連帶債務成立規范之邏輯結構

游進發

連帶債務成立規范之邏輯結構

游進發

數債務是否基于同一原因而發生？數債務人中之一人是否負有最終責任，均無法用以區別連帶債務與不真正連帶債務，反而將應是連帶債務者評價為不真正連帶債務。在連帶債務以當事人明示或法律規定為發生要件之脈絡下，這項評價矛盾，將顯得更尖銳。不僅當事人出于擔保債權的目的，而約定連帶債務，立法者亦考量到，的確存在著擔保債權實現之需求，而制定法定連帶責任。連帶債務成立規范邏輯結構，乃數債務間存在著擔保債權實現之需求，是以規范設計上，勢必以同一給付目的、各付全部給付之責作為連帶債務之發生要件；以債權人得向各債務人請求全部給付作為法律效果。如此之規范設計，方處在理性之結構之中。

連帶債務；連帶保證；各負全部給付之責任；不真正連帶

一、問題提出與背景

臺灣地區“民法”第184條第1項前段規定：“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。”關于這條規定之邏輯結構，包括命令（Imperativtheorie）結構與規定（Bestimmungstheorie）結構，①Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1975, S. 235 f.; Karl Engisch, Einführung in das juristischen Denken, 1997, S. 19.簡要說明如下：其一，立法者以損害作為構成要件，以損害賠償義務作為法律效果，不僅合于邏輯，亦合于理性：損害既然發生，則填補損害，不僅可避免損害繼續擴大，亦只是恢復原來之狀態而已；其二，以行為人之侵權行為作為構成要件，以行為人作為損害賠償責任主體，是合邏輯與理性：誰行為，便由誰負責，是行為責任之表現；以具有過失之行為人作為構成要件，以行為人作為損害賠償責任主體，不僅合邏輯，亦是理性之要求：任何人只對能預見之自己行為之結果負責。

對任何法律人而言，以上關于“民法”第184條第1項前段要件與法律效果之邏輯結構之說明，乃再當然且熟悉不過者。至于連帶債務成立規范呈現出如何之邏輯結構？對一些法律人而言，這項問題恐怕顯得有點陌生或不太容易掌握。既然于人民法律生活中常發生連帶債務，許多重要之法定責任，同時亦是連帶責任，例如“民法”第28條所規定之法人與代表人連帶侵權責任，以第188條所規定之受雇人與雇傭人連帶侵權責任，②林誠二著：《債法總論新解：體系化解說（下）》，瑞興圖書股份有限公司2010年版，第347頁。則連帶債務成立規范邏輯結構之呈現，恐怕并非只是純粹理論上之想象而已，而是尚迎合實務之現況與發展。

臺灣地區“民法”第272條第1項規定：“數人負同一債務，明示對于債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。”同條第2項規定：“無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。”但《德國民法》第421條第1項第1句規定：“數人負一債務，且各應為全部給付，但債權人僅享有一給付債權者（連帶債務人），債權人得依己意，請求各債務人為全部或一部之給付（Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gl?ubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist（Gesamtschuldner）, so kann der Gl?ubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern）。”比較以上兩條條文后可知，《德國民法》前揭規定“負一給付義務（Schulden eine Leistung）”之文義，①MünchKomm/Bydlinski, § 421 BGB, Rn. 5.與“民法”第272條規定“同一債務”之文義，兩者明顯不同。這兩條法條之歧異恰恰說明，至少從比較法的觀點而言，連帶債務成立規范邏輯結構之呈現，乃有必要從事之活動。

臺灣地區“最高法院”1956年臺上字第 1426號判例：“保證債務之所謂連帶，系指保證人與主債務人負同一債務，對于債權人各負全部給付之責任者而言，此就“民法”第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無“民法”第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關于檢索抗辯之權利。”臺灣地區“最高法院”1966年度第7次民刑庭總會會議決議（二）：“某甲由某乙為連帶保證人，向某丙借貸新臺幣數萬元，未定返還期限，某丙未向某甲催告，逕向某乙訴請返還本金及利息，按某乙為連帶保證人，即屬‘民法’第二百七十三條所稱之連帶債務人，某丙自得直接對之為返還之請求，且某丙既已對其起訴，亦應認其起訴為催告，且截至第二審言詞辯論之日止為時又逾一月以上，是其請求核與‘民法’第四百七十八條之規定，并無不合。”

臺灣地區“最高法院”于上開則判例與決議中均認為，連帶保證不僅是保證，亦是連帶債務，即連帶保證人無論如何均無先訴抗辯權。②劉春堂著：《民法債編各論（下）（修訂版）》，三民書局股份有限公司2012年版，第388頁。盡管保證債務與主債務的發生原因并不相同，即前者發生原因是保證契約，后者發生原因是主契約，但兩者給付利益卻具有同一性，亦即保證債務與主債務內容相同。既然連帶保證亦是保證，③臺灣地區“高等法院”2006年上易字第131號民事判決：“查連帶保證系指保證人對于債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行而為之保證，即無補充性之保證，臺灣地區‘民法’保證契約為不要式，則連帶保證之約定，亦為不要式，然須有明示之意思表示，即準用‘民法’第272條連帶債務之規定，本件上訴人既未明示表示其負連帶保證之責，即不得以其未否認，而推斷其應負連帶保證之責。”則由臺灣地區“最高法院”上開見解可推論出，“民法”第272條關于連帶債務成立要件之規定，其所指之同一債務，包括同一內容，但不同原因之債務。但從臺灣地區“最高法院”以上說明似乎無法認知到，數人基于不同原因，負有同一內容之債務，仍然可成立連帶債務之理由。這則問題之答案，關鍵點在于連帶債務成立規范之邏輯結構。基于以上種種理由，本文研究連帶債務成立規范之邏輯結構。

