外國法查明問題的各國實踐與典型案例——基于若干樣本的考察

張　建　

外國法查明問題的各國實踐與典型案例——基于若干樣本的考察

張建

外國法查明是理解并適用外國法的前提，因此構成國際私法理論與實踐的基礎。各國在將外國法視為事實還是法律的問題上爭執不休，但這一討論更多是在舉證責任方面而非司法認定方面。考察并比較代表性國家在查明外國法方面的具體處理，對理解其制度設計在裁判流程中的定位意義關切。歐盟與美洲國家間在查明外國法方面的區域合作取得了長足的進步，其作用不容小覷。我國在這方面的立法日益完備，但制度的運作仍然可以借鑒國際的有益經驗。

外國法查明；司法認知；法官知法；專家證人

一、外國法查明制度在學理上所面臨的基本問題

國際私法作為獨立的部門法，其形成基礎之一乃在于當一國法官所審理的民商事案件具有涉外因素時，其在一定范圍內承認外國法于本國境內具有域外效力。那么顯然，若從宏觀層面上思考，全球化時代下各國相互肯定外國法的域外效力并在個案中準確適用外國法，將會對構建國際民商事新秩序起到積極作用。但就其一般意義來看，適用外國法必須先滿足兩個前提要件：其一，必須要有適用外國法的主觀正當性，如法官受到法院地沖突規范的指引而有義務適用外國法，或當事人選擇適用外國法；其二，客觀上，法官必須要先查明該外國法對有關問題究竟如何規定，正所謂“巧婦難為無米之炊”，即便法官有意愿且有義務依外國法審判，但卻無法查明該外國法，那么適用外國法則屬于徒勞的空談闊論。關于在涉外民商事審判中涉及的外國法查明制度，學理上的探討與各國立法、司法實踐積累已經成果豐厚，但有關問題經過時代變遷，在新的語境下有了長足的發展。單就學理探討而言，針對國際私法中的外國法查明制度，通常圍繞以下幾方面展開：

首先，有必要先解決對外國法如何定性的問題，這將關系到舉證責任分配。現今仍有若干國家的法院傾向于將事實問題與法律問題剝離：法官應當知法，如果將外國法視為法律，應由法官主動查明其內容；而如果將外國法視為事實問題，則應當由當事人舉證加以證明，即提供該外國法的存在及其內容。如美國大法官斯托里（Story）所言，外國法應當像事實一樣被加以證明，這只是在證明責任的層面上將查明外國法的義務交由當事人承擔，但歸根結底外國法并不可能完全等同于事實問題，因此一旦查明了外國法的內容，對相關條款的規定如何解釋并加以適用，仍然應由法官而非陪審團定奪。①See Friedrich K. Juenger. Choice of Law and Multistate Justice,Special Edition, Transnational Publishers, 2005, p.83.

其次，需探索外國法查明的方法與途徑問題。這受到對前一個問題回答的影響，但更多體現為實現目標的手段問題。對此，各國國際私法立法與司法實踐針對外國法查明方式大體有三類規定：第一類，采用單一方法，如普通法系在將外國法定性為事實的基礎上，要求通過該外國法領域專家證人的方式加以查明外國法；第二類，采用兩種方法相互配合補充的方式，如《南斯拉夫國際沖突法》將司法協助和公證文書結合來查明外國法的內容，該法第13條規定：“法院或其他主管機關按職權確定應適用的外國法律的內容；所指定的機關可以就外國法請示聯邦主管司法業務的行政機關；訴訟當事人也可以提交有關外國法內容的公證。”再如《列支敦士登關于國際私法的立法》結合運用司法協助和專家意見組合來查明外國法，該法第4條規定：“外國法由法院查明；當事人的協助，政府提供的情況以及專家意見也可作為輔助手段。”第三類，明確提供多元化的查明途徑，允許法官選擇其中任意方法，如《奧地利國際私法》第4條規定：“外國法應由法官依職權查明。可以允許的輔助方法中有：由相關人員參加，聯邦司法部提供的資料以及專家的意見。”

