我國未來《民法總則》決議行為的立法安排

薛波

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢430073）

?

我國未來《民法總則》決議行為的立法安排

薛波

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢430073）

摘要：按照學界對民法典編纂步驟的設計和構想，首先應當制定《民法總則》。未來《民法總則》應如何設計決議行為的具體內容，實值慎思。與合同、共同法律行為相較，決議行為在適用領域、行為主體數量、意思形成機制、意思表示方向、約束主體范圍、法律規制重心方面特點顯著。我國已公布的諸版本民法典草案建議稿、議案中，或對決議行為未做規定，或規定較為簡略。當前制定《民法總則》，宜在總則編“法律行為”部分規定決議行為。在制度設計上，應將決議行為作為一種獨立的法律行為看待，并且《民法總則》應就決議意思形成機制、效力劃分、拘束范圍、對權益受侵害少數派行為的法律救濟等內容也詳細規定。

關鍵詞：民法總則；決議行為；民法典草案建議稿；體系位置；制度設計

①當然，在立法論層面，對是否制定《人格權法》和《債法總則》至今仍存爭議，這里提出的三步走是在不涉《人格權法》和《債法總則》情況下的步驟安排。

②從筆者掌握的資料情況來看，目前僅三篇論文在一般法層面討論決議行為，并且這三篇論文均將決議行為作為共同法律行為的一種類型論述。本文嚴格區分決議行為和共同法律行為，并且認為，決議行為作為一種獨立的法律行為類型，在《民法總則》中具有無可替代的立法價值，應單獨做出立法安排。

③決議行為作為法律行為的一種類型，雖在民法中也有所體現，如業主大會中的決議行為即為示例，但比較而言，決議行為在作為團體法的《公司法》、《合伙企業法》、《證券法》、《破產法》等商事法領域更為普遍，尤其《公司法》領域的決議行為規則最為系統、完備。

一、引言

當前，有關民法典編纂的議題正處于熱議之中。學界對民法典編纂步驟的設計和構想為：首先，修改《民法通則》為《民法總則》；其次，在現有立法體系的基礎之上，對各民商事單行法、規范群、制度鏈進行查漏補缺與體系整合；最后，在前兩步的基礎上，制定一部結構合理、體系嚴謹、內容適當的《民法總則》。①在這三步驟之中，首當其沖的便是制定《民法總則》。顯然，“修改《民法通則》為《民法總則》”也僅僅是指明了《民法總則》立法的基礎和方法，學界對于《民法總則》應包括的內容仍在進一步的探究之中。本文筆者不揣淺陋，試圖就決議行為在我國《民法總則》中的立法安排問題做一些理論及實務上的探索，以期能為時下《民法總則》的制定有所助益。在此需稍作交代的是，之所以選擇決議行為展開研究，主要基于以下理由：其一，決議行為作為民事法律行為的一種類型，在理論研究上還略顯單薄。②其二，《民法總則》中是否規定決議行為，如何設計決議行為的體系位置和制度內容將會直接體現出《民法總則》在處理民、商兩法關系上的方法和態度。③

二、決議行為理論的探源及釋義

“決議”這一術語歷史悠久，早在羅馬法時代，“決議”便已出現，如平民會決議、元老院決議等。[1](p17)只是，在羅馬法的相關著述之中，僅有“決議”之實，并無“決議”之名。①例如，羅馬法時代著名的法學家烏爾比安認為：“社會團體當中多數人所為的事情，都是全體人的行為。”這里提出了決議的多數決定原則，卻未明確提出“決議”這一概念和術語。參見江平、米健：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社1991年版，第68頁。長期以來，決議同合同行為、共同法律行為混為一團。馮·圖爾和梅迪庫斯教授率先提出，決議行為作為一種獨立的法律行為類型，具有特殊性，應將決議行為同合同相區分，并據此將法律行為分為單方、雙方、多方及決議行為四類。[2](p165)爾后，拉倫茨教授又進一步指出，應將決議從合同中分離出來，決議是人合組織、合伙、法人或法人之由若干人組成的機構通過語言形式表達出來的意思形成的結果，并就兩者之間的區分做了詳細的闡述。[3](p320)至此，決議在法律行為體系中的獨立地位逐漸得到重視。

我國臺灣及大陸學者對決議行為的研究相當薄弱。史尚寬教授在《民法總論》中，對決議行為的論述僅寥寥數語，轉而簡要區分了決議、合同、共同法律行為之間的區別。[4](p311)王澤鑒教授則直接將決議歸入合同行為之列，理由是決議行為系由同一內容的多數意思表示合致而成立。[5](p242)大陸學者多依循前述觀點，區別甚微。雖近年來，大陸青年學者中有人注意到了決議行為的特殊性，并試圖對決議行為、合同、共同法律行為做出明確的區分。②在朱慶育教授新近出版的《民法總論》中，在法律行為分類一節，明確將決議同單方、數方、契約行為并列單獨列出，并具體闡述了決議同共同法律行為的區別。青年學者王雷也就決議行為同合同、雙方、共同法律行為做了區分。參見朱慶育：《民法總則》，北京大學出版社2013年版，第133頁；王雷：《論民法中的決議行為》，載《中外法學》2015年第1期。但總體而言，決議作為民事法律行為中的一種重要類型，在我國尚處于起步研究階段。

