法益概念立法檢視機能之衰落
——以法益理論的流變為視角

童德華，胡亞龍

（中南財經政法大學，湖北武漢430073）

法益概念立法檢視機能之衰落
——以法益理論的流變為視角

童德華，胡亞龍

（中南財經政法大學，湖北武漢430073）

法益概念是刑法教義學體系中最基本的概念，從其百年的發展史來看，自由主義是法益概念的內核。從前實定法的維度而言，其對刑事立法具有檢視和批判的機能，從實定法的法益維度而言，其對犯罪本質和構成要件具有體系內的解釋機能。此兩種維度上的法益概念在現代工業社會的發展中，特別是在風險社會背景下產生了沖突和矛盾，使得法益概念本身逐漸喪失了實體化的內涵，出現了抽象化、精神化的趨勢。這一背反現象反過來使得法益概念的立法檢視機能逐漸失聲，法益淪落為刑法目的論解釋的工具，而喪失了獨立的理論地位，并助長了刑法非理性的擴張。

法益；理論源流；立法檢視機能；衰落

法益作為刑法教義學體系中最基本的概念，其承載著豐富的內涵和機能。一方面，若將法益理解為前實定法的概念，①前實定法的法益概念認為，法益先于刑法而存在，立法者只能將那些侵害、威脅法益，并且有處罰必要性的行為規定為犯罪，這便限制了刑事立法的任務和范圍。同時，換一個角度而言，法益概念也成為了檢驗刑事立法必要性與適當性的標準。法益則揭示了刑法保護的對象，為刑事立法劃定了界限和標準，具有檢驗刑事立法的機能；另一方面，若將法益理解為實定法的概念，②實定法的法益概念認為，法益因法律而產生，沒有法律便沒有法益。刑法將某些利益予以保護而使之成為法益，侵害這些法益的行為便是犯罪。此種意義上的法益概念說明了犯罪的實質違法性，具有解釋構成要件的機能。法益則描述了犯罪的對象，揭示了犯罪的本質，具有

構成要件的解釋機能，同時為刑罰的正當性提供了根據。這兩種維度的理解使得法益理論發展百年而不廢，并最終成為建構現代刑法體系的基石范疇。但在我國刑法理論界，受“法律不是嘲諷的對象”這一玉律的影響，對刑事立法的批判和檢視被認為是解釋能力匱乏的表現，使得刑法理論逐漸在實定法面前失語，對立法喪失了應有的引領和監督作用，在此影響之下，法益理論也逐漸弱化其立法檢視和批判機能，淪為實定法的解釋工具，而喪失了獨立的理論地位。這一趨勢值得我們警惕，否則，法益理論乃至整個刑法教義學的發展都將陷入為皇帝的新衣唱贊歌的悲劇命運，最終影響刑事立法水平的提高和法治社會的進步。

一、法益理論的發展與流變

法益概念是在19世紀上半期有關犯罪的本質問題的討論過程中產生的。

（一）古典自由主義的法益概念

18世紀末，歐洲大陸籠罩在啟蒙主義的光輝之下，挑戰封建專制皇權和神權，宣揚和解放人的理性成為時代的主流。康德主義純粹理性和先驗的道德觀將此思潮推向高潮。根據康德的理論，對社會的認知不再依靠傳統的專制皇權，只有人的理性質疑和批判才是發現社會發展規律的可靠保證，而人的理性源于人們普遍認同的道德，只有道德上不斷完善的個人才能推動社會的進步和發展，而國家的存在便是通過強制力（法律）去提供這一目的實現的條件。19世紀初期在啟蒙主義人權思想的影響下古典學派的刑法學家費爾巴哈認為，國家刑罰權的行使并非是基于“道德國”建設的需求，而是為了實現公民個人權利和自由的保障需要，因此便提出了權利侵害說，認為犯罪的本質是對權利的侵害，刑法的任務便是保護此種權利。費爾巴哈進一步認為，國家與個人都享有權利，犯罪是對權利的侵害，由此犯罪可以分為對國家的犯罪和對個人的犯罪。[1]費爾巴哈將犯罪限定為侵害權利的行為，從實質上限定了中世紀以來所擴張的、含混的犯罪概念，有利于確保刑法的安定性，從而限制國家權力的恣意，保障市民的個人自由。盡管權利侵害說對于解釋犯罪具有開創性的意義，但不可否認的是，無法運用權利的觀念來解釋實定法上的所有犯罪，因此，權利侵害說逐步被其他修正學說所取代。

