勞工三權(quán)權(quán)利屬性之考辨

張　楊（1.南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023；2.桂林旅游學(xué)院，廣西 桂林 541006）

勞工三權(quán)權(quán)利屬性之考辨

張楊1，2
（1.南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023；2.桂林旅游學(xué)院，廣西 桂林 541006）

基本權(quán)利屬性對確定權(quán)利運(yùn)行中的政府角色具有指導(dǎo)意義。勞工三權(quán)雖包含團(tuán)結(jié)權(quán)（工人結(jié)社權(quán)）、集體談判權(quán)和罷工權(quán)三項權(quán)利，但是從對個人結(jié)社自由與集體結(jié)社自由的歷史關(guān)系考察來看，集體談判權(quán)和罷工權(quán)不過是結(jié)社權(quán)中集體結(jié)社自由的表現(xiàn)形式，三者同屬結(jié)社權(quán)這一范疇，勞工三權(quán)的這一特點(diǎn)說明勞工三權(quán)首先具有自由權(quán)的屬性。值得注意的是，勞工三權(quán)并不具有社會權(quán)屬性。勞工三權(quán)屬于自由權(quán)這一特點(diǎn)可為檢視我國集體勞動關(guān)系調(diào)整中的政府行為提供有效參照。

勞工三權(quán)；權(quán)利屬性；自由權(quán)；社會權(quán)；考辨

勞動關(guān)系是生產(chǎn)關(guān)系的重要組成部分，是最基本、最重要的社會關(guān)系之一。近年來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)的調(diào)整，我國勞動關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生了顯著變化。有學(xué)者將這一變化稱為從個別勞動關(guān)系到集體勞動關(guān)系的轉(zhuǎn)型。①常凱認(rèn)為，個別勞動關(guān)系向集體勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型是勞動關(guān)系發(fā)展的一般特征，《勞動合同法》頒布實(shí)施后個別勞動關(guān)系調(diào)整已經(jīng)得到完善并且為向集體勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型提供了條件，現(xiàn)實(shí)中集體勞動爭議的多發(fā)也印證了這種轉(zhuǎn)型的存在。參見：常凱.《勞動關(guān)系的集體化轉(zhuǎn)型與政府勞工政策的完善》.載《中國社會科學(xué)》，2013年第6期。盡管學(xué)界對這一轉(zhuǎn)型是否已經(jīng)形成以及轉(zhuǎn)型的路徑仍然存在一定的異議，②游正林認(rèn)為個別勞動關(guān)系到集體勞動關(guān)系并不是一種歷史進(jìn)程，我國勞動關(guān)系當(dāng)前確實(shí)存在轉(zhuǎn)型的跡象，但是，是另一種轉(zhuǎn)型，表現(xiàn)為黨和政府的力量和影響逐漸地、直接地進(jìn)入私營企業(yè)。參見：游正林.《對中國勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型的另一種解讀——與常凱教授商榷》.載《中國社會科學(xué)》，2014年第3期。但是，與市場化相伴相生的集體勞動關(guān)系正在不斷生成和發(fā)展的事實(shí)卻是不容質(zhì)疑的。勞動關(guān)系領(lǐng)域的這一變化也引起了政府的高度關(guān)注，并通過加快工會組建的速度、擴(kuò)大工會的覆蓋面以及大力推進(jìn)集體協(xié)商制度進(jìn)行回應(yīng)。但實(shí)踐層面的這種嚴(yán)重依賴行政權(quán)力推動的集體協(xié)商卻存在嚴(yán)重的形式化問題，實(shí)際效果并不理想。

為何過度依賴行政權(quán)力推動會導(dǎo)致集體協(xié)商的形式化？更為重要的是，在集體勞動關(guān)系的調(diào)整中政府究竟應(yīng)該扮演何種角色？本文選擇從基本權(quán)利的權(quán)利屬性這一角度進(jìn)行分析，原因有二。其一，西方國家的歷史實(shí)踐早已表明，集體勞動關(guān)系的調(diào)整始終是圍繞勞工三權(quán)所展開的。盡管集體勞動關(guān)系在各國所表現(xiàn)的形式、發(fā)展的范圍存在一定的區(qū)別，但是，正如市場經(jīng)濟(jì)不因社會性質(zhì)不同而不同一樣，集體勞動關(guān)系的生成和調(diào)整所賴以存在的基礎(chǔ)卻是共通的。因此，集體勞動關(guān)系調(diào)整問題首先需要關(guān)注勞工三權(quán)。其二，從憲法的基本理論來看，基本權(quán)利的屬性是劃定公民—政府關(guān)系界線和決定權(quán)利運(yùn)行特征的基礎(chǔ)。以自由權(quán)和社會權(quán)的二元劃分法為例，前者要求政府充分尊重權(quán)利主體的自治權(quán)利和意志表達(dá)，避免對權(quán)利主體行為的過分干預(yù)，政府主要充當(dāng)權(quán)利的保護(hù)者和救濟(jì)者。后者則要求政府不僅僅要尊重公民的權(quán)利，同時還要積極創(chuàng)造一切條件幫助公民實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利。因此，準(zhǔn)確界定基本權(quán)利的屬性對于找準(zhǔn)政府行為的界限十分關(guān)鍵。