在域內外相關的學術著作中，少有對決議行為概念做明確界定。筆者認為，所謂決議行為，系指依據章程或法律規定的程序和規則做出的多個意思表示而成立的行為。其具有如下特征：（1）適用領域的廣泛性。決議行為在民商法領域均存在，尤其在作為團體法的商法領域體現得更為明顯，其貫徹了商事單行法的絕大部分領域，這也是抽象出決議行為的共通性法律規則在《民法總則》中予以規定的主要理由；（2）行為主體的多重性。決議行為的做出原則上至少為兩人或兩人以上，多則不限；③也不絕對，例如一人有限責任公司中的股東大會決議行為，決議主體就僅為一人。（3）形成方式的特殊性。因決議行為主體一般眾多，為提高決議行為的效率，決議往往采用“多數決”④“多數決”作為私法領域處理團體意思的最基本方法，本質是一項經驗性規則，它借助于權力分割、協調運作和相互制衡的政治實體上的運作模式，將私法上的行為通過公權力的方式表達。（資本或人數）的形成方式；（4）意思指向的單一性。在決議過程中，社團成員的意思表示不是針對其他發出意思表示的成員，而是針對單一、特定的意思形成機構；[2](p167)（5）團體意思的優先性。決議行為在“多數決”基礎上形成的團體意思即“擬制”為社團自身的意思，即便少數社員在決議事項上存在反對意思，也必須無條件服從團體意思的安排；（6）形成過程的程序性。由決議意思形成機制的特殊性決定，決議形成過程依賴于一套合理、有效的程序，包括：決議的前置程序、召集程序、質詢和辯論、會議事先發出公告或通知、表決程序等；（7）拘束范圍的有限性。決議主要適用于團體內部法律關系，往往僅就法人或其他組織的內部事務做出決定和判斷，對法人或其他組織與第三人之間的關系不加約束和干涉。

三、決議行為同合同行為、共同行為的區分

同合同行為、共同法律行為相較，三者的主要區別表現如下：⑤嚴格意義而論，依據意思表示數量的多寡，法律行為分為單方、多方法律行為，其中多方法律行為又包括合同行為、決議行為和共同法律行為。考慮到單方法律行為和后三者的區別明顯，本文重點對理論上易混淆的合同、決議和共同法律行為加以區分。

1.主要適用領域：合同行為主要適用于合同法領域；共同行為多發生在具有人身依賴關系的緊密結合型團體當中（如合伙協議、共同遺囑）；而決議行為作為一種議事規則，在商法領域運用得較為普遍（如股東大會、董事會、監事會決議等）。

2.行為主體數量：一般而言，合同行為主體由要約方、承諾方構成，人數相對較少；共同行為和決議行為屬于多方法律行為，人數可能眾多；因決議一般采用“多數決”的意思表決機制，故牽涉的主體可能更為廣泛。

3.意思形成機制：根據我國《合同法》第13條規定，合同采用要約、承諾的形式，當事人雙方意思達成一致合意而成立；共同行為則因意思表示方向完全相同、法律效果指向一致而成立。在共同行為中，各主體意思表示同向結合最終形成共同意思，個體意思同共同意思在法律效果上具有一致性，如同自身意思表示那樣受共同行為的約束。[6]決議行為與共同行為“酷似而實不同”，[4](p311)由決議意思形成機制特性所決定，每個決議行為人的單獨意思轉換成團體意思，采用“少數”服從“多數”原則，這也從側面反映出共同行為、決議行為在目標指向上的不同。

4.意思表示方向：合同主體所為意思表示的目標在于合同的成立，各意思表示內容相對應、方向相反；共同行為中不存在異質性的效果意思，所有單個成員的效果意思、表示意思、表示行為都具有統一性、同一性。決議行為則不同，由于在表決機制上采用多數意思表示和少數意思表示競爭時的“多數決”形成機制，故決議行為“對未參加決議和投票，甚至對反對之意思表示者，亦均具有約束力，依多數決所集合多數之各個意思表示，失其獨立性。”[4](p311)但是，有約束力并不表明決議意思即為反對或缺席參加成員的意思，反對或缺席成員的個體意思依然存在。

5.約束主體范圍：合同的約束力原則上只及于合同當事人。按照我國《合同法》第8條第1款規定，依法成立的合同對當事人具有法律約束力；第14條第2款規定要約表明經過受要約人的承諾，要約人即要受到該意思表示的約束；第21條規定承諾是受要約人同意要約的意思表示，這些規定均表明，合同的拘束范圍僅僅及于要約和承諾方。與之相較，共同行為和決議行為的約束范圍較廣，尤其是決議行為，對那些不同意甚至投反對票成員也產生法律效果。[7]