在繼承和批判權利侵害說的基礎之上，德國刑法學家比恩鮑姆（Birnbaum）又提出了“財”（Gut）的概念。比恩鮑姆認為刑法保護的視角應當從保護權利轉移到保護權利的客體上來。盡管強調權利保護是為了對抗專制主義和集權主義的侵蝕，但將權利設定作為刑法保護目的實現的前提是多余且無法完全實現的。因為侵害是自然的觀念，是指人或者事務、特別是個人所屬的財物的被侵奪或者損害，而權利是不能被侵害的。因此，在其看來，犯罪的本質是對作為權利對象的“財”（Gut）的侵害。[2]但比恩鮑姆并沒有對“財”的概念加以明確化，而是將“財”（Gut）界定為“在法上歸屬于我們的財”，“應當由法規加以保護的財”。[3]在此語境下，“財”的概念已經非常接近于法益論了。但在比恩鮑姆提出的“財”的概念之后，相當一段時間內該學說并未受到德國刑法理論的重視，原因在于19世紀60、70年代，德國刑法學界深受黑格爾辯證唯心主義的影響，觀念的、思辨的傾向占據統治地位，刑法學家們熱衷于將犯罪的本質視為對作為普遍意志的法的有意違抗。

直到1872年德國刑法學家賓丁在繼承了比恩鮑姆“財”的概念之后，在其著作《規范論》中首次提出了法益的概念，關于犯罪本質的討論才回到了價值主義的軌道上來。但與比恩鮑姆不同的是，賓丁強調所有的“財”（Gut）只有被立法者決定以法律保護時才具有重要意義。[4]這與其規范論的視角是相吻合的，賓丁將犯罪視為對規范的違反，而規范是國家意志的體現，因而，作為規范的保護客體——法益只有被國家（立法者）所認可時，才能成為刑法保護的對象。可見，法益概念在其規范論的構造中只具有附屬作用，依附于實定法的保護目的之下，由此可見，賓丁的法益理論具有一絲權威主義的傾向。

從上述法益概念的誕生過程來看，法益概念的初級階段主要著眼于闡明犯罪的本質，采取的是事后審查，關注行為因何受懲罰的問題，由法益本身的固有屬性去推導犯罪的本質，法益是否已然受侵害構成啟動刑罰權的最終根據。

（二）目的論的法益概念

將法益概念集大成者是德國著名刑法學家李斯特，他從刑罰目的入手來研究法益的概念，認為刑罰的目的不是為了實現報應或者威嚇，而是通過刑罰這一惡報來實現法益保護的目的，[5]由此，目的論的思想被引入刑法學的研究之中。李斯特的法益理論另一個重要特點在于，他將法益概念作為“抽象化的法律倫理的界限概念”。李斯特認為，法學是體系性的科學，因而處于體系之中的各概念、要素都應被統

合整理起來；刑法的最高概念就是犯罪與刑罰，而法益就是將二者聯系起來的條件。在李斯特看來，所謂法益就是通過法的規定而保護的個人及全體的利益，而犯罪就是對這種法所保護的利益的侵害，而刑罰就是保護這種利益不受侵害、維持和促進這種利益的手段。[6]也許李斯特并未想到，他對法益的此番理解，為若干年后法益概念的分裂埋下了伏筆。

那么究竟何種個人利益是法律所保護的呢？李斯特繼承了耶林的“生活條件”的概念，認為法的目的是維護社會生活的條件，因而人們的各類生活條件經過相互衡量后，上升為由法所保護的利益時就是法益。換言之，李斯特認為：“法益是法所保護的利益，所有的法益都是生活利益，個人或者共同社會的利益。產生這種利益的不是法秩序，而是生活，法的保護使這種生活利益上升為法益。”[7]