一、從個人結(jié)社自由與集體結(jié)社自由的歷史關(guān)系看勞工三權(quán)的邏輯關(guān)系

勞工三權(quán)包含團(tuán)結(jié)權(quán)（工人結(jié)社權(quán)）、集體談判權(quán)和罷工權(quán)。以勞工三權(quán)為對象考察其權(quán)利屬性首先應(yīng)厘清三者之間的邏輯關(guān)系。在此，筆者以結(jié)社權(quán)理論為基礎(chǔ)，通過簡要分析個人結(jié)社自由與集體結(jié)社自由的歷史關(guān)系來闡述三種權(quán)利屬性一致的正當(dāng)性。

1.個人結(jié)社自由與集體結(jié)社自由。

結(jié)社是指人們?yōu)榱四撤N共同的目的建立一定形式的社會組織。［1］（p3）一般而言，結(jié)社行為的主體都是社會當(dāng)中單個的個人，結(jié)社的目的往往是人們?yōu)榱丝朔蝹€個體面對自然和社會的局限性以實(shí)現(xiàn)其基本需要的滿足。結(jié)社權(quán)反映的是公民和政府之間的一種內(nèi)在關(guān)系。因此，結(jié)社首先是指個人的結(jié)社。結(jié)社自由自然也指的是個人結(jié)社的自由。就勞動者結(jié)社而言，勞動者組織工會是勞動者結(jié)社自由的實(shí)現(xiàn)形式之一。這種自由包括政府和其他任何人都不能阻止勞動者建立一個工會來維護(hù)和改善工作條件和經(jīng)濟(jì)條件。勞動者組織工會、參加工會成為工會會員、保留工會會員的資格抑或退出工會以及積極參加工會活動的自由都是個人結(jié)社自由的基本內(nèi)容。

個人結(jié)社自由的確立雖然保障了勞動者組織工會的權(quán)利。但從歷史的發(fā)展來看，在很長一段時間里，政府的態(tài)度是在承認(rèn)個人結(jié)社的同時卻盡可能地限制社團(tuán)活動。這種只注重保障個人的結(jié)社權(quán)而忽視社團(tuán)權(quán)利的情形導(dǎo)致個人結(jié)社目的的實(shí)現(xiàn)在很大程度上受到了限制。拿組建工會來說，工人組建工會的目的是通過結(jié)社來壯大自己的力量進(jìn)而通過諸如集體談判這樣的形式來滿足自身的訴求，假使工會不具備有效開展集體談判的能力以及采取集體行動的能力，那么工人組建工會的目的就無實(shí)現(xiàn)之可能。

社會的發(fā)展逐漸改變了上述狀況。一方面，隨著資本主義民主的發(fā)展，尤其是公民參政權(quán)的普及，公民組建社團(tuán)并以之對抗政府的色彩逐漸衰退，民主制顯現(xiàn)出較好的容納能力。另一方面，西方政府在社會治理的理念和方式上都有了較大進(jìn)步。他們積極吸納社會團(tuán)體參與社會事務(wù)治理，形成了政府與社會之間良性互動、合作共贏的治理模式。在此背景下，各國政府在消除對個人結(jié)社權(quán)限制的同時，賦予社會團(tuán)體本身以行動能力開始成為主要趨勢。以聯(lián)邦德國為例，聯(lián)邦德國憲法法院通過對《基本法》第9條第3款的解釋指出，德國憲法不僅保障個人的結(jié)社自由，還保障集體勞動組織維護(hù)和促進(jìn)雇傭關(guān)系，改善成員經(jīng)濟(jì)條件的集體結(jié)社自由。如果組織結(jié)社自由不受憲法保護(hù)，個人結(jié)社自由的憲法性保障是沒有意義的。［2］（p184-185）有學(xué)者把這稱為雙重基本權(quán)（Doppelgrundrecht）的保障。［3］（p121）