二、“同一債務”取代“一債務”

如同前面說明，“民法”第272條第1項規定的“負同一債務”文義，不同于《德國民法》第421條第1項第1句規定“負一給付義務”文義。單從字義上來看，“民法”第272條第1項規定的適用范圍，較《德國民法》第421條第1項第1句規定為廣。但德國法律人在此間，并未貫徹其總是遵守文義之態度。以下首先說明德國法文獻現況，包括德國通說見解，以及《德國民法》第421條規定選擇以“數人負同一債務”取代“數人負一債務”，作為連帶債務成立規范要件之理由。

（一）共同目的觀作為連帶債務成立的判斷標準

依德國學界通說④MünchKomm/Bydlinski, § 421 BGB, Rn. 5; Bamberger/Roth, § 421 BGB, Rn. 5, 7. Stam, NJW 2003, 2940.與德國聯邦法院見解，⑤BGH, NJW 1965, 1175; 2003, 2980.縱使數人并非負有一給付義務，而是基于不同原因，各負有一給付義務，但其中任何一項給付義務之履行，均滿足債權人之給付利益者，亦成立連帶債務。換句話說，是否成立連帶債務？這則問題之答案，不再僅限于數人負一項給付義務，而是取決于能否滿足同一給付利益。依通說見解，是否成立連帶債務，因此與數人所負債務是否出于同一原因，并無關聯。①MünchKomm/Bydlinski, § 421 BGB, Rn. 5; Bamberger/Roth, § 421 BGB, Rn. 4.判斷滿足債權人同一給付利益與否的標準，乃數人各自債務于目的上是否共同（Zweckgemeinschaft）。

但也有從目的共同的判斷標準中再區別出同一位階（Gleichstuftigkeit）②Stam, NJW 2003, 2940, 2941.之判斷標準。德國聯邦法院實則并不兼采兩項判斷標準，而是只采目的共同之判斷標準，同一位階在其判決中頂多只具有輔助的判斷標準意義③BGH, NJW 2003, 2980.：“部份文獻與判決否認成立連帶債務關系，其考量在于，依據不同之建筑契約，并不存在著共同目的。在排除瑕疵義務方面，亦無法確認存在這項關系。其他部份文獻則基于指向任何一方當事人之瑕疵擔保請求權，乃為實現同一目的，而肯認成立連帶債務關系；它們乃同位階。后者正確（Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur verneint ein Gesamtschuldverh?ltnis mit der Erw?gung, es fehle angesichts der unterschiedlichen Bauvertr?ge an einer Zweckgemeinschaft. Diese lasse sich auch nicht im Hinblick auf die Verpflichtung zur Beseitigung der M?ngel feststellen. Ein anderer Teil bejaht ein Gesamtschuldverh?ltnis mit der Begründung, die gegen jeden der beiden Unternehmer gerichteten Gew?hrleistungsansprüche dienten demselben Zweck; sie seien gleichstufig. Letzteres trifft zu）。”

將二則德國聯邦法院判決涉及到的事實簡化如下：其一，建筑師甲與乙訂定關于A屋建筑藍圖與監工之承攬契約，建商丙與乙訂定建造A屋承攬契約，建造完成后之A屋具有瑕疵，甲之建筑藍圖或監工工作與丙之建筑工作，均是這項瑕疵之發生原因，甲與丙就瑕疵亦均有過失，因此對乙各負有瑕疵損害賠償義務，德國聯邦法院將這兩項出于不同承攬契約之賠償義務，觀察成具有共同目的，④BGH, NJW 1965, 1175.均滿足定作人之同一給付利益（賠償建物瑕疵），應成立連帶債務；其二，甲建商與乙訂定建造A毛坯屋（粗坯屋）之承攬契約，丙與乙訂定A毛坯屋之抹灰工程，A毛坯屋具有瑕疵，甲與丙之工作實施亦是這項瑕疵之發生原因，甲與丙就此均有過失，因此對乙各負有損害賠償義務。德國聯邦法院將這兩項出于不同承攬契約之賠償義務，觀察為出于共同目的（填補定作人之瑕疵損害），均是瑕疵損害賠償義務，處在同一位階上，兩項義務應具有連帶義務。⑤BGH, NJW 2003, 2980.

關于作為連帶債務成立要件之一的“同一債務”要件，臺灣地區“最高法院”2009年度臺上字第2003號民事判決：“‘民法’第二百七十二條規定，數人負同一債務，明示對于債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。連帶債務之成立，以明示或法律有規定者為限。又連帶債務，系指數債務人以共同目的，負同一給付之債務，而其各債務人對債權人，均各負為全部給付義務者而言。”臺灣地區“最高法院”在這則判決中認為，“同一債務”乃指數債務人各自之給付義務，具有共同目的，明顯受到德國通說見解（共同目的說）影響。實際上臺灣地區“最高法院”不僅在這則判決中，以共同目的說理解“同一債務”要件，在其早期判決中，亦采這項理論。⑥同樣采共同目的說者，史尚寬著《債法總論》，三民書局股份有限公司1990年版，第616焱頁；孫森著：《民法債編總論（下）》，三民書局股份有限公司2010年版，第864頁；黃立著：《民法債編總論》，元照出版有限公司2006年版，第600頁；楊淑文：《論連帶保證與連帶債務——“最高法院”1999年度臺上字第一八一五號民事判決評釋》，載臺灣地區《法學雜志》第25期，第30頁；王千維：《論可分債務、連帶債務與不真正連帶債務（上）》，載《“國立”中正大學法學集刊》2002年第7期，第41頁。