（三）法益概念的精神化

法益概念在經歷了實證主義和規范主義的影響和填充之后，成為了一個具有實體內容的范疇，但自李斯特始，法益理論其后的發展日益呈現出脫離自然主義的建構模式，朝著精神化、抽象化的趨勢發展。李斯特雖然將法益理論發展為生活利益，但他又提出了所謂的行為客體和保護客體的區別。在他看來，行為客體是犯罪行為所侵害的外部對象，是客觀存在的事物，無關刑法保護的目的，不是法益；而保護客體是該受侵害的外部對象所體現的價值，也就是“生活利益”，只有這種價值才是刑法所保護的，才是所謂的法益。這種區分雖然一定程度上能深化對犯罪本質的認識，但是自此法益論逐漸表現出去實體的傾向，它無法再建立在實然世界的實體理念之上，而僅能于應然世界的價值體系中尋求其特定內涵。“以價值理解法益的方式，伴隨而來的是法益的功能化，立法目的或是立法者的價值判斷成為填充法益內涵的主要元素，法益從具有實體內涵的概念朝著精神上、觀念化的方向開始發展。”[8]

繼李斯特之后，在新康德主義價值哲學的影響之下，德國學者霍尼希（Honing）進一步發展了精神化的法益概念。他認為以往基于實證主義所展開的具有實體內容的法益概念的嘗試都是失敗的，因為立法者作出懲罰某種行為的決定時，是基于人們共同的價值判斷（共同體的價值觀），因此行為無價值與否的評價是與共同體的價值觀具有關聯的。刑法規范的存在意義及目的性就在于通過刑罰懲罰的方式來保護共同體的價值觀，在此意義上的共同體價值觀就是刑法所要保護的客體，而法益不外乎是將各個刑罰法規中被立法者承認的立法目的化約為形式化的的統合范疇。[9]換言之，在其看來法益概念本身并無實質意義，不過是刑法規范目的之體現，立法者將何種利益通過刑法規范規定為禁止損害的利益，那么該利益就是法益，而立法者對于保護利益的挑選是基于人們共同的價值評價標準。在此理解之下的法益概念只剩下刑法規范所設定的構成要件的解釋和明晰機能，因而又被成為“方法論上的”(methodisch)法益概念。

（四）法益概念的新變化

人類社會進入二十世紀之后，隨著工業化的不斷深入和加速，工業革命和現代科技深刻地改變著人類的生活方式和秩序，一方面它們為人類提供了巨大的物質財富和便利，將人類從與自然搏斗的狀態中解放出來，另一方面，它們又創造了許多新生的危險源，導致技術性風險的日益擴散。這種新變化也潛移默化地影響著刑法理論體系的發展，法益作為現代刑法理論的基石，首當其沖地受到了沖擊。傳統的自由主義的法益理論主張從物質和實體的角度來把握法益的內涵，即便是李斯特之后出現的法益概念的精神化也并未完全脫離現實生活的支撐，法益的內涵之中仍然保留有相當的實然客體。但自進入風險社會之后，傳統的法益概念逐漸顯現出無法周延現實生活需求的困境，非傳統安全、經濟秩序、金融風險、生態危險、公共安寧以及人類可持續發展的代際需求皆已突破了法益概念物質化、實體化的界限。刑法規范中不斷出現的立法或解釋都已經遠遠突破了法益的物質化限制，不斷將刑罰目的需求囊括其中，法益概念呈現出了愈發精神化、抽象化的趨勢。

當然，這種趨勢也受到了學界的批評。德國刑法學家羅克辛教授指出：許多情況下法益被理解為一種單純的抽象（概念）、思想的產物或者觀念中的價值。法益是“受法律保護的社會秩序的抽象價值”，“觀念中的社會價值”，不是“外在世界可以把握的東西，而是思想的產物”，法益是“一種被精神化了的觀念上的價值”等。要摒棄“觀念上的法益概念”。因為，如果把刑法任務看作是保護法益不受損害或危險，那么，這就與作為觀念上的價值是不可能損害的法益觀點相矛盾。此外，觀念上的法益概念助長了沒有現實內容的總體概念假冒法益的趨勢。由此，就會瓦解法益概念的刑法界定力量，進而貶低其效