6.法律規制重心：我國《合同法》第13—31條就要約和承諾的相關問題做了細密的規定；共同行為因在意思表示上的同質性緣故，在立法規制上一般參照合同行為處理，但決議行為同合同行為、共同行為立法規制重心判然有別。因決議行為的意思是一種典型的“擬制意思”，這種“擬制意思”的做出端賴一套合理、有效的程序，因此，立法往往將決議行為的過程及程序作為規制的重心。

四、決議行為在民法典草案建議稿中的疏漏及補正

一方面，決議行為在理論研究上尚待深入；另一方面，決議行為又具有合同、共同法律行為無可替代的特殊性，我國民法學界對決議行為的忽視造成了該制度在《民法通則》中的制度缺失。①筆者在此論及的決議行為在《民法通則》中的制度性缺失，并不表明我國整個民商事立法體系中，決議行為立法缺失。其實，我國《公司法》、《證券法》、《合伙企業法》等商事單行法中，有關決議行為的立法規定不在少數。但遺憾的是，長期以來，由于商法學界所呼吁的規定各商事單行法一般性、補充性規則的《商事通則》尚付闕如，這使得決議行為的共通性、一般性的法律規則在立法層面遲遲未能確立。職是之故，在《民法總則》啟動在即的情況下，筆者才極力主張在《民法總則》部分對決議行為的一般性、共通性規則加以規定。如果說《民法通則》未對決議行為做出安排，是受到歷史、理論研究及比較法上的示范②有學者在對《德國民法典》、《法國民法典》考察后分析認為，在這兩部被后世舉為典范的民法典中，也沒有規定決議行為。主要原因在于，19、20世紀，歐洲大陸掀起的“3R”運動（文藝復興、啟蒙運動、宗教改革）崇尚解放人，尊重個人的自由和創造力。厭惡封建團體，把團體看成是對國家權力的潛在威脅。因此，在民法立法上，對團體一直持憎惡的態度并故意予以回避，這種對團體的敵視導致了對決議制度的忽視。參見陳醇：《意思形成與意思表示的區別：決議的獨立性初探》，載《比較法研究》2008年第6期。等多重因素的鉗制和影響。那么，在已頒行的幾部民法典草案建議稿中，是否對決議行為做出了相應的制度安排呢？

1.梁慧星教授建議稿的相關規定。由梁慧星教授組織起草的《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》中，第五章法律行為部分（該部分由孫憲忠教授執筆）詳細規定了意思表示、法律行為一般規定、無效、撤銷、附條件和期限等內容，但在具體條文中卻未就法律行為的類型做出明確劃分；同樣，在該建議稿第三章法人團體部分，第76條甚至明確了公司法人的意思機關是股東大會，但未出現股東大會“決議”字樣。[8](p158)

2.王利明教授建議稿的相關規定。王利明教授主持撰寫的《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》中，在第六章開篇關于法律行為的“本章說明”內容（該部分由王利明教授執筆）論及法律行為的適用范圍時指出，法律行為的部分可以適用商法領域，公司設立過程中的發起人之間的協議、對其成立、效力、解釋等內容，商法中一般不做規定，這就需要在《民法總則》中尋找依據。[9](p268)王利明教授此處所言的“發起人協議”屬于多方法律行為，而非決議行為，這在該建議稿第151條、181條規定中得到了印證（該條由易軍教授執筆），151條第2款將法律行為明確區分為單方、雙方、多方法律行為，[9](p274)181條規定了多方法律行為的解釋規則。[9](p304)

3.徐國棟教授建議稿的相關規定。徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》其“序編”第四題第二章法律行為一節中，僅在第43、44條中規定了法律行為的定義和有效要件，未提及法律行為的類型區分。[10](p10-11)

4.楊立新教授建議稿的相關規定。由楊立新教授領銜起草完成的《中華人民共和國民法總則（草案）建議稿》第175條規定，法律行為在符合其成立要件時成立，或因單方、雙方、多方意思表示一致而成立，[11]對法律行為的類型做了區分，亦未有決議行為之明確規定。

在上述四部民法典草案建議稿中，均未明確規定決議行為，但是，這些疏漏在新近的相關著述中得到了明顯的補正。

5.孫憲忠教授民法總則編制議案中的規定。孫憲忠教授向全國人大提交的《關于中國民法典中民法總則的編制體例》的議案中，在法律行為的改造部分明確提出，應當按照意思自治原則，對法律行為制度徹底的補強，應當承認單方行為、雙方行為和團體行為。[12]與其建議稿所撰寫的法律行為一節有所不同，孫教授首次明確提出，《民法總則》應當對法律行為做出區分，并且在該議案中直接使用“團體行為”的概念。依據筆者的理解，這里的“團體行為”應當包括“多方行為”和“決議行為”。因“決議行為”是最為典型的“團體行為”，如果孫教授欲棄“決議行為”或以“共同”或“多方”法律行為包含之，完全沒必要用“團體行為”的稱謂。