臺灣地區“最高法院”1990年臺上字第 1617號判決即謂：“連帶債務，系指數債務人以共同目的，負同一給付之債務，而其各債務人對債權人，均各負為全部給付義務者而言。而不真正連帶債務，系指數債務人，以單一目的，本于各別之發生原因，負其債務，并因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者而言。兩者并不相同。”學界通說亦以作為德國通說的共同目的理論，判斷連帶債務之“同一債務”成立要件。但德國聯邦法院當初為何采取如此偏離文義之見解？通說基于何等理由，贊成這項明顯偏離法條文義之結構？文獻上并未有任何詳細說明。實則解決這項問題，關鍵點在于“民法”第421條規定之中，擬于以下說明之。

（二）擔保債權實現的需求作為規范脈絡

越多債務人對同一債務負責，亦即以全部財產供強制執行，債權的實現便顯得越容易。連帶債務的成立，具有擔保債權的作用。“民法”第272條的立法理由明白表示，相較于單數債務，連帶債務是以數人的全部財產來擔保債權的制度，更能實現債權，其謂：“查《大清民律草案》第四百八十三條理由謂連帶債務者，使各債務人各獨立負有清債全部債務之義務，使債權人易于實行其權利也。此項債務，只須債務人中之一人富有資產，其他債務人雖系無資產者，亦得受全部之清償，便利實甚。各國立法例皆公認之，故本法亦采用焉。”不僅當事人往往出于擔保債權的目的，而約定連帶債務，立法者亦考量到，的確存在著擔保債權實現之需求，而制定法定連帶責任。例如立法者考量到，一般而言，未成年人與受雇人較無資力，實際上往往無法填補全部損害，于是分別將其法定代理人與雇傭人規范成連帶損害賠償債務人，使損害較能獲得全部填補。

依臺灣地區“民法”第748條規定，數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。這條規定的立法理由：“查《大清民律草案》第八百七十一條理由謂保證債務人有數人時，其保證人有分別之利益，即非其擔負之部分，不任其責，此多數之立法例也。然本條為鞏固保證之效力起見，保證人有數人時，均使其為連帶債務人而任其責，排除分別利益之抗辯，只保護債權人之利益。但契約另有訂定者，仍應從其所訂定，此又不易之理也。故設本條以明示其旨。”從這條規定的立法理由可以了解到，立法者確實著眼于強化擔保債權之需求，而將共同保證人之保證債務規定成連帶債務。

臺灣地區“民法”第187條規定之立法理由：“無行為能力人或限制行為能力人之經濟狀況，少有能力足以賠償被害人之損害。若不及其法定代理人，實難達到本條立法之目的。為期更周延保障被害人之權利，爰修正第三項增列‘法定代理人’，使其經濟狀況亦為法院得斟酌并令負損害賠償之對象。”這項立法理由雖然是針對同條第3項而設，但在其中明白提到的是，無行為能力人或限制行為能力人通常較無資力，難以全部填補被害人之損害。況且同條第3項之設定，原即在于顧及未成年人通常無資力之情形。“民法”第188條規定之立法理由：“謹按受雇人因執行職務不法侵害他人之權利者，由雇傭人與行為人連帶負賠償之責，蓋因故意或過失加害于人者，其損害不問其因自己之行為，抑他人之行為故也。然若雇傭人對于受雇人之選任及監督，已盡相當之注意，或雖加以相當之注意，而其損害仍不免發生者，則不應使雇傭人再負賠償之責任。故設第一項以明其旨。雇傭人對于受雇人之選任及監督，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意，其損害仍不免發生者，得免賠償之責任固矣，然若應負責賠償之受雇人，絕對無賠償之資力時，則是被害人之損失，將完全無所取償，殊非事理之平，此時應斟酌雇傭人與被害人。故設第二項以明其旨。雇傭人賠償損害時，不問其賠償情形如何，均得于賠償后向受雇人行使求償權，蓋以加害行為，究系出于受雇人，當然不能免除責任也。故設第三項以明其旨。”本條第3項規定，亦是為妥當評價受雇人通常無資力賠償之狀況而設。其立法理由即明白表示出這點。

臺灣地區“最高法院”1956年臺上字第 1426號判例：“保證債務之所謂連帶，系指保證人與主債務人負同一債務，對于債權人各負全部給付之責任者而言，此就‘民法’第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無‘民法’第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關于檢索抗辯之權利。”連帶保證不僅是保證，亦是保證債務與主債務連帶之債務，只是保證人并無先訴抗辯權。保證具有擔保債權實現之結構，其與主債務連帶之結果，乃保證人無先訴抗辯權，保證的擔保作用因此更加受到強化。而這點亦可證明，連帶債務擔保債權實現之功能，不僅發揮在數人以其全部財產供強制執行，當其與保證相結合時，還表現在保證人不得主張先訴抗辯權。