2.勞工三權(quán)的內(nèi)在邏輯關(guān)系。

通過考察個人結(jié)社自由與集體結(jié)社自由的歷史關(guān)系不難看出，集體談判權(quán)和罷工權(quán)是作為團(tuán)體的行動權(quán)確立的。具體而言，集體談判權(quán)是工人結(jié)社目的賴以實(shí)現(xiàn)所依托的主要形式，而罷工權(quán)則是工人結(jié)社目的得以實(shí)現(xiàn)的基本保證。集體談判權(quán)和罷工權(quán)以團(tuán)結(jié)權(quán)為基礎(chǔ)，但兩者仍然屬于結(jié)社權(quán)的范疇（集體結(jié)社權(quán)）。事實(shí)上，在很多國家，憲法只規(guī)定了工人結(jié)社的權(quán)利，集體談判權(quán)和罷工權(quán)往往是通過司法解釋的形式從工人結(jié)社權(quán)中演繹出來的。因此，勞工三權(quán)雖然包含了三種權(quán)利，但事實(shí)上也可以視為一種權(quán)利，即結(jié)社權(quán)。類似觀點(diǎn)在一些國家也獲得認(rèn)同，如日本學(xué)者認(rèn)為狹義的團(tuán)結(jié)權(quán)僅指工人組建工會的權(quán)利，但廣義的團(tuán)結(jié)權(quán)則包含了勞工結(jié)社權(quán)、集體談判權(quán)和罷工權(quán)。［4］（p46-53）因此，對于勞工三權(quán)，無論我們將其視為一種權(quán)利還是視為三種權(quán)利，其權(quán)利屬性應(yīng)該是相同的。

二、勞工三權(quán)自由權(quán)屬性的歷史和立法考察

根據(jù)憲法權(quán)利發(fā)展的階段特征，憲法權(quán)利往往被分為以自由權(quán)為主的第一代人權(quán)，以社會權(quán)為主的第二代人權(quán)以及以局部文化和集體差異性的存續(xù)自由為中心的第三代人權(quán)。作為第一代人權(quán)的代表，結(jié)社權(quán)是一種典型的自由權(quán)。由于勞工三權(quán)屬于結(jié)社權(quán)，因此，對于勞工三權(quán)具有自由權(quán)屬性應(yīng)該是沒有什么異議的。這一點(diǎn)，通過對勞工三權(quán)的歷史和立法考察我們也能清楚地看到。

1.勞工三權(quán)自由權(quán)屬性的歷史考察。

從西方國家的歷史來看，勞工三權(quán)是在勞、資、政三方的互動博弈中產(chǎn)生的，盡管勞資沖突往往構(gòu)成直接和表面的現(xiàn)象，但事實(shí)上，勞政關(guān)系也是其中必不可少的一條主線。如果說權(quán)利必須通過法律予以確認(rèn)，那么隱藏在勞政關(guān)系這一主線下的則是勞工對政府對勞工利益保護(hù)的不滿以及為自身爭取更多權(quán)利而采取積極斗爭的渴望，尤其是勞工要求政府對于工人團(tuán)結(jié)起來向雇主爭取更多權(quán)益這一行為的肯定。換言之，盡管勞工聯(lián)合并集體采取行動是以雇主為直接訴求對象的，但在此種自發(fā)行為和訴求遭到政府壓制的情形下，勞工不可避免地會在一定程度上將矛頭指向政府。因為只有這樣，勞工自發(fā)的行為才有可能獲得正當(dāng)性并成為一項受法律保護(hù)的權(quán)利。因此，早期勞工聯(lián)合與雇主的斗爭往往和勞工聯(lián)合向政府表達(dá)訴求是同時存在的。并且，一定要注意的是，勞工的訴求僅僅是要求政府承認(rèn)勞工聯(lián)合以及采取聯(lián)合行動的正當(dāng)權(quán)利，而非要求政府站在勞工一邊共同打擊所謂的“無良”資產(chǎn)家。這一簡單訴求的背后既蘊(yùn)含了勞工對于聯(lián)合起來爭取權(quán)利所具有的自信，同時在某種程度上也表達(dá)了勞工對于代表資產(chǎn)階級利益的政府的不信任。而或許正是這樣一種不信任成為勞工在政府頒布了諸多勞工保護(hù)法令的情形下仍然“樂此不疲”地向政府表達(dá)要求勞工聯(lián)合及其集體行動權(quán)利的訴求的重要原因之一。①我們并非否認(rèn)勞工保護(hù)法令的積極作用。只是，勞資關(guān)系中單個勞動者的相對弱勢地位往往意味著法令的有效落實(shí)更取決于對法令的監(jiān)督，而由于政府監(jiān)管的固有缺陷，政府完全確保法令的有效實(shí)施往往是“有心無力”，更何況在當(dāng)時的情形下，代表資產(chǎn)階級利益的政府故意不作為。此種情形事實(shí)強(qiáng)化了勞工“固執(zhí)”地爭取勞工三權(quán)的愿望。因此，承認(rèn)勞工三權(quán)并避免政府對勞工三權(quán)的不當(dāng)干預(yù)成為勞工三權(quán)自始存在的深刻烙印，而這一點(diǎn)無疑彰顯了勞工三權(quán)所具有的自由權(quán)屬性。