再次，對于外國法的內容，如窮盡各類途徑后皆無法查明其內容，或經查明確認該國不存在相關實體立法，此時查明外國法的意圖已然落空，那么法官應如何應對外國法無法查明的困境？各國實踐也存在明顯差異：或是直接適用法院地法，或是直接以不存在請求權基礎為由駁回起訴，或是援用與原應適用的外國法相近似的法律體系，或是沿用有關法理與習慣。幾類立場分別透露出司法審判中在利益權衡與主權本位觀之間的協調，同時一味回歸法院地法也是導致“返家趨勢”乃至單邊主義復活的源頭，實在值得冷靜反思。

最后，當外國法能夠經由某種方法得以查明時，法官需在充分理解該法相關規定的基礎上加以適用。那么，如果法官對該外國法的解釋或適用出現偏差，導致裁判結果出現錯誤時，當事人能否以及如何尋求救濟？

二、各國關于外國法查明的立法與司法實踐

在世界各國對外國法查明的立法實踐方面，李雙元先生在選取了33個國家或地區的沖突法立法做了詳細比較后得出以下數據：其中23個國家或地區的立法中對外國法查明問題做了規定，有7個國家專門針對外國法的解釋作出了規定，多規定外國法的解釋依該外國法本身的解釋規則；在具體的查明方式上，有17個國家規定由法官依職權查明，當事人可以提供協助；有18個國家規定當無法查明外國法內容時，應直接適用法院地法。②李雙元著：《涉外民事關系法律適用法的制定研究》，湖南人民出版社2013年版，第133頁。不過，正所謂法律制定于過去，適用于現在，并為將來著想，單純對立法規范文本的對比分析未必能達到理解各國查明外國法實踐模式的目的，因此有必要選取代表性實例對各國做法加以綜述。

（一）德國：當事人有舉證之責但法官亦須依職權查明

依據“法官知法”（iura novit curia）的古老法律格言，德國法官不僅有義務依職權適用德國沖突規范，而且有義務依職權查明應當適用的外國法，這一傳統至今未曾改變。依據2005年《德國民事訴訟法典》第293條規定：“德國法院在查明外國法時不受當事人提供的信息的限制，法院有權依靠其他資源和發布必要的命令，即德國法官可以自由選擇查明外國法的途徑。當事人對于法官不知之法律，也有舉證之責；但法院對于其不知之法律，亦須依其職權，以其他方式查明。”司法實踐中，審理涉外案件的德國法院一般通過委任專家查明外國法。法院也可以命令當事人提供或者依靠國際條約、外交途徑查明外國法。當然，德國法官也有權直接查找和參考外國法律、判例和學術著作。對于查明的外國法的內容，德國法官可以自由裁量決定其真實性。按照德國學界主流觀點和德國法院的司法實踐，德國法院有義務真正地適用外國法，即和該外國法所屬國法院一樣地適用該外國法。

（二）法國：先區分所需查明的外國法關乎何種權利

按照法國最高法院于1997年在Driss Abbou案和1999年在Mme Elkhbizi案所闡述的立場，法國法官在外國法內容的查明方面，承擔有限的依職權查明和適用外國法的義務。①杜新麗主編：《國際私法》，中國人民大學出版社2015年版，第132頁。具體而言，當案件涉及到公民不可處分的權利或涉及國際公約中的沖突規范時，法官有義務適用外國法，并需主動查明該外國法的內容；但如果有關涉外案件所適用的沖突規范未規定在國際公約中，或案件涉及的是當事人可進行處分的權利，則只有當事人主張適用外國法時，法國法官才會適用外國法，且此時由當事人承擔查明外國法的責任。與德國相似，法國法官也可以自由選擇查明外國法的途徑，法官與當事人也可以直接參考外國法律、判例和學術著作來查明外國法的內容。對于當事人所提交的各種證據和信息的價值與真實性，法國法官有權進行評估。

在實踐中，法國法官查明外國法的主要途徑無非以下幾類：法院任命的專家；外國駐法國使領館或有關法學家提交的書面聲明；國際法信息中心所提供的咨詢意見及資料；依1968年《外國法信息有關的歐洲公約》（以下簡稱《倫敦公約》）規定的方式請求其他締約國協助；法官直接參考國外立法、判例和著述。