從以上說明可以了解到：其一，無論是依法律規定或依當事人意思成立連帶債務，其目的通常在于，透過連帶債務的產生，以全部債務人的全部財產，擔保債務的履行，換句話說，不論是在法定或約定連帶債務中，都存在著擔保債權實現的需求；其二，在前揭法定連帶債務與連帶保證等情形，均是“數人負同一債務”，而不是“數人負一債務”，其目的均在滿足債權人的同一給付利益，是以不僅數人因同一契約負一債務時，才可能存在著擔保債權的需求，數人因不同原因各負有一債務，但目的均在滿足債權人同一給付利益時，亦通常存在著這項需求。

德國立法者在其《民法》第421條規定使用“數人負同一債務”，而不使用“數人負一債務”的文義，以及德國通說選擇偏離《德國民法》第421條第1項第1句規定“負一給付義務”文義，而采取滿足債權人同一給付利益的標準，均是考量到，在數人因同一契約負一債務，以及數人因不同原因各負有一債務，但目的均在滿足債權人同一給付利益的情形，都存在著擔保債權實現的需求。“數人負一債務”文義的適用范圍過于狹隘，根本無法顧及在后之情形存在著這項需求，只有“數人負同一債務”的文義，才能兼顧這兩種情形。

三、全部給付之責的雙重角色——要件與法律效果

如前所述，臺灣地區“民法”第272條第1項規定與《德國民法》上關于連帶債務之成立，均以“數人負同一債務”為要件。依命令理論，連結這項要件之法律效果，必須以義務之形式呈現出來。依規定理論，一旦某條規定之要件實現，即適用該條規定，發生法律效果。但并非以任一項義務作為法律效果，并非以任一項要件連結任一項法律效果，即符合命令理論與規定理論之要求。解決以何等義務作為法律效果，以及以何等法律效果連結何等要件之問題，如同前面說明，必須在合乎邏輯與理性之前提下為之。

數人無論基于同一原因或不同原因——或依法律規定或依約定——而負同一債務之情形，通常發生在擔保債權實現需求之脈絡底下。既然如此，立法者必須選擇具擔保債權實現作用之義務作為法律效果，否則無法達到這項目的，否則既不合邏輯也不合理。進一步有待解決之問題，乃何為具有擔保債權實現作用之義務？數人負有同一債務時，規范設計上可能使其負全部給付之責，亦可能使其只負有比例之責，若以比例之責作為要件與法律效果，則無論如何在現實生活中是不可能產生擔保債權實現之作用，因為這項作法無異使各債務人只負一部分給付責任，從而債權人是否取得全部給付利益，反將因此陷于更不確定之環境中，債權人此時將必須承擔更多位債務人之信用風險，但卻不一定更能取得全部之給付利益。于是，其他要件與法律效果之選擇，只能是且應是數人各負全部給付責任。

以全部給付義務同時作為要件與法律效果，并不致加重債務人的責任，其理由在于：只要連帶債務的成立以全部給付義務為要件，債務人只負一部分給付義務的情形，便不可能落在連帶債務成立規范的適用范圍內；債務人原本就負全部給付義務，使債權人得向債務人中之一人或數人或全體，請求一部或全部給付，亦不致在此間發生不當得利；不論是單數之債的債權人，抑或是復數之債的債權人，原本便得向債務人請求一部分給付（“民法”第318條）。臺灣地區“最高法院”2009年度臺上字第511號判決即謂：“為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀范圍仍以該起訴之聲明為限度，且只就該已起訴部分有中斷時效之效果。從而因一部請求而起訴之中斷時效，并不當然及于嗣后將其余殘額擴張請求之部分。”

連帶債務成立規范的每一項要件與法律效果，莫不是以擔保債權實現之需求作為內涵。數人負同一債務、各負全部給付之責（要件），以及債權人得向債務人一人、數人或全體，請求一部或全部的給付（法律效果）。這些要件與這項法律效果均承載著擔保債權實現之意旨。于是，數人負同一債務這項要件，必須配合各負全部給付之責之要件，而這兩項要件則必須以請求全部給付為法律效果，也唯有如此，始能達到擔保債權實現之目的，始是合理之立法。

四、連帶債務之成立

依臺灣地區“民法”第272條第2項規定，連帶債務之成立，限于當事人明示與法律規定之情形。但《德國民法》并未以當事人明示與法律規定，作為連帶債務之成立要件。而且如前所述，德國通說選擇偏離《德國民法》第421條第1項第1句規定“負一給付義務”文義，而采取滿足債權人同一給付利益之判斷標準。是以德國聯邦法院在涉及連帶債務之裁判中，往往必須進行是否構成同一給付利益之判斷活動。至于臺灣地區“最高法院”關于連帶債務之裁判活動，大多集中在解決當事人間是否與如何成立明示連帶債務等問題。以下研究之重點首先在于，臺灣地區“最高法院”關于是否成立與如何成立明示連帶債務之裁判，其次則是最高法院在“同一債務”之前提下所承認之連帶債務。