2.勞工三權(quán)自由權(quán)屬性的立法考察。

從各國立法，包括世界和各地區(qū)的人權(quán)文件對勞工三權(quán)的規(guī)定來看，其自由權(quán)屬性的展現(xiàn)形式大概分為以下三種類型：

（1）在規(guī)定公民結(jié)社權(quán)的同時也規(guī)定勞工三權(quán)。譬如，芬蘭共和國《憲法》（2000年）第13條規(guī)定：人人享有不需申請而組織和參加集會、示威的權(quán)利。人人享有結(jié)社自由。結(jié)社自由包括無須批準(zhǔn)而組建社團(tuán)、加入或不加入社團(tuán)以及參加社團(tuán)活動的權(quán)利。成立工會和維護(hù)其他利益的結(jié)社自由同樣受到保障……。一些國際人權(quán)文件也采取類似的方式進(jìn)行規(guī)定。譬如，1966年聯(lián)合國通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第22條第1款規(guī)定：人人有權(quán)享受與他人結(jié)社的自由，包括組織和參加工會以保護(hù)他的利益的權(quán)利。

（2）在立法中將組建和參加工會、集體談判以及罷工直接表述為自由。譬如，立陶宛共和國《憲法》（1992年）第50條規(guī)定：工會聯(lián)合會可以自由地成立，也可以獨(dú)立地開展活動。工會聯(lián)合會捍衛(wèi)勞動者職業(yè)的和社會經(jīng)濟(jì)的權(quán)利和利益……。意大利《憲法》（1948年）第39條規(guī)定：組織工會是自由的……。在這里需要說明的是，如果僅把權(quán)利視為一種資格，任何權(quán)利從某種意義上都可以理解為一種自由，權(quán)利主體擁有行使與不行使的選擇權(quán)。然而，社會權(quán)主要是指公民請求政府一定作為的權(quán)利，因此，在憲法文本當(dāng)中往往以“公民有權(quán)請求政府……”或者“政府積極促進(jìn)……”等為表達(dá)的基本形式。而上述政府的憲法中所表述的所謂“自由地成立”、“是自由的”都是相對于政府而言的，即便有些立法當(dāng)中沒有直接使用“自由”這樣的字眼而是以“有權(quán)……”的形式來表達(dá)，其也不同于社會權(quán)中對于政府的要求。譬如，瑞士聯(lián)邦《憲法》（2000年）第28條第1款規(guī)定：雇員、雇主及其組織有權(quán)為保護(hù)其利益而成立工會，有權(quán)創(chuàng)建、加入或不加入社團(tuán)。這里“有權(quán)”為一定行為的主體是公民而非政府，其有權(quán)實(shí)施的行為并非如社會權(quán)利那樣要求政府積極作為，而僅要求政府負(fù)不非法干涉和保障的義務(wù)，它更多地強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利主體意志的自主表達(dá)，類似于柏林所提出的，“成為某人自己的主人的自由……是對自己的選擇富有責(zé)任并能夠依據(jù)我自己的觀念和意圖對這些選擇做出解釋的。”［5］（p180）