（三）英國：指定相關外國法領域的專家證人

在英格蘭法院看來，蘇格蘭法、北愛爾蘭法和其他國家的法律體系均為外國法，都可以視為證據予以證明。在1981年以前，外國法的證明由陪審團作出認定。但1981年《英國最高法院法案》（以下簡稱《最高法院法》）頒布后，該法規定：有必要查明適用于案件事實的任何其他國家的法時，與該外國法有關的任何證據效力問題，概由法院單獨決定，而不再交付陪審團。這方面的一項規則是，法院可以指定某外國法領域的專家為能勝任的證人，如：在某一特定法律體系之下執行業務的律師，或其他要求具備關于外國法的實務知識或實踐經驗的執業者。例如，一位羅馬天主教會的主教曾被準許證明羅馬的婚姻法，因為這方面的知識對他執行主教職務而言是不可或缺的；再如，一位前香港總督曾被法院認為能勝任證明香港的婚姻法工作；另有，來自加拿大魁北克的一名資深警官曾被準許證明魁北克省的道路交通法。②陳衛佐著：《比較國際私法》，清華大學出版社2008年版，第265頁。

（四）歐盟：司法互助的一體化努力

歐洲國家間較早在區域范圍內展開互相協助查明外國法的一體化努力，《倫敦公約》自1969年生效至今，已經有46個國家加入，其中墨西哥、哥斯達黎加、摩洛哥等非歐洲國家也已經加入了該公約，其影響力可見一斑。《倫敦公約》旨在構建一種外國法查明方面的司法協助模式，使得各締約國通過各自指定的接收機關向彼此提出請求并獲得相關外國法信息。從各國國內的實踐來看，作為原則，大多數歐盟成員國傾向于查明全部外國法的內容，不僅包括成文法規則中的硬性規定，還要知曉該外國法在其來源國如何被法院及學術界進行解釋及適用。這種全面查明外國法的目標，旨在使受理涉外案件的法院地國能夠按照與其來源國法院相同的方式來適用外國法。不過，部分國家并不以此作為通例，在追求全部查明外國法的各國中，司法實踐也是形態各異，關鍵是何種程度的查明才能被確認為這種全面查明的外國法義務已經得以履行？由于實踐中歐盟各國在此問題上的標準不一，且歐盟成員國彼此之間也存在一定的法律文化沖突與融合，以致于在這一實務問題上想達成絕對統一的標準并不現實。類似的，歐盟各國在具體查明外國法的途徑與方法上也有明顯分歧。

在將外國法視為裁判過程中法律要件的歐盟國家中，除了要求法院承擔依職權查明外國法的義務，以及信守應將“法官知法”的格言適用于非國內法的法律外，各國實踐仍然存在微妙的差異。部分國家的沖突法規定，法官需要窮盡可能使用的所有查明方法，以便獲知外國法的內容，例如愛沙尼亞的法院將會利用其所知曉或應當知曉的適用外國法的知識。依據《愛沙尼亞民事訴訟法典》第234條，當法官不知曉外國法的內容時，他們可以利用任何其他的信息來源并采取其他任何行為來查明外國法。而依據《愛沙尼亞國際私法》第4條，法官不僅有義務依職權查明外國法，還有權力要求本國司法部及外交部提供協助，或者使用專家證人；此外，根據該條款，當事人也有權提供證據證明外國法的內容，但法院在任何情況下都沒有義務必須按照當事人提供的關于外國法的意見行事，換言之，法官有權決定是否采信當事人所提供的關于外國法的資料。①Carlos Esplugues, Jose Luis lglesias, Guillermo Palao, Application of Foreign Law, Berlín: Sellier European Law Publishers, 2011, pp.48-49.