（一）明示連帶

德國聯邦法院與學界通說肯認成立連帶債務的情形，并不在少數①MünchKomm/Bydlinski, § 421 BGB, Rn. 5.。其原因或許在于，《德國民法》并未將連帶債務之成立，限定在以法律規定或當事人明示作為發生原因。基于這項比較法上之差異，臺灣地區“最高法院”于類似上開德國聯邦法院判決所涉事實之事實中，作出僅成立不真正連帶債務之判斷。臺灣地區“最高法院”2009年臺上字第1402號判決：“學說上所謂不真正連帶債務，指數債務人以單一目的，本于各別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸消滅。故若不真正連帶債務人中之一人所為之清償，已滿足債權之全部，對債權人即應發生債絕對消滅效力，債權人自不得再向他債務人請求清償。故系爭工程之監造雖有因投標廠商未盡其善良管理人之注意義務，造成承包商未依圖說施工，并溢領工程款，應依委任法律關系負債務不履行之損害賠償責任，惟應受兩造最高賠償總額約定之限制。”于是，亦即因臺灣地區“民法”第272條第2項規定，將連帶債務的成立限于法律規定或當事人明示之情形，臺灣地區“最高法院”關于連帶債務成立與否之裁判活動，便只可能集中在探求當事人間是否有成立連帶債務之明示意思。

臺灣地區“最高法院”1998年度臺上字第1322號判決：“數人負同一債務，明示對于債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。‘民法’第二百七十二條第一項定有明文。故只須數債務人就同一債務明白表示對于債權人各負全部給付之責任者即為連帶債務人，至契約當事人之稱謂有無表明為‘連帶債務人’，與連帶債務是否成立無關。”臺灣地區“最高法院”在這則判決中表示，當事人間是否成立連帶債務，并不須明白表示出“連帶債務”四字②臺灣地區“高等法院”臺南分院2004年度上易字第96號民事判決。，但無論如何必須明白表示出，數債務人各負全部給付之責之意義。這項當事人意思之解釋結果，實屬妥當，其理由在于：其一，人民并不見有精確使用法律語言之能力；其二，既然數人各負全部給付之責，同時具有連帶債務成立要件與法律效果之雙重意義，當事人單以各負全部給付之責之明示表示，即已完全帶出連帶債務之意思。

臺灣地區“最高法院”2013年度臺上字第1262號判決：“‘民法’第二百七十二條規定，數人負同一債務，明示對于債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。是以，和解同意書并未記載債務人應就債務各負全部給付之責任意旨，則能否謂債務人應對之負連帶清償責任，原審應敘明債務人就該債務應負連帶清償責任之法律上依據，若未敘明而遽維持第一審所為命債務人連帶給付債權人債務之判決，已有可議。”“最高法院”在這則判決中表示，當事人亦可透過和解而負有連帶債務，至于和解明示出連帶清償責任之方式，乃記載債務人應就債務各負全部給付責任之意旨。“最高法院”在這則判決中，貫徹在其上開判決中所表示之意旨，即當事人無須明示連帶債務之意思，只須明示各負全部給付之責，便可認為在其間成立連帶債務。

臺灣地區“最高法院”2004年度臺上字第1800號判決：“‘民法’第二百四十四條第四項規定：債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得并聲請命受益人或轉得人恢復原狀。但轉得人于轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。此外，連帶保證者，即指保證人與主債務人負同一債務，對于債權人各負全部給付之責任者而言，‘最高法院’1956年臺上字第1426號判例可資參照，債權人得對連帶保證人隨時為全部或一部之請求，‘民法’第二百七十二條、第二百七十三條亦定有明文。”臺灣地區“最高法院”一再在其裁判中明確表示，連帶保證是連帶債務，而在這則判決中更是明確指出，若保證人欲與主債務人連帶負責，須在保證契約中明示其與主債務人對債權人各負全部給付之責任。“最高法院”同樣在這則判決中，貫徹其向來對是否成立明示連帶債務所采之判斷標準，即當事人不必明示連帶債務之意思，而只須明示各負全部給付之責，便成立連帶債務。法院一再貫徹、維持在其先前判決中所表明之見解，不僅具有使其判決具有可預測之意義，亦有教育人民如何塑造其法律生活，從而降低紛爭發生可能性之意義，乃成功的法院裁判活動。

（二）“最高法院”承認之連帶債務

如前所述，德國聯邦法院廣泛承認成立連帶債務，甚至包括兩位承攬人瑕疵損害賠償債務之連帶。臺灣地區“最高法院”亦采取德國法上之共同目的理論，理解同一債務這項要件。盡管如此，在臺灣地區“最高法院”眾多裁判中，迄今僅發現到一項連帶債務類型，即連帶保證。關于是否成立連帶債務之認定活動，與德國聯邦法院相較而言，臺灣地區“最高法院”顯得十分保守，其原因諒應在于，“民法”第272條第2項規定以明示或法律規定作為連帶債務之成立要件，而德國民法上連帶債務之發生，則并無這類限制。以下說明幾則臺灣地區“最高法院”裁判，其涉及連帶保證成立連帶債務，以及涉及共同保證人之連帶明示約定。

臺灣地區“最高法院”2004年度臺上字第1710號裁定①臺灣地區“最高法院”2007年臺上字第2830號民事判決、臺灣地區“最高法院”2009年度臺上字第2372號民事判決。：“連帶債務之債權人，得對于債務人中之一人或數人或其全體，同時或先后請求全部或一部之給付，‘民法’第二百七十三條第一項定有明文。連帶保證人既不得對債權人主張其應先向主債務人為請求，則同法第七百五十三條保證未定期間者，保證人于主債務清償期屆滿后，得定一個月以上之相當期限，催告債權人于其期限內，向主債務人為審判上之請求，債權人不于前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任之規定，于連帶保證自不適用。”臺灣地區“最高法院”在這則裁定中明確指出兩點：其一，連帶保證不僅是保證，亦是連帶債務，即保證人并無先訴抗辯權；其二，“民法”關于保證之規定，如何適用于連帶保證，亦即基于連帶之約定，“民法”保證契約法上關于先訴抗辯權之規定，于連帶債務并無適用之余地。