（3）在立法中明確工會的組建和采取行動無須獲得政府的批準(zhǔn)。在實(shí)施立憲主義的法治國家，是否需要政府的事先批準(zhǔn)往往是考察該政府介入領(lǐng)域?qū)捳囊粋€主要視角。不需要政府的批準(zhǔn)本身就意味著在某一領(lǐng)域相對于政府而言公民是自由的，哪怕政府可能在之后因個人和組織存在不法行為時可以介入。因此，公民在這些特定領(lǐng)域行使的權(quán)利往往具有自由權(quán)的屬性特征。很多關(guān)于勞工三權(quán)的立法明顯具有這一特征。譬如，烏克蘭《憲法》（1996年）第36條第3款規(guī)定：公民有權(quán)參加工會聯(lián)合會，以維護(hù)自己的勞動權(quán)利和利益，以及其他的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利和利益……。工會聯(lián)合會可以建立在自由選擇其成員的基礎(chǔ)上，而無須得到事先批準(zhǔn)。國際勞工組織的立法也秉持了這一精神。1948年通過的《結(jié)社自由和保護(hù)組織權(quán)利公約》（第87號公約）第2條規(guī)定：工人和雇主應(yīng)毫無區(qū)別地有權(quán)不經(jīng)事先批準(zhǔn)建立和參加他們自己選擇的組織，其唯一條件是遵守有關(guān)組織的規(guī)章。此外，國際勞工組織在其2008年的綜合報告《結(jié)社自由的實(shí)踐：若干經(jīng)驗教訓(xùn)》第38條指出：“結(jié)社自由往往受到不太明顯但同樣有害的限制的現(xiàn)象，是在這一情況下發(fā)生的：由于工會活動受到壓力、偏見性行動的干預(yù)以及雇主和政府的干涉，這項權(quán)利實(shí)際被剝奪或受到阻礙。要解決這類問題，必須采取足夠的保護(hù)措施，防范反工會和干涉行為。限制性措施包括使得政府得以在審批雇主和工人組織的成立與運(yùn)作時行使不當(dāng)酌處權(quán)的注冊制度。一旦壟斷取消后，保證真正結(jié)社自由的一個關(guān)鍵步驟是一種允許雇主和工人組織不受阻礙、自由登記的機(jī)制。”

三、勞工三權(quán)也具有社會權(quán)屬性？——對主流觀點(diǎn)的梳理和辨析

隨著憲法權(quán)利種類的豐富，自由權(quán)和社會權(quán)對于某些權(quán)利而言不再僅是二選一的問題了，一些憲法權(quán)利不僅具有自由權(quán)的屬性，同時也具備社會權(quán)的屬性。譬如，受教育權(quán)就有此特點(diǎn)。一方面，它要求政府不侵害公民的受教育自由權(quán)，另一方面它又要求政府切實(shí)履行教育責(zé)任，提供均等機(jī)會和充足條件以促成受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。憲法權(quán)利的這種發(fā)展特點(diǎn)充分反映了近現(xiàn)代社會從“夜警國家”到“行政國家”的演變歷程，但與此同時，權(quán)利的這種發(fā)展特點(diǎn)使得自由權(quán)和社會權(quán)之間可能會存在一種內(nèi)在的緊張，進(jìn)而使我們對自由權(quán)和社會權(quán)的這樣一種二元劃分產(chǎn)生諸多迷惑。有學(xué)者認(rèn)為自由權(quán)—社會權(quán)的二分法遇到的最大問題在于這種分類無法解釋政府對于自由權(quán)的積極義務(wù)和對于社會權(quán)的消極義務(wù)。一方面，自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要政府的積極作為，例如實(shí)現(xiàn)自由權(quán)需要政府提供司法審判義務(wù)。另一方面，社會權(quán)也有著防御政府的功能，例如受教育權(quán)含有不受政府干涉而自由選擇教育機(jī)構(gòu)的內(nèi)容，這是作為社會權(quán)的受教育權(quán)之防御屬性的體現(xiàn)。［6］（p39-43）關(guān)于自由權(quán)和社會權(quán)的這些爭議無疑很容易影響到人們對于某一項憲法權(quán)利到底屬于自由權(quán)還是社會權(quán)，抑或兼具自由權(quán)和社會權(quán)的屬性認(rèn)定。

1.主張勞工三權(quán)具有社會權(quán)屬性的主流觀點(diǎn)梳理。

關(guān)于勞工三權(quán)的權(quán)利屬性問題存在爭議，除卻主張勞工三權(quán)具有自由權(quán)屬性外，不少學(xué)者認(rèn)為，勞工三權(quán)是一種兼具自由權(quán)和社會權(quán)屬性特征的憲法權(quán)利。日本憲法學(xué)家蘆部信喜認(rèn)為，勞動基本權(quán)首先作為社會權(quán)，意味著可以要求政府采取保障勞動者之勞動基本權(quán)的措施，而政府則負(fù)有實(shí)施該措施的義務(wù)；其次，作為自由權(quán)，則意味著禁止政府對其加以限制的立法或其他政府行為。［7］（p241）我國臺灣學(xué)者黃越欽主張，勞動三權(quán)建立在兩個不同體系之上，即一方面以生存權(quán)、工作權(quán)之社會基本權(quán)為基盤，另一方面則以結(jié)社自由權(quán)為勞動三權(quán)行使之途徑，彼此間有體用關(guān)系，即以生存權(quán)為體，以結(jié)社自由權(quán)為用。［8］（p137）大陸著名勞動法學(xué)者常凱教授也持相似觀點(diǎn)。其認(rèn)為，在法律性質(zhì)上，團(tuán)結(jié)權(quán)不僅具有自由權(quán)的性質(zhì)，而且具有生存權(quán)的性質(zhì)。［4］（p46-53）