能。[10]

二、法益理論演變的啟示

從上述法益理論的歷史演變可以看出，盡管法益概念的內涵經歷了從具體到抽象、從實體性到精神化、從事實性到價值性的轉變，但其限制刑罰權發動和揭示犯罪不法性本質的初衷一直為各種法益理論所秉持，并且歷經百年發展而不廢。由此，梳理法益理論的學說史，至少可以給我們以下三個啟示：

（一）自由主義是法益概念的內核

從法益發展和演變的歷史來看，自由主義一直是法益理論的內核。自費爾巴哈意圖運用權利侵害來說明犯罪的本質以來，無論是比恩鮑姆提出的“財”的概念，還是李斯特及其理論的繼任者所倡導的運用生活利益去填充法益的內涵，其目的都在于揭示犯罪這一侵害行為的本質，為立法者提供懲罰這一行為的依據和界限。即便賓丁的法益論帶有一絲權威主義的色彩，但是他也力圖從規范意義上來明確和限制法益的內涵，以限制國家刑罰權的隨意發動。所以，有關法益內涵的討論，往往跟刑罰的合法性根據問題相關聯。換言之，國家發動刑罰懲罰某一行為，必須是基于該行為的法益侵害性，只有在此情形之下，刑罰才是正當的。這一維度的法益概念關注行為本身應否懲罰的問題，采取的是事后審查的視角，由法益本身的固有屬性去推導犯罪的本質，法益是否已然受侵害構成啟動刑罰權的最終根據。[11]因而，法益概念從一開始就具有約束國家刑罰權的發動，保障自由不受國家恣意侵害的作用，在此意義上，自由主義是法益概念的精神支柱。

（二）法益概念對立法具有批判和檢視機能

以自由主義為內核的法益理論著眼于描述犯罪的本質，是否具有法益侵害性成為刑罰正當化的根據，這便是在應罰性的邏輯下討論犯罪化的范圍和標準。于立法之上，便是立法者只能將具有法益侵害性的行為規定為犯罪并設定刑罰法規。換言之，若某種利益不值得納入刑法法益進行保護，或者某種行為不具備法益侵害性，那么刑法便不能將之納入犯罪化的范圍，以此可以檢驗刑事立法是否符合以法益理論為根據的犯罪化標準，此即為法益概念對刑事立法的批判和檢視功能。當然，也應當看到，從法益概念誕生之初，其內涵便是變化、發展和不明確的，用一個內涵并不十分明確的概念作為犯罪化的根據是值得懷疑的，所以有刑法學家提出，僅僅一個法益概念不可能擔當起恰當犯罪化的理論任務，還需進一步討論是否可能還有法益概念之外的其他犯罪化的根據，包括法律溫情主義、損害原則與保護所謂的自我目的的自然資源等。[12]但是，法益理論的此種缺陷雖然不足以成為犯罪化的全部根據（充分條件），但并不影響其作為衡量刑事立法妥當與否的標準之一（必要條件）。