臺灣地區“最高法院”1956年臺上字第1426號判例①臺灣地區“最高法院”1966年度第7次民、刑庭總會會議決議（二）。：“保證債務之所謂連帶，系指保證人與主債務人負同一債務，對于債權人各負全部給付之責任者而言，此就‘民法’第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無‘民法’第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關于檢索抗辯之權利。”實際上臺灣地區“最高法院”早在1960年代，就已在人民之法律生活中發現，連帶保證作為明示連帶債務的類型，而且早已表明連帶保證同時是保證與連帶債務，以及在其中并無先訴抗辯權之特征。

臺灣地區“最高法院”1982年度臺上字第5054號判決②臺灣地區“最高法院”1958年度臺上字第1758號民事判決、臺灣地區“最高法院”1998年度臺上字第522號民事判決。：“民事兩造及訴外人陳某雄既同為訴外人謝某霞之連帶保證人，以保證債權人臺灣省合作金庫之參拾萬元借款債權，則對于債權人言，保證人固與債務人連帶負履行債務之責任；于共同保證人間則依‘民法’第七百四十八條規定連帶負保證責任，故連帶債務之規定，于保證人間當亦有其適用。”若共同保證人與債權人未明示成立連帶債務，亦即未成立保證連帶，則依“民法”第748條規定，雖仍成立連帶債務，但此時乃法定連帶債務之性質，而非明示連帶債務之性質。臺灣地區“最高法院”在其裁判活動中，除早已發現到存在于人民法律生活中之明示連帶債務，尚發現共同保證人之連帶明示約定。其實從“民法”第748條規定即可得知，共同保證人不僅得以其約定排除“民法”第748條所規定之法定連帶責任，亦可以約定共同保證人負連帶之責。

五、連帶債務與不真正連帶債務之區別

臺灣地區“最高法院”2009年臺上字第2003號判決③臺灣地區“最高法院”2011年臺上字第848號判決、臺灣地區“最高法院”2009年臺上字第1402號判決；史尚寬著：《債法總論》，三民書局股份有限公司1990年版，第642頁。：“‘民法’第二百七十二條規定，數人負同一債務，明示對于債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。連帶債務之成立，以明示或法律有規定者為限。又連帶債務，系指數債務人以共同目的，負同一給付之債務，而其各債務人對債權人，均各負為全部給付義務者而言。而不真正連帶債務，系指數債務人，以單一目的，本于各別之發生原因，負其債務，并因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者而言，兩者并不相同。”觀諸“民法”第272條關于連帶債務發生要件規定中“同一債務”與“各負全部給付之責”之文義，臺灣地區“最高法院”這則判決似指出，連帶債務與不真正連帶債務之區別基準之一，乃數債務之發生是否基于同一原因：數債務本于不同發生原因時，成立不真正連帶債務；本于相同發生原因時，成立連帶債務。這項見解似乎也是學界多數見解④史尚寬著：《債法總論》，三民書局股份有限公司1990年版，第642焱頁：孫森著：《民法債編總論（下）》，三民書局股份有限公司2010年版，第891頁。。在此間所分析者，乃連帶債務與不真正連帶債務之區別。

（一）不同之債務發生原因？充分之定義？

連帶債務與不真正連帶債務有兩項共同點：其一，數債務人對債權人均各負全部給付之責；其二，各債務人中之給付，均滿足債權人之給付利益（同一給付利益），均使其他債務人同免責任。由此以觀，在前揭臺灣地區“最高法院”見解中，真正算得上是連帶債務與不真正連帶債務之區別基準，似只剩下數債務是否本于不同之發生原因這項標準。

于分析“不同之債務發生原因”判斷標準前，先再說明一次二則德國聯邦法院判決所涉及之事實：其一，建筑師甲與乙訂定關于A屋建筑藍圖與監工之承攬契約，建商丙與乙訂定建造A屋承攬契約，建造完成后之A屋具有瑕疵，甲之建筑藍圖或監工工作與丙之建筑工作，均是這項瑕疵之發生原因，甲與丙就瑕疵亦均有過失，因此對乙各負有瑕疵損害賠償義務，德國聯邦法院將這兩項出于不同承攬契約之賠償義務，觀察成具有共同目的，均在滿足定作人之同一給付利益，亦即賠償建物瑕疵，應成立連帶債務①BGH, NJW 1965, 1175.；其二，甲建商與乙訂定建造A毛坯屋（粗坯屋）之承攬契約，丙與乙訂定A毛坯屋之抹灰工程A毛坯屋具有瑕疵，甲與丙之工作實施亦是這項瑕疵之發生原因，甲與丙就此均有過失，因此對乙各負有損害賠償義務。德國聯邦法院將這兩項出于不同承攬契約之賠償義務觀察為出于共同目的，亦即填補定作人之瑕疵損害，均是瑕疵損害賠償義務，處在同一位階上，兩項義務應是連帶義務②BGH, NJW 2003, 2980.。

若依上開臺灣地區“最高法院”與學界多數所提出之區別標準，于德國聯邦法院前揭關于成立連帶債務之判決之案例事實中，卻因兩項債務均本于各自、不同之發生原因，反而成立不真正連帶債務，造就同一則案例事實，于德國法上成立連帶債務，于臺灣地區“民法”上卻成立不真正連帶債務之現象。