6.《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》（征求意見稿）的規定。由中國法學會牽頭、民法典編纂項目領導小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》（征求意見稿）第120條第2款規定“決議行為的成立，應當依照法律或者章程規定的表決程序和表決規則。”[13]同時，該建議稿第138條還規定“決議行為損害特定第三人利益的，該特定第三人有權請求人民法院或仲裁機構確認該行為相對其無效。”[13]至此，諸多版本的民法典或民法總則的建議稿中，第一次明確出現了“決議行為”的身影。

孫教授向全國人大提交的民法總則編制議案恰逢十八屆四中全會前夕，中國法學會頒布的民法總則專家建議稿則在此次民法典編纂的議題正式提出之后，兩者和民法典編纂的當前形勢聯系更為緊密，故對《民法總則》立法具有相當的參考價值。相較于前述四部民法典草案建議稿，“團體行為”的提出以及在條文設計中明確了“決議行為的表決規則和表決程序”、“決議行為相對特定第三人無效制度”，用語雖較為簡略，但可謂歷史性的進步。

未來我國《民法總則》的制定該如何規定決議行為，僅從《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》中，可資參照的資源并不多。建議稿僅以區區兩個條款規定了決議行為的成立規則及決議的約束范圍，對決議行為效力、解釋等問題均未置明文，這都為《民法總則》中決議行為的制度安排留下了巨大的補白空間。

五、《民法總則》設置決議行為的法技術標準考量

通過前文對決議行為理論及立法缺失現狀的分析，筆者認為，當前我國《民法總則》的制定，應當對決議行為做出制度性的安排，以此來充分彰顯《民法總則》對商事關系的包容性面向。納入總則的決議行為內容應符合以下標準：

1.一般性和共通性。所謂一般性，指納入《民法總則》中的決議行為規則應當是各單行法中有關決議行為的最基本的規則；共通性則指這些一般性規則是能夠適用于全部或絕大部分具體決議行為、事項的規則。

2.統領性和全面性。統領性是一般性和共通性要求的延伸，《民法總則》選取的決議行為規則應當對民商事各單行法中具體、特殊的決議規則具有統領性的作用；全面性系指對進入《民法總則》的決議行為規則必須在立法時全面規定，不存在疏忽和遺漏。這里存在一個可能的誤區，全面性是否意味著事無巨細，如此，就同《民法總則》“總”的基本旨意相悖。其實，筆者所言的“全面”非指要在總則中全面、細致的規定決議行為的全部內容；而是說，經過充分選粹、提煉、吸收、整合了的決議行為的一般性、共通性、統帥性規則應當在總則中全部予以規定，以此充分彰顯《民法總則》“總”字的精髓。

3.概括性和抽象性。由《民法總則》的性質和功能所決定，《民法總則》的內容設置應追求一般性、共通性、統領性。《民法總則》中的決議行為不可能對各單行法中具體的、特殊的決議規則一一做出規定，表現在立法用語上，必須追求規范語言的概括性和抽象性，借此以保證《民法總則》中決議行為規則的涵攝范圍。

4.科學性和適應性。法律作為一門科學，必須對其對象實際是什么來加以敘述，而不是從某些特定的價值判斷中來規定它應該如何或不應該如何。[14](p2)《民法總則》中的決議行為立法應當遵循科學主義立法的基本要求，力求做到概念準確、內容客觀、邏輯一致；“適應性”是基于司法裁判立場的考量。法律作為實踐理性的產物，其魅力主要不在坐而論道，建構價值。[15](p284)其規范設計的目標讀者應當主要是法官等司法實務群體，法律條文也只有在“司法場域”中才能發揮其作為司法裁判法源規范的功能。因此，決議行為的制度設計應當充分滿足“司法場域”的“適應性”需求。

六、決議行為在《民法總則》中的體系位置與制度設計

1.體系位置。

決議行為在《民法總則》中的體系位置，代表性的做法有兩種：其一，在《民法總則》篇之“法律行為”部分規定決議主體、決議事項、決議表決機制、決議效力等內容。《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》（征求意見稿）即在第六章“法律行為”部分規定了決議行為（第120條、138條）。其二，在《民法總則》篇“法人部分”之“社團法人”規定決議行為，較有代表性的立法例為《德國民法典》，其第27條、28條、32條、33條、34條、35條詳細規定了決議行為的一般規則。筆者建議，我國《民法總則》可參照中國法學會民法總則專家建議稿的立法體例，在總則篇“法律行為”部分規定決議行為及相關內容，理由如下：

其一，從語義解釋上看，“決議行為”的重心應是做出“決議”的“行為”，“決議”只是實現“行為”的手段和形式。借助于決議方式和決議程序形成的團體法律行為，是團體及團體成員實現私法自治的主要手段之一。因此，盡管決議行為在意思表示數量、形成機制等方面同合同、共同法律行為存在重大區別，但仍不脫法律行為的理論窠臼，因而不宜將決議行為完全同法律行為相分離，否則將損及團體自治目標之實現。①值得提及的是，我國司法實務中已認識到了決議行為屬于公司自治的領域，不得進行司法干預。2012年9月8日，最高院發布的第三批指導案例10號：“李建軍訴上海佳動力環保科技有限公司董事會決議糾紛撤銷案”中，二審法院的裁判要旨指出：“人民法院在審理公司決議撤銷糾紛案件中應當審查以下內容……在未違反公司章程的前提下，解聘總經理職務的決議所依據的事實是否屬實，理由是否成立，不屬于司法審查范圍。”參見最高人民法院案例指導工作辦公室：《李建軍訴上海佳動力環保科技有限公司董事會決議糾紛撤銷案》的理解與參照，載《人民司法》2014年第6期，第48頁；類似案例亦可參閱：上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民四（商）終字第852號民事判決書；福建省高級人民法院（2012）閩民終字第111號民事判決書。