（三）法益概念對構成要件具有解釋和明晰機能

法益范疇誕生之初就被用來說明犯罪的本質，構成要件作為犯罪行為的輪廓，那么法益概念自然對此不法“輪廓”具有解釋和明晰的作用。具體而言，對犯罪構成要件的解釋結論，必須使符合這種犯罪構成要件的行為確實侵犯了刑法規定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規定該犯罪、設立該規范的目的得以實現。[13]這一點不僅獲得刑法學界的相當的認同，甚至被實質解釋論者奉為經典教義，誠如他們所言：“刑法規定犯罪構成是為了實現刑法的目的，對犯罪構成的解釋不可能脫離刑法的目的。刑法的目的是保護法益，所以，刑法必須將嚴重侵犯法益的行為規定為犯罪，規定的方式將侵害行為具體化、類型化為犯罪構成，使符合犯罪構成的行為都能囊括嚴重的法益侵害性……那么刑法理論與司法實踐在解釋犯罪構成時，就必須以法益保護為指導，對犯罪構成作實質的解釋，從而實現刑法的目的。”[14]上述目的解釋論的方式雖然賦予了法益概念強大的生命力，但是自此，法益概念徹底地淪為了實現刑法目的的工具，法益概念的內涵如何都要受制于實現刑法目的的需要。這便給刑法的擴張提供了正當化的理由，“從刑法預防犯罪的目的的角度，為使刑法更好地承擔起保護社會的任務，便要盡可能地擴張法益概念的外延，其內涵也是越模糊、越抽象便越合乎預防的需要，只有這樣才能輕易地使行為滿足入罪的門檻，而不至于因欠缺法益關聯性而遭受懲罰欠缺正當性的質疑。”[15]顯然，這雖然契合了當下風險社會等理論的需要，但無疑背離了法益理論保障自由、限制刑罰權的初衷。需要說明的是，教義學理論體系的機能之一便是對刑法規范提供合理的解釋和指導，因而作為刑法教義學核心的法益概念的解釋機能也是不可或缺的，它通過明示刑法規范的保護目的，為人們的社會行為提供了明確而清晰的規范指引作用。

三、法益概念立法檢視機能的體系定位及內涵

在德國刑法學界，針對法益的體系性定位存在著系統內的法益概念（System immanentes Rechtsgutskonzept）和超系統的法益概念（system trans-

zen-denter Rechtsgutsbegriff）之爭[16]。系統內的法益概念將法益視為刑法體系內的一個基本概念，用來說明刑法所保護的對象，沒有刑法便不存在法益，因而法益概念不能挑戰其母體刑法規范，只能作為解釋的工具去明晰構成要件的內容。而超系統的法益概念則認為，法益先于刑法規范而現實存在，刑法只是將其中某些法益上升為刑法保護的法益，因而這些有必要由刑法所保護的法益便構成了犯罪化的根據——只有侵害這些法益才具有實質的違法性——超出這些法益范圍的刑法干預都喪失了正當性的基礎，從此種意義上講，法益具有制約和檢驗刑事立法的功能。本文更為贊同超系統的法益概念，無論是從法益誕生和發展的歷程來看，還是從現實的需求來看，法益概念都應當具有獨立的體系地位，僅僅依附于刑法體系的法益，只能發揮其解釋的機能，充當目的論和方法論的工具而已，其結局無疑是走向沒落和崩潰。當然，將法益理解為超實定法的存在也不是沒有風險的。正如有學者指出的：“如果堅持嚴格的、實體的法益概念，發揮法益概念的體系批判機能的同時發揮其體系內在的機能，就無法在法益的框架內來把握，而必須準備更大的框架。”[17]于是，有學者嘗試超出實定法體系內法益概念的范疇，求助于規范論范式下法益概念的理解，以此來增強法益概念的獨立性和包攝性。在此思想的引導之下，其將法益概念定義為是指有益于公民個人的自由及其發展，或者是建立在此目標上的國家制度的運轉所必要的現實存在和目的設定。[18]由此，還得出結論：如果某項罪刑規范的設定既不是為了保護個人的自由發展，也不是為了保護實現個人自由發展的社會條件（例如正常的司法和國家行政），那么該規定就不具有合法性。[19]值得肯定的是，此種法益的定義堅持了法益概念自由主義的精神支柱，為刑事立法創造了原則性的標準，即為了實現人自由的發展。同時堅持法益的載體是現實存在，從而避免了法益的精神化和價值化。但對法益立法檢視功能的挖掘并不能僅限于合自由主義的目的性，前文已述，此僅僅具有刑事立法的原則性標準。申言之，刑法規范的合目的性并不代表刑法規范的合理性，因而，法益概念應當為刑事立法提供更深層次和更清晰的標準。

如果承認法益是先于刑法體系而獨立存在，那么便可以取得下列共識：刑法并不是保護所有的法益，法益并不只是由刑法來保護，而是由其他法律所共同保護的。從部門法的關系來看，刑法具有二次規范的屬性，因而其對法益的保護具有補充性，即刑法只有在其他法律手段對法益保護不充分時，才能發動刑法；若其他法律手段（民事或者行政法律措施等）已經能給予法益充分保護了，刑法就沒有發動的余地。由此，可以推導出法益概念檢視刑事立法的三個標準：法益保護的正當性、法益保護的必要性和法益保護的補充性。