更有甚者，臺灣地區“最高法院”一般肯認，債務人（主債務契約）與保證人（保證契約）對主債權人負有連帶債務。但若依這項由臺灣地區“最高法院”所提出之區別標準，卻因兩項債務均本于各自不同之發生原因，反而亦應成立不真正連帶債務。在這兩則案例中，數債務人之債務發生原因均不同，但卻均應成立連帶債務。從比較法之角度以觀，這項由臺灣地區“最高法院”與學界多數所提出之區別基準（不真正連帶債務之定義），實在頗有疑問。而且臺灣地區“最高法院”似未意識到其見解前后自相矛盾：臺灣地區“最高法院”向來肯認連帶保證乃連帶債務，但若依臺灣地區“最高法院”這項判斷標準，連帶保證反而非連帶債務。

臺灣地區文獻上之所以存在著這三項判斷標準（不真正連帶債務之定義），尤其是以債務發生原因是否相同作為標準，其原因之一或許在于，將債務發生原因與連帶發生原因混為一談。數債務人可能基于不同之原因，而與同一位債權人發生債務關系，但亦可能與該債權人約定該數債務連帶，以連帶保證為例說明如下：債權人與主債務人間發生債之關系，是基于某一契約或某一條法律規定，債權人與連帶保證人間發生保證關系，則是基于保證契約，兩項債務之發生原因并不相同，但連帶保證人保證債務與主債務人債務之連帶，則是基于債權人、主債務人與保證人之連帶約定，這兩項債務之連帶，乃基于同一原因。從以上現象觀察亦可得知，縱使數債務之發生原因不同，但數債務人與債權人亦可透過連帶之約定，使這些債務成為連帶債務，乃契約自由之本質。

綜上所述，臺灣地區“最高法院”與學界多數，似尚未充分掌握不真正連帶債務與連帶債務，而無法命中不真正連帶債務之核心。但接下來之問題，乃如何充分定義不真正連帶債務？臺灣地區“最高法院”與學界多數提出之定義，究竟還缺少哪些因素？對其進行補充，均是以下分析之客體。

（二）連帶債務擔保債權實現之理性結構

臺灣地區“最高法院”與學界向來似均未充分認知到，連帶債務之邏輯結構。如前所述，“民法”第272條關于連帶債務成立之規定，乃在更加滿足債權人給付利益需求之結構中展開：不僅其要件立基于擔保債權實現之需求之上，其法律效果亦建構在這項理性結構之上。當認知到連帶債務成立規范這項理性結構時，關于連帶債務與不真正連帶債務之區別輪廓，似可以被更清晰地呈現出來。于連帶保證之例子里，毫無疑問地，可以從連帶之約定中充分解讀到，擔保債權人債權實現之需求。是以連帶保證亦是連帶債務，而非不真正連帶債務。更何況，只有將連帶保證解釋成其亦是連帶債務，始符合當事人意思。

在前揭二則德國聯邦法院判決之案例事實中，德國聯邦法院肯認成立連帶債務之理由，不僅是因兩位承攬人賠償損害，均能滿足定作人之給付利益，亦因兩位承攬人各自完成之工作，乃造成損害之共同原因，而存在著擔保損害賠償債權實現之需求。臺灣地區“民法”若干關于數行為人負連帶侵權損害賠償債務之規定，例如受雇人與雇傭人、未成年人與法定代理人與共同行為人之連帶侵權責任，其連帶責任之正當性基礎，大抵在于行為是造成損害之共同原因或與有助力，是以相應地更應使受害人所蒙受之損害獲得全部填補。換句話說，立法者認為在如此出于共同原因或與有助力造成損害之情形，存在著更加擔保損害賠償義務獲得滿足之需求。德國聯邦法院在前揭兩則判決中，分別均使兩位承攬人負連帶債務，不僅符合這項由民法相關規定中所導出的關聯性，亦即依法（條之關聯）裁判，亦吻合連帶債務規范本身之理性結構。

如前所述，在類似上開德國聯邦法院判決事實之案例中，臺灣地區“最高法院”認為僅成立不真正連帶債務，良以“民法”第272條規定以當事人明示或法律規定作為連帶債務之成立要件。臺灣地區“最高法院”2009年度臺上字第1402號判決：“學說上所謂不真正連帶債務，指數債務人以單一目的，本于各別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸消滅。故若不真正連帶債務人中之一人所為之清償，已滿足債權之全部，對債權人即應發生債絕對消滅效力，債權人自不得再向他債務人請求清償。故系爭工程之監造雖有因投標廠商未盡其善良管理人之注意義務，造成承包商未依圖說施工，并溢領工程款，應依委任法律關系負債務不履行之損害賠償責任，惟應受兩造最高賠償總額約定之限制。”基于比較法上之不同，并不能認為臺灣地區“最高法院”上開判決即不當。“民法”第272條規定既然表明，連帶債務成立上之明示與法律規定之限制，法官自應受其拘束。在上開事實里，不僅當事人并無明示成立連帶債務，亦無法律規定其間成立連帶債務，法官因此無論如何并無法認定成立連帶債務。這項連帶債務成立之限制，無法對應連帶債務之理性結構，且可能因此將應成為連帶債務者評價為不真正連帶債務，亦即劣化其法律地位。立法論上似應廢除這項限制。