近幾年，歐盟又在著力起草《將來歐盟適用外國法規則的原則》（Principles for a Future EU Regulation on the Application of Foreign Law，以下簡稱《馬德里原則》），該原則為歐盟國家間外國法查明的問題確立了一些通行實踐：第一，國內當局應當依職權適用外國法，且為查明外國法盡最大努力；第二，鼓勵外國法查明手段的多樣性及相關當事人的協同努力；第三，將外國法調查的費用納入考慮；第四，認定外國法查明不能時需適用法院地法；第五，外國法的適用錯誤應當允許通過上訴加以救濟。不過，這份原則性的文件尚未成為有約束力的規程，其旨在為歐盟委員會制定相關條例設定可被各國共同遵行并認可的、一般性的最低標準。②蘇曉凌著：《外國法的適用：一個宏觀到微觀的考察》，中國法制出版社2015年版，第302頁。

（五）瑞士：聯邦政府專設研究所

在瑞士，瑞士聯邦政府建立了專門提供外國法信息資料的瑞士比較法研究所（Swiss Institute of Comparative Law）。該研究所擁有關于世界各國法律的豐富資源，此外，瑞士各法學院的圖書館和電子資源庫也都提供了獲取外國法信息的便利條件。這使得瑞士法院在審理涉外案件可能適用外國法時，主要通過以查明文獻資料為主的途徑獲取外國法的內容。瑞士所廣泛采取的查明外國法的方法包括：法官通過官方公報、評論、教科書等獲得外國法信息；法官獲取的或當事人提供的關于外國法的專家意見，主要是瑞士比較法研究所作出的專家意見；法院也可以通過《倫敦公約》確定的途徑來完成查明工作。其中，瑞士比較法研究所出具專家意見的方式在瑞士得到普遍采納，該研究所不僅擁有在國外接受系統法律訓練與法學教育的專家研究員，而且具備了在世界范圍內建立起的良好的法律人聯系網，以該研究所出具的專家意見或經由該研究所為中間途徑完成外國法查明工作可以避免法官自行查明而漏掉的最新外國判例或外國成文立法。

（六）荷蘭：較早使用推定的手段

荷蘭法院在處理涉外民事案件時，如果依其沖突規范應適用外國法，法院依職權須自主獲得所要適用外國法的必需知識。早在1880年，荷蘭法學家阿塞爾（T.M.C. Asser）在其名著《國際私法概要》中指出：決定爭議所適用的法律是法院的職責……如果法院對該案所適用的外國法持懷疑時，法院有權查明所適用的外國法的內容。這一觀點被荷蘭最高法院認可。③袁泉著：《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第146頁。在荷蘭，法官有義務依職權查明外國法的內容，而無須當事人舉證。基于立場考慮，當事人可以向法院提供關于外國法的證據，但即便當事人不向法庭提供證明，也并不會因此而敗訴。在方法上，荷蘭法院可使用如下方法確定外國法的內容：1.當事人提供的證據；2.官方公開出版物；3.判例法匯編；4.專家學者意見；5.官員或私人口頭陳述或書面記錄。而對于外國法的解釋，荷蘭法官有義務遵守所適用的外國法本國的解釋方法，而禁止法官杜撰外國法的內容。為了協助法官獲取其所必須適用的外國法的有關資料，荷蘭也批準了1968年《倫敦公約》，該公約最突出的特征即在于：各締約國成立專門的接收機關，賦予其提供被其他締約國詢問的有關外國法資料信息的職能。

當通過各類途徑皆無法查明外國法時，荷蘭的處理方式也頗為獨到：荷蘭法官會推定外國法與內國法內容相同而適用荷蘭法。在適用外國法錯誤的救濟問題上，荷蘭法院允許適用沖突規范錯誤時及在適用外國法錯誤時，由當事人提起上訴；但是，如果是對有關外國法的解釋出現了誤差，則禁止當事人上訴，理由在于荷蘭最高法院的設立是為了保證本國法律解釋的正確性與一致性，而外國法的解釋應由該外國法所屬國的最高法院認定。