其一，法益保護的正當性是由法益概念的基礎——自由主義所決定的，法益概念的提出是為了實現個人自由全面的發展，因而刑法對法益的保護也不能背離此宗旨。即便刑法對國家安全、公共秩序以及生態安全的保護，也是為了更好的保護個人的自由和安全，倘若偏離此目的，刑法的介入便失去了正當性的基礎。同時，保護個人自由和安全也是民主主義的要求，如若刑法的保護偏離保障人民自由和安全的目的，則必然也違背國民的意志。

其二，法益保護的必要性主要體現在刑法保護的對象，刑法只保護值得刑法保護的法益，這句話不是簡單的同義反復，而是說明了并非所有的法益都值得動用刑罰手段予以保護。從德國刑法立法和判例的歷史來看，在涉及到公民個人絕對私的領域（成年人之間的同性性行為或者家庭關系中的亂倫行為）和不會侵害他人自由及安全的領域（為了自食而持有毒品），是不存在刑法立法介入的必要性的。[20]

其三，法益保護的補充性是指刑法不是保護法益的唯一或者首要的選擇，刑法對法益的保護只具有補充的作用。在行政法律措施或者民事法律措施能夠對法益給予充分保護時，就沒有運用刑罰的余地。在輕微的行政不法或者民事不法中，如若能通過行政法律手段、民事法律手段予以糾正和懲治，那么動用刑罰則是不經濟和不必要的。只有在民事法律或者行政法律對某種法益不能予以充分保護時，刑罰才具有予以保護的必要性。

四、刑法擴張背景下法益概念立法檢視機能的衰落

從法益概念的演變史和體系定位來看，其具有通過限制刑事立法，而達到限制刑罰處罰范圍的機能，因而被認為是刑罰正當化的根據。然而，隨著社會預防目的的迫切，刑法體系出現了擴張和出位的趨勢，法益概念的內涵也隨之不斷膨脹，為這一趨勢披上了正當性和合法性的外衣，但法益概念自身卻陷入到政策化、工具化的困境，其檢視立法、限制刑罰的機能也已隨著自身獨立體系地位的喪失而日益

衰落。

隨著人類社會進入工業化后期，以及風險社會的到來，刑法理論體系呈現出一種擴張的趨勢（表現之一便是風險刑法及其相關理論）。這其中刑法擴張憑借的主要手段便是法益保護的提前化和刑事處罰的早期化。所謂法益保護的提前化主要表現在刑事立法將特定風險領域的集體法益（又稱超個人法益）作為對個人法益保護的前階，直接作為刑法的保護對象，體現的是法益概念的擴張，諸如刑法理論對于生態環境的關照。此種擴張雖然一定程度上滿足了公眾對安全和發展的需求，但也隨之帶來了巨大的風險。如若將超個人的集體法益、國家法益視為個人法益的集合，那么法益概念本身的客觀化、明確化便被稀釋了，愈發呈現抽象化和模糊化傾向，法益概念本身便逐漸喪失了作為限制刑罰權明確界限的功能。如果上述超個人法益不被理解為個人法益的集合，那么侵犯集體法益、國家法益的犯罪其可罰性便不再是法益侵害，而是對規范和秩序的違反，由此，刑法的任務便又倒向了規范保護，法益概念便喪失其存在的價值了。[21]可見，對于以個人保護為基底的傳統法益概念作擴張化地使用和理解，無論如何都不是法益概念的發展和延續，而是其衰落和崩潰的開始。