從以上分析可推論出，數債務是否為不真正連帶債務，關鍵點在于在其間是否存在著擔保債權實現之需求。若其間并不存在著擔保債權實現之需求，則不成立連帶債務，而始有可能成立不真正連帶債務。盡管如此，應在此間再次強調者，乃依“民法”第280條規定，連帶債務之發生，以當事人明示或法律規定為要件。較諸于德國法而言，臺灣地區“民法”上連帶債務之發生，明顯困難許多，連帶債務成立規范之適用余地，顯得欠缺彈性，而無法充分顧及，當事人并無明示且法律亦未規定成立連帶債務，但當事人間卻存在著擔保債權實現需求之情形。

（三）債務人中之一人負最終責任？

文獻上有認為，①楊立新：《論不真正連帶責任類型體系及規則》，載《當代法學》2012年第3期，第58頁；李中原：《不真正連帶債務理論的反思與更新》，載《法學研究》2011年第5期，第53頁。相反見解，參見王千維：《論可分債務、連帶債務與不真正連帶債務（下）》，載《“國立”中正大學法學集刊》2002年第8期，第46頁以下。若數債務人中之一人對其他債務人而言，應負最終或全部責任時，成立不真正連帶債務。準此而論，在上開二則德國聯邦法院判決所涉及之案例事實中，兩位承攬人彼此間并無何人負有全部責任或最終責任可言，是以應成立連帶債務；于連帶保證中，若債務人與保證人并無約定何人負有全部責任或最終責任或多少比例之責任時，則亦無人負有全部責任或最終責任，而是應平均負擔（“民法”第280條）。

“民法”第280條規定：“連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。”從這條法條但書可知，即便在連帶債務中，債務人在對內求償關系中，亦可能負有最終或全部責任。既然如此，可見以債務人中之一人對內是否負有最終或全部責任，亦無法解決系爭數債務是否為不真正連帶債務。而且采行這項區別標準，恐將造成在規范上有著擔保債權實現需求之情形，卻被評價成不真正連帶債務。債務人中之一人對其他債務人而言，負有最終責任或全部責任，不應是連帶債務與不真正連帶債務之區別標準。而且，連帶債務以當事人明示或法律規定為發生要件，其發生因此更顯得困難。在如此之脈絡底下，上開評價矛盾將更顯得尖銳。

六、結論

臺灣地區“民法”主要繼受德國民法，主要繼受德國民法法條。但從本文研究便可發現到，臺灣地區“民法”繼受德國民法時，亦可能偏離德國民法法條文義，而繼受德國學說。臺灣地區“民法”第272條第1項規定是連帶債務之成立規范，其要件與法律效果均立身在擔保債權實現之需求或必要性之脈絡之中。換句話說，數人負同一債務（數債務具有共同給付目的），出于滿足擔保債權實現之需求者，立法者只有透過數人各負全部給付之責作為要件，以及以數人負全部給付之責作為法律效果，始能滿足這項需求。立法者以如此內容之規定關系與命令關系，而且也只能以如此之方式，共同架構出連帶債務的邏輯結構。

依臺灣地區“最高法院”見解，連帶債務之明示成立，并不須當事人明示“連帶”二字，而只須明示負同一債務的數人各負“全部給付”之責。臺灣地區“最高法院”所承認之連帶債務，只有連帶保證與共同保證人之明示連帶。臺灣地區“最高法院”與通說均采取作為德國通說之共同目的觀，理解“民法”第272條第1項規定所指之“同一債務”要件。亦即縱使數人各自所負之給付義務出于不同原因，但只要均以滿足債權人給付利益為目的，亦成立連帶債務。

臺灣地區“最高法院”雖以數債務是否基于同一原因而發生，作為連帶債務與不真正連帶債務之區別基準：基于同一原因者，乃連帶債務；非基于同一原因者，乃不真正連帶債務。但其同時卻認為，在連帶保證，盡管主債務與保證債務基于不同原因而發生，但連帶保證仍是連帶債務。臺灣地區“最高法院”這兩項見解明顯前后矛盾。數債務是否基于同一原因而發生，不應是區別連帶債務與不真正連帶債務之基準。區別兩者之關鍵點，乃數債務間否存在著擔保債權實現之需求。若其間并不存在著擔保債權實現之需求，則不成立連帶債務，而始有可能成立不真正連帶債務。

即便在連帶債務中，債務人在對內求償關系中，亦可能負有最終或全部責任。既然如此，對其他債務人而言，債務人中之一人是否負有最終或全部責任，亦無法解決系爭數債務是否為不真正連帶債務。以數債務間是否存在著擔保債權實現之需求，始能妥當區別連帶債務與不真正連帶債務。倘若以數債務是否基于同一原因而發生，決定債務人中之一人是否負有最終責任，區別連帶債務與不真正連帶債務，則恐將造成在規范上有著擔保債權實現需求之情形，卻被評價成不真正連帶債務。而且，連帶債務以當事人明示或法律規定為發生要件，其發生因此更顯得困難。在如此之脈絡底下，上開評價矛盾將更顯得尖銳。保守而言，立法論上應廢除這項當事人明示與法律規定之限制，從而至少可避免前揭尖銳之評價矛盾。

（責任編輯：蘇婷）

D927.583.3

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1674-8557（2016）03-0071-11

2016-08-18

游進發（1974-），男，臺灣臺北人，臺北大學法律學系專任副教授，德國柏林自由大學法學博士。