其二，就理論研究層面而言，早期決議一直被當作多方法律行為的一種，并且同合同、共同法律行為混為一團。盡管之后決議行為的獨立性和特殊性逐漸得到重視，主張將決議行為從合同行為中分離，但該認識乃是基于“決議是同合同并列的一種法律行為”之思維邏輯。換言之，理論上對決議行為獨立性和特殊性的認識，并非要徹底將其從法律行為中相剝離，反而是對決議行為在法律行為體系中地位的進一步強調。因此，域內外相關著述中，均不約而同地在法律行為部分，論述決議行為、合同、共同法律行為之間的區分、效力等問題，在法人一節中，僅從法人的類型化區分角度入手，對不同類型法人組織和行為方面做出一般性、概括性規定，未論及決議行為。

其三，從比較法上觀察，域外公司法理論及實踐普遍有將法律行為效力理論適用于公司會議決議效力認定的趨勢。[16]典型例證即公司會議決議效力“三分法”理論，按照三分法理論，股東大會決議是一種法律行為。①參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，中國政法大學出版社2000年版本，第383頁。臺灣地區“最高法院”1976年臺上字第1374號判決指出：“股東大會決議是二人以上當事人基于平行與協同的意思表示相互合致而成立的法律行為”。轉引自錢玉林：《股東大會決議瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第273頁以下。將法律行為的不成立、可撤銷、無效等效力形態套用在公司會議決議效力判定上，從而形成了公司決議不成立、可撤銷和無效三種情形。②我國《公司法》第22條將有瑕疵的股東會、董事會會議區分為可撤銷和無效兩種情形，而無決議不成立情形。在司法過程中，法官在系爭案件的裁判中，往往將本屬于不成立的決議作為無效決議處理，從而導致法律適用上的混亂。參見：上海市閔行區人民法院（2011）閔民二（商）初字第1730號民事判決書。公司會議作為決議行為適用的主要“場域”，在決議行為的效力判斷上遵循法律行為效力判斷規則，參照域外立法例，我國《民法總則》應當在法律行為部分規定決議行為，借此以保證法律體系的內部和諧，司法裁判上的統一。

其四，從制度功能層面考量，法律行為作為實現私法自治的主要手段，是《民法總則》最核心的制度之一。一方面，將決議行為納入法律行為部分，可以彰顯《民法總則》對決議行為立法的重視，豐富傳統法律行為的類型劃分；另一方面，決議行為作為一種典型的團體法律行為，在商法領域運用得較為普遍。其在意思形成機制上采用“多數決”形成機制，意在維護商主體的團體性和組織體性。鑒此，將決議行為納入法律行為部分，可充分體現《民法總則》對商事關系的包容性面向。

2.制度設計。

在明確了決議行為在《民法總則》中的體系位置后，依據前文對決議行為立法技術標準之內在要求，筆者建議，我國《民法總則》應在“法律行為”一節就決議行為規定以下內容（含擬設條文）。

（1）法律行為的類型。《民法通則》第四章民事法律行為和代理的相關規定中，未規定民事法律行為的類型。在前述諸版本的民法典草案建議稿和民法總則立法議案、建議中，除中國法學會起草的民法總則建議稿與孫憲忠教授《關于中國民法典中民法總則的編制體例》的議案明確提出“決議行為”、“團體行為”概念外，其余均未對法律行為的類型單列條文規定，通常在“法律行為的成立”之規定部分，以意思表示的多寡來區分法律行為的成立。盡管據此可以判斷，法律行為的類型主要取決于意思表示的多寡，但僅僅依據意思表示的數量無法準確厘定單方、合同、共同及決議行為各自的特殊性和獨立性。我國《民法總則》有兩種立法選擇：其一，遵循傳統立法例，在《民法總則》法律行為“一般規定”之“法律行為的成立”部分規定決議行為（如“王稿”151條、“楊稿”175條）；其二，在《民法典》“法律行為”之一般規定“法律行為的定義（概念）”部分，增設法律行為類型條款，明確規定法律行為包括單方、雙方、多方及決議四種類型（如《蒙古國民法典》38條）。相較而言，兩種模式只是立法規制的角度不同而已，并無孰優孰劣之分。考慮到當前《民法總則》內容設計的選擇需要，筆者在此將二者所擬設的法律條文一并列出。