更加值得警惕的是，除了實定法框架內的法益概念的擴張之外，理論界對于法益概念價值的理解也趨向工具化和機能化。部分學者主張刑事政策應當對社會經濟生活的需求給予必要回應，于刑事政策指導之下的刑法體系也應隨之轉向，將生態環境、經濟競爭秩序等非實體性因素納入法益的范疇，使得方法論意義上的法益概念①方法論意義上的法益概念是指法益理論僅以明示刑法規范的目的為宗旨，僅具有對于各罪刑規范所設定的構成要件的解釋機能。更具包容性和契合性，表現出對社會現實的極大關照。甚至有部分理論更加極端地認為，建立在風險社會面向上的風險刑法體系中已無法益理論存在的空間，立法者在憲政體系的框架內，基于刑事政策中的預防和安全的需求可以制定任意的罪刑規范，刑法中的任意規范只要基于民主程序而制定，并且符合憲法的基本原則和價值目標，那么該規范的保護目的亦是正當的，而無須法益理論的根據。[22]需要承認的是刑法教義學體系應當隨著時代和社會的變革做出應有的調整，特別是在刑事政策特別需求的指引下。但拋棄個人的法益觀(per-sonaler Rechtsgutsbegriff)②個人的法益觀認為，作為刑法體系基石的法益概念應當是保護個人的自由發展，或者是為了保護實現個人自由發展的社會條件，只有出于此種保護目的的刑罰才具有正當性。，甚至完全拋棄作為基石的法益概念，刑法將從自由刑法完全導向權威刑法，無疑將會使得刑事法治墮落為專制的工具，而不再是“權利的保障書”。

同時，隨著刑事處罰的早期化，法益概念也陷入到“自我否定”的怪圈中。在傳統刑法理論中，實際的法益侵害是行為違法性的征表之一，也是犯罪成立的臨界點，在侵害結果未出現的場合，行為構成犯罪的違法性是不充足的，往往刑罰是不予處罰。只有在行為具有緊密的法益侵害危險的場合，才例外地作為未遂犯予以處罰，這種法益侵害與行為之間的緊密關聯性是刑事處罰的應然模式。但是隨著工業化發展的深入，社會風險不斷膨脹，人們對安全的需求愈發迫切而強烈，刑法對此給予了積極的回應。表現之一，是在犯罪成立的模式上，不再將行為與實害結果的齊備作為成立犯罪違法性充足的條件之一，對于與實際法益侵害相距遙遠的預備行為、未遂行為的處罰成為常態；表現之二，是將犯罪成立的臨界點由實害提前至危險出現階段，[23]由此，行為違法性的征表不再僅僅求之于實際的法益侵害，實行行為本身對法益的威脅便是違法性的征表，這使得僅僅依據實行行為的判斷就可以完成犯罪構成要件該當的抽象危險犯獲得了合理性的根據。刑法的上述轉變得以順利實現，法益概念適時的擴張與調整是“功不可沒的”。伴隨著上述轉變出現的新增罪名，其都要受制于罪刑法定原則明確性和適當性的限制，因而如何明確其犯罪構造便是首要解決的難題，這其中法益概念扮演著不可或缺的角色。某項新增的罪名只有首先確定其法益，才能借此明確其犯罪構成要件，填充其不法性的內涵。然而，對于新增罪名，其本質無論是預備行為實行化、未遂犯處罰既遂化，還是抽象危險犯，其客觀犯罪要件較之于刑法傳統的罪刑設置模式都是更加模糊和抽象，缺乏明確性和定型化，由此便帶來了刑事立法正當性的質疑。正是在此背景之下，法益概念也將自身內涵不斷模糊和抽象，甚至擬制，以此來解釋本已十分空泛的犯罪構成要件，使之具有適用刑罰的正當性根據。但運用模糊、抽象的法益去解釋欠缺正當性根據的刑事立法，使得法益概念本身也面臨質疑。法益概念設立的目的之一便是限定刑罰范圍，所以設立刑事處罰的根據必須是侵犯了法益，然而，抽象、模糊法益的出現卻不知不覺擴大了刑罰的處罰范圍，這與法