（七）美洲國家間的合作：另一份區域合作的范本

1979年《美洲國家間外國法信息查明的公約》（Inter-American Convention on Proof of the Information on Foreign Law，以下簡稱《蒙德維的亞公約》）制定的目的在于為各成員國在取得彼此的法律證明和資料方面進行國際合作搭建平臺。公約適用的外國法范圍包括締約國各自的法律文本、生效時間、內容及適用范圍。提供證明的方法包括文件證明（包括法定文本經公證的副本），并附有他們已經生效的說明或者有關的司法判例；專家證言（包括代理人或專家對有關問題的的意見）；指定國家關于文本、生效時間、內容以及在指定問題上法律適用范圍的報告。根據公約規定，成員國送交的請求書內容應包括提出請求機關的名稱和請求事項的性質；請求證明部分的精確說明，以及為正確理解所需要的相關事實的陳述。請求國國內機關將請求書遞交給本國中央機關，再由本國中央機關轉遞被請求國的中央機關進行答復。但值得注意的是，被請求國的答復對請求國并不具有法律拘束力，不得強求請求國完全嚴格依照答復適用該外國法。同時，根據該公約，被請求國的義務僅在于提供本國法，但對答復中的法律意見不負責任。①劉來平著：《外國法的查明》，法律出版社2007年版，第111頁。

（八）美國：援用聯邦證據立法

美國法院在查明外國法的問題上比較復雜，這一方面緣于各州與聯邦的司法體制相對獨立，另一方面在于美國法官對外國法的認識存在從事實向法律轉變的漸進過程。在查明外國法的方法上，1966年《聯邦民事訴訟規則》（以下簡稱 FRCP）第 44.1條明確法官在確定外國法時有權不受可采性（admissibility）的限制，不僅可以參考包括專家證人證言、外國法翻譯本在內的一手資料，也可以充分利用教科書、雜志、法官認為適宜的外國法的復印本等二手資料。②Auther R. Miller, Federal Rule 44.1 and the Fact Approach to Determining Foreign Law: Death Knell for A Die-Hand Doctrine, 65 Mich. L. Rev.613, 1966-1967, p.657.紐約市律師協會國際商事爭議解決委員會曾經針對外國法查明做過專門調查，自FRCP第44.1條與1963年紐約州《民事程序規則》（以下簡稱CPLR4511）實施以來，美國法官在外國法查明問題上又開始面臨一些新的問題。③Committee on International Commercial Dispute Resolution Association of the Bar of the City of New York, Proof of Foreign Law after Four Decades with Rule 44.1 FRCP and CPLR 4511, www.nycbar.org/pdf/report/International_Commercial_Dispute.pdf, 2016-06-07 last visited.例如，美國法官無法主動、獨立地去針對第三世界國家的法律做研究，這是由于這類國家的成文法典和司法判例匯編并不容易獲取；盡管當事人可委托專家就外國法提供法律意見，但這種意見是否采納，取決于提供意見的專家是否具有可信賴性；盡管FRCP第53（b）允許聯邦地區法院任命特別專家就外國法發表意見，但這又會沖擊普通法系庭審實踐中的對抗制模式。簡單地講，如今美國法官在對待外國法查明的問題時，基本上從原有的事實與法律兩分法的束縛下解放出來。在FRCP改革之前，由于將外國法視為事實，法官不會主動考慮外國法問題，除非當事人向法官提出了應該適用外國法的請求，法官才會去做必要的查明和研究工作，且當事人對外國法的證明嚴格受制于證據規則。這使得當事人證明外國法的難度較大，且需耗費高昂的時間與金錢成本，即便法官能夠做出關于可適用的外國法相關規定的意見，仍然要求當事人進行舉證，并且上訴審查限定于“明顯的錯誤”（clearly erroneous），這使得聯邦地區法院適用外國法的錯誤較少受到上訴法院的獨立審查。所有這些問題都隨著FRCP的改革而有所改觀，法官有權決定外國法的查明與適用問題，而不是機械地將外國法視為事實問題只能由請求適用。與此同時，法官可自由決定是否采信當事人或法院自己委任的專家證人提供的法律意見，也可通過運用完備的外國法圖書館來了解涉案外國法信息，法官甚至可以請一位專門研究案件所涉外國法問題的教授友人單方（ex parte）討論外國法。