[法律行為的類型]法律行為包括單方法律行為、合同行為、共同法律行為和決議行為。

[法律行為的成立]決議行為的成立，應當依照法律規定的決議程序和決議規則。

（2）決議意思形成機制。前已述及，與合同行為、多方法律行為相較，決議行為在意思形成上要遵循特殊的要求：其一，決議意思以法律或章程規定的“多數決策”（資本或人數）最后形成，即使少數社團成員棄權或表示反對，反對意思也不妨礙決議意思的成立；其二，為保證決議意思的正當性和合法性，決議意思的做出必須嚴格遵循法定的程序要求，這與合同行為形成了顯著的差別。根據現代合同法原理，合同行為并不關心意思表示的形成過程，其關心的是意思和表示兩者之間的真實性和一致性問題。決議行為在意思形成機制上的特殊性決定了其必須有賴于一套通用的、專業化的程序規則和流程。程序作為決議意思應遵循的內容具有強制性，程序也是決議成立的必備要件。[17](p239)

據此，未來《民法總則》在決議行為成立的制度安排上，應當從法律行為及意思表示的理論框架入手，僅在《民法總則》之“法律行為”一節，簡要規定決議行為成立要求。對決議形成過程中的形成方式及程序要求（如表決規則），建議由《民法總則》之“法人”一章及其他民商事部門法，如《公司法》、《合伙企業法》、《證券法》、《破產法》等在相關章節中做細化、補充規定。這樣，一方面，在不破壞法律行為的立法邏輯結構的前提下，保證了《民法總則》立法用語的抽象性和概括性；另一方面，既符合前述設置決議行為的法技術標準要求（全面性），也符合民法外在形式的體系化要求。

[決議意思的形成]決議意思應依據法律或章程規定的“多數決”方式（人數或資本）形成；決議形成過程應當符合章程或法律規定的程序要求。①如果《民法總則》不對法律行為的類型做出明確規定，而在法律行為的成立部分規定決議行為，則該條的后半部分有關決議意思形成的程序要求也可略去，以避免重復。

（3）決議行為效力劃分。決議行為的效力應類推適用法律行為的效力理論，前文對此已簡要提及。因股東大會決議是典型的決議行為，一般適用于所有的決議行為，故筆者在此以股東大會決議為例，嘗試總結出《民法總則》決議行為效力的一般規則。

有關決議行為的效力判斷規則，傳統大陸法系采用“二分法”立法例，即將公司會議決議效力瑕疵區分為程序瑕疵和內容瑕疵，分別認定其可撤銷或無效（如《德國股份法》第7部分，臺灣地區《公司法》第189、191條，我國《公司法》第22條）。兩分法雖然簡單明確，但缺陷亦十分明顯，“決議的可撤銷和無效，都是以決議的存在為前提，如果根本無股東或董事會決議存在，則無檢討股東會決議瑕疵有無之必要。”[17](p225)如偽造股東、董事會決議，根本未召開會議決議做出的決議行為，這些情形顯然不能統一劃歸到無效、可撤銷決議當中去。鑒于兩分法存在的固有缺陷，公司會議決議效力“三分法”理論已悄然興起，并有取而代之之勢。所謂“三分法”，即將法律行為的效力理論套用于公司會議決議的效力劃分上，進而將公司會議決議區分為不成立、可撤銷和無效三種形態。1981年《日本商法典》修訂時在第252條增加了決議不存在訴訟，[18](p65)日本最新公司法第830條第1款設相同規則。[19](p449)受其影響，1984年《韓國商法典》在修訂時，第280條規定了股東大會決議不存在之訴訟。[20](p423)我國臺灣地區雖然在立法上采用“二分法”，但學說和判例普遍承認決議不成立為決議瑕疵的主要類型之一。②參見王文宇：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第275頁。1976年臺上字第1374號判決指出：“公司法既已規定股東會之決議必須有代表一定數額以上股份之股東出席，則此一定數額以上股份之股東出席，即為法律行為成立之要件。欠缺此一要件，自屬決議不成立，已非單純決議方法之違法，無須訴諸法院撤銷。”轉引自錢玉林：《股東大會決議瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第273頁以下。

依據《民法通則》第58和59條關于民事法律行為無效、可變更和可撤銷以及《合同法》第52和54條合同無效、可變更和可撤銷以及效力待定之規定。我國《公司法》第22條第1、2款也將有瑕疵的股東會、董事會決議分為無效和可撤銷兩種類型。近年來，在域外立法例及學說的影響下，有學者力倡導入法律行為原理，嚴格區分法律行為的成立與生效，將股東大會決議區分為決議不存在、可撤銷和無效三種樣態。②值得注意的是，股東大會決議不存在早已為我國司法實務所承認。例如，在2007年最高院公布的“張麗娟訴江蘇萬華工貿發展有限公司、萬華等股東權糾紛案”中，③參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2007年第9期。南京市玄武區人民法院一審認為，公司股東實際參加股東會議并做出真實的意思表示是股東會會議及決議有效的必要條件。被告萬華作為萬華工貿公司的實際控制人，于2004年4月6日利用自己控制公司的便利做出的決策過程并不能等同于公司股東會議，也決不意味著萬華的個人意志可以代替股東會決議的效力。因此，萬華工貿公司據以辦理公司變更登記、股權轉讓事項的所謂“股東會決議”是該公司控制人萬華所虛構的，因而當然不產生法律效力。在理論和實務的雙重影響下，2009年10月最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題（四）》（征求意見稿）（以下簡稱《解釋四》）第4條也確認了股東會、董事會決議不存在的處理規則。④《解釋（四）》第4條規定：“原告起訴請求認定股東會或者股東大會、董事會決議無效或者撤銷案件，原告主張事由符合下列情形之一的，人民法院應認定相關決議文件無效或者偽造的相關內容無效：第一，決議內容違反法律、行政法規強制性規定；第二，公司未召集會議或者召集了會議但未進行表決或者表決人數未達到法定多數即形成了決議文件；第三，公司雖然召集了會議，但會議決議與會議記錄不符，且公司不能證明會議記錄內容存在錯誤；第四，會議決議的股東或者董事簽名系偽造或者其他偽造會議或會議決議的情形。”