2.對于主流觀點(diǎn)的辨析。

現(xiàn)有的大部分主張勞工三權(quán)具有社會權(quán)屬性的推理邏輯是：勞工三權(quán)歸屬于生存權(quán)范疇，因為生存權(quán)屬于社會權(quán)，因而，勞工三權(quán)也同樣具有社會權(quán)屬性。判斷這一論斷是否成立的關(guān)鍵就在于勞工三權(quán)是不是生存權(quán)。這需要我們對于生存權(quán)有一個準(zhǔn)確把握。所謂生存權(quán)，一般有兩個層面的理解。一是狹義上的生存權(quán)，指在一定社會關(guān)系中和歷史條件下，人們應(yīng)當(dāng)享有的維持正常生活所必需的基本條件的權(quán)利。簡言之，就是保障人獲得生存所需要的相當(dāng)水準(zhǔn)的權(quán)利。生存權(quán)的淵源是幾大人權(quán)公約的相關(guān)規(guī)定。譬如，《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》第11條第1款規(guī)定：本公約締約各國承認(rèn)人人有權(quán)為他自己和家庭獲得相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進(jìn)生活條件。廣義上的生存權(quán)則除了狹義生存權(quán)的內(nèi)容外還包括政府、民族及其人民在社會意義上的生存得到保障的權(quán)利。不僅包含人們的生命安全和基本自由不受侵犯、人格尊嚴(yán)不受凌辱，還包括人們賴以生存的財產(chǎn)不遭掠奪。廣義上的生存權(quán)不僅包含了要求政府積極作為的內(nèi)容，同時也包含了政府尊重和保障公民基本自由的消極義務(wù)。為了突出勞工三權(quán)的社會權(quán)屬性，而將勞工三權(quán)納入生存權(quán)范疇的學(xué)者顯然不是在廣義上來使用這一概念的。就狹義的生存權(quán)來說，生存權(quán)可以理解為以要求政府積極作為，切實(shí)擔(dān)負(fù)相應(yīng)責(zé)任為特征的具有明顯社會權(quán)屬性的一個概念。但是，要注意的是，我們不能把有助于實(shí)現(xiàn)生存權(quán)所追求目標(biāo)的基本權(quán)利都納入到生存權(quán)的范疇里來，否則，不僅使得這些基本權(quán)利的獨(dú)立性和必要性喪失殆盡，同時也將使得生存權(quán)這一概念因為外延太過寬泛而變得毫無意義。①事實(shí)上，嚴(yán)格來說，生存權(quán)本身并不是一個權(quán)利，而是一群權(quán)利，不一定是憲法文本意義上的權(quán)利（憲法文本上的權(quán)利如勞動權(quán)、物質(zhì)生活保障權(quán)等），而是一種憲法“學(xué)”意義上的權(quán)利，是對一系列憲法文本上的權(quán)利的概括。參見：徐顯明.《人權(quán)建設(shè)三愿》，載于徐顯明主編《人權(quán)研究》（第2卷），山東人民出版社2002年版。還有學(xué)者甚至認(rèn)為，在仍然爭取實(shí)現(xiàn)生存權(quán)的時代，反而不宜對生存權(quán)做狹義上的理解，否則容易形成對政府權(quán)力的新一輪依附。參見：馬嶺.《生存權(quán)的廣義與狹義》.載《金陵法律評論》，2007年秋季卷。有必要認(rèn)識到的是，權(quán)利和權(quán)利的功能是不同的，譬如財產(chǎn)權(quán)和勞動權(quán)，在保障人的生存方面，兩者都至為重要，但是，誰也不會認(rèn)為他們就是同一項權(quán)利。因此，基于勞工三權(quán)對提升勞工經(jīng)濟(jì)條件的巨大作用而將其認(rèn)定為具有社會權(quán)屬性的觀點(diǎn)是很難站得住腳的。

