體可以規定公務員免職、降級、辭退的事由和程序，并規定公務員獲得救濟的途徑。保障公務員之工資福利待遇的條款，即現行《公務員法》第十二章的內容，則可規定在公務員身份法的第四章中。

人事管理規范主要規定公務員錄用、職級調動、崗位調動、考核、培訓、交流、辭職辭退等內容。這些內容，在《公務員法》中皆有較為完整的反映，《公務員身份法》立法需要確立公務員職業化的觀念，②參見張海峰：《我國公務員分類管理規范實施的路徑分析》，載《甘肅社會科學》2015年第4期。將之系統化即可。至此，公務員身份法建構成由身份創設規范、身份保障規范和人事管理規范構成的法律體系。需要說明的是，以上三類規范的具體內容不免有所重疊，保障公務員非經法定事由和程序不被免職、降級、辭退的規范同時可以作為公務員權利規范和職務、職級調整規范而出現在身份創設規范、人事管理規范中。但從總體上而言，公務員身份法依“身份創設規范——身份保障規范——人事管理規范”的邏輯進行建構是合理的。

2.變《國家公務員行為規范》為《公務行為規范法》。

公務活動作為行政過程中的重要因素，其具有獨立的行政法意義，不能直接等同于行政行為而交由行政行為法調整，而應當由公務員法進行調整。公務員法體系中應當包含公務行為規范法。當前，我國現行法律體系中對公務活動專門進行規范的法律文件僅有《國家公務員行為規范》，該文件作為由原人事部制定的行政規范性文件，不管是其效力還是內容，都難以實現對公務活動的有效規范。為完善公務員法體系，強化公務活動規范，我國有必要變《國家公務員行為規范》為《公務行為規范法》。

公務行為規范法的核心在于確保公務員執行職務的活動符合法律精神和民主原則，因此，其調整的對象為公務活動。當然，公務員作為社會人，其職務外的活動不可能與公務活動截然分開，公務員的言論、行為和形象都有可能影響到其公務活動的開展，公務員遵守高標準的倫理準則對政府形象及公眾對政府之信任度的提升作用是不言而喻的。③參見Salkin，Patricia E.Judging Ethics for Administrative Law Judges：Adoption of a Uniform Code of Judicial Conduct for the Administrative Judiciary，Widener Journal of Public Law，11（2002），p.7-32.。因而，公務行為規范法應以“公務活動”為中心向外拓展至與執行職務相關的言論、行為和形象。調整與執行職務相關的言論、行為和形象的規范即為公務員倫理規范；調整公務活動的規范則為公務活動規范，公務行為規范法由這兩部分構成。

公務員倫理規范主要調整公務員與職務相關的言行。為確保公務員執行職務的行為即公務行為的清廉性、公正性，公務員與職務相關的非職務活動亦應當進入法律規范的范圍，由公務員倫理規范進行調整。當前，這部分規范在《公務員法》第12條關于公務員義務的規定、第53條關于公務員紀律的規定和《行政機關公務員處分條例》關于違法違紀行為的規定中有所體現。其他單行規范，如《法官職業道德基本準則》《國家公務員行為規范》和公安部的“三項紀律”也包含有公務員倫理規范。以上規范體系零亂，內容殘缺，有必要通過統一的立法將之體系化和規范化。參照《法官職業道德基本準則》和《國家公務員行為規范》的體系，公務員倫理規范可依“忠誠”、“務實”、“廉潔”、“團結”的體系進行建構。當然，以上內容相對復雜，需要另行單獨探討，本文對此不予展開。另外，基于社會公眾對公務員財產公開的呼聲較高，在條件成熟時，公務員財產公開的內容也可體現在公務員倫理規范中，這是運用法治思維和法治方式進行反腐的要求，①參見高通：《從近年反腐敗大案看我國反腐的法治向度》，載《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2015年第3期。對確保公務員執行公務的清廉性亦是有所助益的。

公務活動規范是公務員倫理規范的核心，其目的在于規范公務員執行職務的行為。這些規范在《公務員法》第12條關于公務員義務的規定、第53條關于公務員紀律的規定和《行政機關公務員處分條例》關于違法違紀行為的規定中基本得到體現。另外，《公務員法》第十一章中關于職務回避的規定也屬于公務活動規范。制定公務活動規范，一方面需要將上述內容予以體現和完善，另一方面，該法還需從依法執法、嚴格執法、公正執法、文明執法的角度對公務活動規范予以具體化。在此基礎上，各部門行政法還可規定各自獨有的公務活動規范，如“最小用警原則”、“合理性推定法則”和“困境推定法則”可體現于警察立法中。

3.變《行政機關公務員處分條例》為《公務員責任法》。

在創設公務員身份、規范公務員行為的基礎上，對于違反公務員行為規范者，需要追究相應責任，這些內容可體現于公務員責任法中。實質上，調整性規范內在地包含了保護性規范，保護性規范是調整性規范得以發生強制性約束力的后盾。為此，制定作為調整性規范的公務行為規范法的同時必須制定相應的責任法規范。換言之，在公務行為規范法得以制定的基礎上，《行政機關公務員處分條例》有必要由行政法規上升為法律，如此行政責任法的內容和效力才有可能與公務員身份法和公務行為規范法相匹配。

一般來說，責任法大致由責任的種類和幅度、違法事由及適用的責任、責任追究機制和權利救濟等部分構成，公務員責任法也可依此建構其體系。責任的種類和幅度限定了可以對公務員追究的責任類型及其幅度。有學者認為，內部行政行為的顯著特征是其法律效果只及于行政系統內部。②參見胡建淼：《行政法學》，法律出版社2003年版，第198頁。公務員責任追究作為剝奪、限制責任人之權利、增加其負擔的內部行政行為，其作用的事項應當限于基于公務員與行政主體之間的內部關系而產生的權利義務，而不能及于憲法和法律賦予公務員的基本權利。為此，《行政機關公務員處分條例》規定的責任種類也僅為記過、降級、撤職、開除等處分，這些處分僅作用于行政職務、行政職級等內部事項。公務員責任法需堅持《行政機關公務員處分條例》在此方面的精神，將公務員責任設定為記過、降級、撤職、開除等；對于需要承擔民事責任、刑事責任的行為，則可交由民法、刑法進行調整，公務員法不可越俎代庖。

責任產生事由即違法事由，在違法事由與違法責任的邏輯結構中，前者是因，后者是果。公務員違法事由主要體現在《行政機關公務員處分條例》第三章“違法違紀行為及其適用的處分”中。公務員責任法在設定公務員違法事由時，一方面需要吸收《行政機關公務員處分條例》中的規定，另一方面也要注意將公務員責任法中的違法事由與公務員規范法中的倫理規范和公務活動規范進行對接，違反公務員倫理規范和公務活動規范可作為公務員責任法中的違法事由存在。

就責任追究機制和權利救濟機制等內容而言，《行政機關公務員處分條例》中皆有完整規定，公務員責任法參照這些規定設置相應的條款即可。

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責任編輯 王 京

D922.1

A

1003-8477（2016）08-0142-06

周海源（1985—），男，華東政法大學科學研究院助理研究員，華東政法大學科技創新法治保障研究中心副主任，法學博士。

2014年度國家社科基金重大項目“人民代表大會制度理論創新研究”（14ZDA014）暨第59批中國博士后科學基金面上資助項目“政府風險規制的司法審查研究”（2016M591634）的階段性研究成果。