結合理論學說、立法現狀及實務判例的發展趨勢。筆者認為，未來我國《民法總則》有關決議行為的效力規則，應當在借鑒傳統法律行為理論的基礎上，徹底拋棄決議行為效力“二分法”的做法，明確采用“三分法”理論，在參照和借鑒《解釋（四）》立法經驗的基礎之上，①當然，這種參照和借鑒的意義是有限的。理由在于：盡管《解釋（四）》第4條明確了股東或者董事簽名系偽造或者其他偽造會議或會議決議的處理規則；但是，又將該情形下（決議不成立）的會議決議效力又劃歸到無效中去。《解釋（四）》第4條為了與《公司法》第22條在公司決議效力類型上保持一致性，并未采用“三分法”立法例，將決議不存在作為同決議撤銷、無效并行的效力形態，實行的仍然是決議撤銷與無效的傳統“二分法”立法例。未來《民法總則》決議行為效力規則不可盲目照搬《解釋（四）》之規定。將決議行為的效力區分為決議不成立、可撤銷和無效三種形態，以保證《民法總則》決議行為一般規則同其他部門法特殊規則在適用上的銜接和配合。

[決議行為的效力]決議行為的效力可區分為不成立、可撤銷和無效三種。

（4）決議的約束范圍。有關決議的拘束范圍在理論研究上尚未取得共識，學界目前存在兩種對立的觀點：觀點一，共同（決議）行為在目標上具有涉他性，通常會指向單一特定的目標實體（如公司），還包括外部第三人。[7]觀點二，決議行為和法律行為的重大區別之一即在于兩者的效力不同，決議屬于內部意思形成制度，一般而言，內部意思不向外表示或通過法定的公示手續，不能對抗第三人。[21]筆者較為贊同第二種觀點，但與之不同的是，觀點二立論的前提是，應將決議行為從法律行為中完全獨立出來，[22]進而認為決議僅是內部意思形成制度，不能約束第三人。這是從錯誤的前提出發，導出的正確結論，其觀點值得推敲。筆者認為，決議行為并不脫離傳統法律行為的窠臼，理由已如上所述。但確如觀點二所言，決議行為屬于社團內部意思形成制度，不約束第三人，在此以兩則典型公司對外擔保糾紛案以釋明：

例一：假設A有限責任公司章程規定，公司對外擔保金額≥1000萬由股東大會做出，≥500萬但＜1000萬的由董事會決議做出，500萬以下則由公司法定代表人B自行決定。事后公司因業務往來需要，由董事會議決議通過如下議案：法定代表人B以A公司名義向C公司債權人D提供總金額為700萬的現金擔保，在同債權人D簽訂擔保協議的過程中，B、C又商定將擔保金額提高到1100萬，D對公司董事會決議不知情。三方簽訂了擔保協議。該案中，公司董事會決議設定的擔保金額對擔保合同的效力有無影響？公司內部決議行為是否具有“溢出效應”？能否約束債權人D？顯然，依據前文對決議行為性質的分析，公司A的董事會決議僅僅屬于公司內部決議意思，其約束的范圍僅限于參加公司擔保決議的全體股東及投反對票、未參加的股東，對擔保債權人D（善意）不具有約束力。

例二：在2010年最高人民法院公布的“科創公司與陳木高擔保合同糾紛案”中，②參見最高人民法院（2010）民提字第48號民事判決書。被告科創公司于2003年12月16日做出的股東會決議事后被查知存在部分無效，該股東會決議瑕疵能否牽連到科創公司與陳木高于2003年12月18日簽訂的擔保合同效力？經法院審理認為，公司作為行為主體實施法律行為的過程可分為兩階段：一是公司內部意思的形成階段，通常表現為股東會或董事會決議；二是公司對外做出意思表示的階段，通常表現為公司對外簽訂合同。在公司內部決議意思形成存在瑕疵的情況下，只要對外表示行為不存在無效的情形，公司應受其行為的約束。本案中，雖然科創公司2003年12月16日做出的股東會決議部分無效，導致科創公司達成上述協議的意思存在瑕疵，但作為合同相對方的陳木高并無審查科創公司意思形成過程的義務。2003年12月28日其與科創公司簽訂的《入股協議書》系科創公司與該公司以外的第三人簽訂的合同，應適用合同法一般原則及相關法律規定認定其效力。