如果說以上主張勞工三權(quán)具有社會權(quán)屬性的理由因其沒有緊緊抓住自由權(quán)和社會權(quán)對于政府角色要求抑或“公民—政府”這一關(guān)系的實(shí)質(zhì)而較容易論證清楚的話，那么以下觀點(diǎn)則很容易給人帶來迷惑性。即勞工三權(quán)的存在和運(yùn)行同樣離不開政府的保障，因而也一定程度上具有社會權(quán)屬性。然而，我們在判斷一項權(quán)利屬于自由權(quán)還是社會權(quán)時應(yīng)該抓住其權(quán)利屬性的主要方面。事實(shí)上，自由權(quán)運(yùn)行中的政府保障義務(wù)，即便是基本權(quán)利功能理論也只是把它視為一種“消極受益權(quán)功能”，而如果將社會權(quán)與受益權(quán)等同起來，它更多地也只是等同于受益權(quán)功能的主要方面，即“積極受益”，也就是直接要求政府向公民提供某種利益。如果我們僅僅因為勞工三權(quán)具有自由權(quán)和“消極受益權(quán)功能”，就將其認(rèn)定為兼具自由權(quán)和社會權(quán)雙重屬性的權(quán)利似乎就沒有抓住事物的主要矛盾，從而可能弱化對其基本權(quán)利特性的認(rèn)識。這樣表述或許更清晰：“社會權(quán)要求的政府義務(wù)是在政府不侵害的消極義務(wù)基礎(chǔ)上的更高層次、更高要求的義務(wù)，其本身包含了消極的義務(wù)（通過權(quán)利推定）；自由權(quán)要求的政府積極義務(wù)也是在消極義務(wù)基礎(chǔ)上的更高要求。設(shè)立社會權(quán)的目標(biāo)不是實(shí)現(xiàn)由政府消極義務(wù)所尊重的那部分利益（這是不言而喻的，相當(dāng)于作為自由權(quán)的那部分利益是現(xiàn)有利益，是為自我保存），而是實(shí)現(xiàn)由政府積極義務(wù)所保護(hù)、促成和提供的那部分利益（增加的利益，是為自我發(fā)展）……設(shè)立自由權(quán)的目標(biāo)不是實(shí)現(xiàn)由政府積極義務(wù)所保護(hù)、促成或提供某種利益（能否實(shí)現(xiàn)還取決于很多因素，不是自由權(quán)的當(dāng)然內(nèi)容，只具或然性，不具必然性），而是實(shí)現(xiàn)由政府消極義務(wù)所尊重的那部分利益（現(xiàn)有利益，使之不減少）……所以，自由權(quán)與社會權(quán)之分不在于政府的義務(wù)是積極還是消極，而在于兩者涉及的義務(wù)分別在兩種情形下的地位和作用。社會權(quán)以政府積極義務(wù)作為主要手段達(dá)到期待利益的保護(hù)、促成和提供，以政府的消極義務(wù)作為次要手段達(dá)到現(xiàn)有利益的尊重；自由權(quán)以政府消極義務(wù)為主要手段、政府積極義務(wù)為次要手段達(dá)到現(xiàn)有利益的尊重。”［9］（p49-52）因此，以勞工三權(quán)具有“消極受益權(quán)功能”而主張勞工三權(quán)具有社會權(quán)的屬性是很難獲得認(rèn)同的。

四、勞工三權(quán)屬性考辨的啟示

考辨勞工三權(quán)權(quán)利屬性最為重要的目的在于在權(quán)利運(yùn)行上為政府行為設(shè)定邊界，為政府制定政策提供指導(dǎo)。現(xiàn)有的以行政權(quán)力推動集體協(xié)商發(fā)展的模式之所以會陷入形式化的泥潭，就在于其過分看重了行政權(quán)力的作用，忽視了個人作為一個自由個體意志的表達(dá)和行動的積極意義。政府的政策帶有濃烈的“家長保護(hù)主義”②這種主義的核心內(nèi)涵是：“低層級、低等級或從屬的社會成員無法理解和追求他們應(yīng)該享有的權(quán)益。保護(hù)這種權(quán)益的責(zé)任就被授予了高層級、高等級的社會成員，作為回報他們應(yīng)當(dāng)獲得被保護(hù)的人的服從。參見Alan Fox，History and Heritage：The Social Origins of British Industrial Relations System，London：George Allen&Unwin，1985，p.3.味道。表面上看，政府似乎因為其傾注足夠的精力來維護(hù)勞動者權(quán)益而應(yīng)得到歌頌，實(shí)際上，在這種執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)發(fā)動、政府主導(dǎo)推動、工會積極操辦的三位一體模式下，本是權(quán)利主體的勞動者卻成為政府與企業(yè)協(xié)商成果的承受者，完成了集體合同簽字確認(rèn)的“畫押”。政府對勞動者權(quán)利的全面代理，蝕化了勞動者的集體談判權(quán)利，在這個形式大于內(nèi)容的鏈條中，本應(yīng)最有發(fā)言權(quán)的勞動者成了幫助完成集體協(xié)商套路演出的第三方。［10］（p56-59）沒有了權(quán)利主體的真正參與，集體協(xié)商陷入形式化自然無法避免。因此，當(dāng)前對于市場經(jīng)濟(jì)條件下必然出現(xiàn)的集體勞動關(guān)系調(diào)整要求，政府應(yīng)該基于集體勞動關(guān)系和勞工三權(quán)權(quán)利屬性的特點(diǎn)而適當(dāng)調(diào)整自身的角色。