益概念的初衷和內核是相背離的。于是，法益概念陷入到其愈是隨著刑法的轉變而擴張，其自身的價值便愈是走向否定的怪圈之中。

應當承認，上述刑法理論的擴張轉向一定程度上契合了社會發展和公眾的需求，它是社會步入后工業化時代的風險社會之后所做出的調適之舉。社會風險的日常化引發了公眾對安全問題的日益關切，由此促使刑法將風險的預防和控制納入自身任務的視野，這使得刑事“犯罪圈”擴張的同時，教義學之中的法益理論也隨之自我調整，以適應刑罰處罰擴張化的趨勢。一種精神化的、價值化的、功能化的法益成為發展的主流。然而，“主張功能取向的法益模式，無形中就會取消法益限于法規范的前提，而以規范運作的功能取代法益的地位”。[24]此番法益論的轉變，使得法益理論在教義學之中失去了獨立的理論地位，使其面臨瓦解的危機。一方面，若既堅持法益概念在刑法教義學理論中的立法檢視和批判機能，又認同在體系之內法益概念仍有對犯罪本質和構成要件的解釋機能，則無法在自由主義的實體法益觀框架下來把握現有法益的內涵和外延，使得法益概念必須借助規范違反、行為倫理等理論維持自身的理論存在。另一方而，如果放棄法益的立法檢視和批判機能，只強調體系內的法益解釋機能，則等同于放棄客觀的、嚴格的、實體的法益概念，使得法益的內容精神化、抽象化。對犯罪的認定而言，雖然維持了以法益侵害為基礎的犯罪本質理論，但也必須承認此時的法益概念已經失去了獨立的品格和地位，徹底淪為刑罰擴張的工具。[25]

結語

法益理論在現代的發展和演變表明，法益理論關于犯罪本質和構成要件的解釋機能較之于立法上的檢視和批判機能已取得了優先的地位。表面而言，關于犯罪本質的思考仍是在法益侵害性的應罰性邏輯之下展開的，但實際上，犯罪化的問題早己為刑事政策的需罰性思考所取代。正是此種由社會的安全需求而引發的刑事政策的需罰性思考，導致法益概念內涵的實體和外延的定型性的喪志。法益概念解釋機能的優位性，導致方法論的、目的論的法益論在刑法教義學中大行其道。使得刑事立法不在尋求是否存在前實定法的法益保護需要，法益概念淪落為公眾安全感表征在刑事立法中的所謂“理性”外衣。所以，作為僅僅尋求其解釋刑罰法規的方法論上的機能，法益概念只是作為各個刑罰法規的“規范目的”、“立法目的”或“意義、目的思想的簡略語”而被把握。[26]所以，從這個意義上而言，對法益的構成要件解釋機能的強調凸顯法益概念不再具有超脫于實定法而獨立存在的社會價值，因而，對于法益解釋機能的濃墨重彩或許是為了掩蓋刑事立法在當代非理性的擴張而已。

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【責任編校：黃石】

Decline of the Review Function for Legislative of Legal Interest

Tong Dehua,Hu Yalong
（Zhongnan University of Econom ics and Law,Wuhan 430073,China）

The concept of legal interestis the mostbasic conceptin the criminal law system of dogmatics.From the development history of the legalinterests,liberalism is the coreof the legalinterests.The concept of legal interest havecritical and review function for crim inal legislation.And the concept of legal interest have explanation function for crime essence and constitutive requirements.The two dimensions of the legalinteresthaveconflictsand contradictions in thedevelopment of modern industrial society,especially under the background of risk society.It leads to the concept of legal interest lost the connotation ofmaterializationgradually and arisen the trend ofabstractand spiritual.Thisback inverse phenomenon makes the concept of legal interest loss the review function for legislative,and descended into a tool for teleological interpretation of the crim inal law.Finally,the concept of legal interest loss the independent status,and adds to the irrational expansion of crim inal law.

Legal Interest;Theoretical Origin;the Review Function of Legislative;Decline

D924

A

1673―2391(2016)06―0057―07

2016-08-30

童德華（1971—），男，湖北武漢人，中南財經政法大學刑事司法學院教授、博士生導師，研究方向為中國刑法學、比較刑法學；胡亞龍（1971—），男，湖北漢川人，中南財經政法大學刑法學博士研究生，研究方向為中國刑法學、比較刑法學。

“中南財經政法大學研究生創新教育計劃”資助項目“刑法立法現代化研究”（2015B0702）的階段性成果。