通過上述兩案可以窺見，決議行為屬于社團內部意思形成制度，并不拘束第三人，其同我國《民法通則》第57條規定民事法律行為從成立起便具有法律拘束力，《合同法》第8條規定依法成立的合同，對當事人具有法律約束力“酷似而實不同”，應當在借鑒上述規定的基礎上進行改造。

[決議的約束力]依章程或法律規定形成的決議，對參加或未參加決議、投反對票的行為人均具有約束力；決議行為原則上不得對抗善意第三人。

（5）對權益受侵害少數派行為人的法律救濟。鑒于決議行為在意思形成機制上的特殊性，“資本”或“人數”多數決形成團體意思的做法，在提高社團事務決策效率的同時，不可避免地會損害投反對票或棄權行為人的利益。社員作為社團的“主人”，是社團內部法律關系中最直接的利害關系人，保護社員利益是立法最根本的目標之一。為此，各國均規定了權益受侵害少數派行為人的法律救濟制度。例如，我國《公司法》第35條規定的股東新股認購請求權制度即為典型示例。在司法實務中，對侵害股東優先認股權及表決權的股東會會議的效力如何判斷？受侵害的股東該運用何種救濟手段維護其合法權益？根據我國《公司法》第4條、第22條、第43條之規定，優先認購權受侵害的股東可提起請求確認股東會會議撤銷或無效之訴。例如，在“李大力、于向陽、劉萬峰等訴北京福斯汽車電線有限公司決議的效力認定”一案中，①參見北京市懷柔區人民法院（2012）民字第5160號民事判決書。法院審理認為，被告北京福斯汽車電線有限公司于2006年11月4日形成的股東會決議，其決議內容“增加1900萬元全部由福二欣公司追加投入”、“修改公司章程對特別決議事項按出資額進行表決”侵害了原告李大力等人的新股認購請求權和對公司的表決權，該部分內容的股東大會決議應歸于無效。依據立法及司法實務經驗，筆者認為，我國《民法總則》應當對因決議行為侵害少數派行為人利益的法律救濟制度做一般規定，至于權利或利益受損害的少數派行為人救濟手段、程序及時效上更為具體的制度安排問題可以在各部門法中予以細化、補充規定。

[法律救濟制度]決議行為侵害決議行為人的合法權益的，受侵害的決議行為人可以請求人民法院撤銷該決議或宣布決議相對其無效，責任人應依法承擔相應的法律責任。

參考文獻：

[1][意]彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風, 譯.北京:中國政法大學出版社,1992.

[2][德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東,譯.北京:法律出版社,2000.

[3][德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論[M].王曉曄,邵建東,等,譯.北京:法律出版社,2003.

[4]史尚寬.民法總論[M].北京:法律出版社,2000.

[5]王澤鑒.民法總則[M].北京:北京大學出版社, 2009.

[6]王雷.論民法中的決議行為[J].中外法學,2015, （1）.

[7]韓長印.共同法律行為理論的初步構建[J].中國法學,2009,（3）.

[8]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由[M].北京:法律出版社,2013.

[9]王利明.中華民法典學者建議稿及立法理由·總則編[M].北京:法律出版社,2005.

[10]徐國棟.綠色民法典草案[M].北京:社會科學文獻出版社,2004.

[11]楊立新.中華人民共和國民法總則（草案）建議稿[J].河南財經政法大學學報,2015,（2）.

[12]孫憲忠.關于中國民法典中民法總則的編制體例的議案[EB/OL].http://www.iolaw.org.cn/ showArticle.aspxid=4295,2015-04-29.

[13]中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿（征求建議稿）[EB/OL].http://lawinnovation.com/ html/xjdt/13721.shtml,2015-04-29.

[14][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈,譯.北京:中國大百科全書出版社,2003.

[15][德]卡爾·恩吉施.法律思維導論[M].鄭永流, 譯.北京:法律出版社,2013.

[16]張旭榮.法律行為視角下公司會議決議效力形態分析[J].比較法研究,2013,（6）.

[17]柯芳枝.公司法論（上）[M].北京:中國政法大學出版社,2002.

[18]日本商法典[M].王書江,王建平,譯.北京:中國法制出版社,2000.

[19]王保樹.日本最新公司法[M].楊東,于敏,譯.北京:法律出版社,2006.

[20][韓]李哲松.韓國公司法[M].吳日煥,譯.北京:中國政法大學出版社,2000.

[21]陳醇.意思形成與意思表示的區別:決議的獨立性初探[J].比較法研究,2008,（6）.

[22]葉林.股東會會議形成制度[J].法學雜志. 2011,（10）.

責任編輯王京

作者簡介：薛波（1987—），男，中南財經政法大學博士研究生。

中圖分類號：D923.1

文獻標識碼：A

文章編號：1003-8477（2016）02-0148-09