1.政府應(yīng)該積極履行承認(rèn)義務(wù)。在通過立法規(guī)范工人行動的同時也要適度放松對工人行動的限制，以確保工人具有集體行動的能力，發(fā)揮勞工結(jié)社對于集體勞動關(guān)系治理的積極作用。其中，首要的就是對于罷工問題予以明確立法。罷工權(quán)是工人結(jié)社目的實(shí)現(xiàn)的基本保障。盡管我們不能盲目強(qiáng)調(diào)勞資之間的利益對立關(guān)系，但是，兩者在集體談判中始終存在利益的博弈也是不能不承認(rèn)的。德國聯(lián)邦勞動法院曾將罷工解釋為是對集體談判的專門補(bǔ)充。［2］（184-185）這足以顯示罷工權(quán)的重要地位。而從勞工三權(quán)作為自由權(quán)的這一特點(diǎn)來看，政府承認(rèn)工人的罷工權(quán)也是其首要義務(wù)。2001年，我國全國人大常委會在批準(zhǔn)《經(jīng)濟(jì)、文化和社會權(quán)利國際公約》時并沒有對其中的罷工條款提出保留。因此，對于我國承諾的罷工立法這一國際義務(wù)有必要盡快落實(shí)。

2.政府應(yīng)該積極履行好尊重義務(wù)。政府要尊重工人在工會組建和運(yùn)行過程中的基本權(quán)利，充分激發(fā)工人的活力。國際勞工組織第87號公約第3條規(guī)定：（1）工人組織和雇主組織應(yīng)有權(quán)制定其各自組織的章程和規(guī)則，充分自由地選舉其代表，自行管理與安排活動，并制訂其行動計劃；（2）公共當(dāng)局應(yīng)避免進(jìn)行任何旨在限制這種權(quán)利或妨礙其合法行使的干涉。考慮到中國的特殊情況，可以先從企業(yè)層面積極推行工會的直選、競選，與此同時，盡快完善工人罷免不稱職工會委員的程序，確保工會會員的意志能夠得到充分表達(dá)，工會維護(hù)職工基本利益的職責(zé)能夠充分實(shí)現(xiàn)。要充分尊重工人和工會參與集體協(xié)商的自主性，盡可能由勞資雙方?jīng)Q定協(xié)商的代表、程序、事項以及爭議解決的方式等。要注重以指導(dǎo)而非命令的方式開展集體協(xié)商工作，決不能搞包辦替代，更不能用行政權(quán)力將政府意志隨意強(qiáng)加于勞資雙方。

3.政府要積極履行好保障義務(wù)。勞工三權(quán)的自由權(quán)屬性并不意味政府要毫無作為，作為公共利益的代表者，政府應(yīng)該積極研判社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形勢，通過立法嚴(yán)格規(guī)范勞資雙方的行為，防止勞資的過激行為損害社會大眾的利益。同時，更為重要的是，政府應(yīng)該通過完善立法和爭議解決機(jī)制，確保權(quán)利不受侵害以及在受到侵害的情形下能得到及時、有效的救濟(jì)。從西方政府的實(shí)踐經(jīng)驗和國際立法精神來看，前者重要的是防止雇主利用人員和資金來干預(yù)工會的行為；后者則可以借鑒美日等國的經(jīng)驗成立專門的勞資關(guān)系委員會來處理勞資關(guān)系，不斷提升集體勞動爭議解決的專職化和專業(yè)化。與此同時，注意做好行政救濟(jì)與司法救濟(jì)的銜接，完善司法處置程序，充分發(fā)揮司法權(quán)威的作用。

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責(zé)任編輯 王 京

D912.5

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1003-8477（2016）08-0148-06

張楊（1981—），男，南京師范大學(xué)博士研究生，桂林旅游學(xué)院副教授。