（九）俄羅斯：法院承擔查明外國法的主要義務

2002年《俄羅斯聯邦民法典》第1191條專條規定了外國法查明的問題，該條規定：“1. 在適用外國法規范時，法院根據這些法律規范在頒布國家國內的官方解釋、適用實踐和理論主張，查明該外國法規范的內容。2. 為查明外國法規范的內容，法院可以按照規定程序請求俄羅斯聯邦司法部及其他主管機關或者俄羅斯聯邦境內外的組織提供協助和解釋，或者吸收專家參與。當事人可以提供作為其請求或者抗辯之根據的確認外國法規范內容的文件，也可以通過其他方式協助法院查明該規范的內容。涉及當事人雙方從事經營活動而引起的請求時，可由法院責成當事人提供外國法規范內容的證明。3.在采取本條措施后仍不能于合理期限內查明外國法規范內容的，適用俄羅斯法。”①鄒龍妹著：《俄羅斯國際私法研究》，知識產權出版社2008年版，第115頁。由該條可知，俄羅斯主要將外國法視為法律由法官查明，當事人的輔助只是法院實現這一義務的途徑之一，但當事人并非查明外國法的義務主體。當然，在實踐中，還涉及到俄羅斯與有關國家通過司法協助條約完成外國法查明工作的方式，如1992年《中國與俄羅斯關于民事和刑事的司法互助條約》第28條即規定：“雙方可以提出對獲取彼此生效或者不生效的立法和法庭實踐信息的請求。”

三、代表性國家關于外國法查明的典型例證

通常，對于無任何涉外因素的純粹國內案件，由于其僅與一個國家的法律體系存在聯系，因此要求法院或仲裁庭直接適用其最為熟悉的國內法即可。但對于涉外案件而言，法律適用的問題顯然復雜得多。例如，當合同的當事人雙方明示選擇了由某外國法支配其合同關系時，顯然該外國法應予適用，這種情況相對簡單，因為當事人往往更傾向于選擇其彼此均熟悉的某外國法律，因此即使不存在專家證人，當事人自身亦足以提供相關立法或判例法規則的文本，以確定該外國法的內容。但在更多的涉外案件中，法院之所以需適用外國法，并非起因于當事人的選法行為，而是基于法院地法當中具有強制性效力的國內沖突規范的指引，除非該外國法的適用因為有違法院地公共秩序而被排除，否則法官即有義務遵循強制性沖突規范的指引來確定審理案件的準據法。例如，在瑞士法院審理離婚或別居案件時，通常應遵循《瑞士民法典》中涉及婚姻及夫妻關系的實體法條款；但是，1987年《瑞士國際私法典》第61條卻規定：如果配偶雙方具有相同的外國國籍，而僅有一方在瑞士有住所時，應適用其共同的本國法來確定離婚問題。換言之，即便當事人未曾援引適用外國法，瑞士法官仍有義務依職權主動適用外國法。當然，國內外現已有部分主張試圖就對沖突規范的適用性進行分類，區分強制適用的沖突規范與非強制適用的沖突規范，強制性的沖突規范是指針對人的身份地位、法律能力及其他不可隨意處分的、不可轉讓的權利而做出的規定；非強制性的沖突規范則多指針對人的財產權利或其他可以自由處分的權利事項作出的規定。在后一類沖突規范的情況下，即使是涉外案件，法官仍然原則上適用法院地法解決爭議，除非當事人提出了應適用沖突法的主張。①Shaheeza Lalanip, Establishing The Content Of Foreign Law: a Comparative Study, Maastricht Journal, Vol.20, No.1, 2013, pp.76-77.

（一）法國

在1994年Demart Pro Arte案中，下級法院經沖突規范指引確定應適用西班牙法，但并未做任何查明外國法的努力，法國最高法院認為下級法院在確認了外國法的適用后未予以查明的做法違反法國國際私法的相關規則。此后，最高法院在2003年所審理的民事案件判決中強調：確定案件適用外國法的法國法官應負責通過任何方式，在需要時親自調查，以確保外國法適用于爭訟問題。2005年法國最高法院第一民事庭與商事庭在同一天作出了在外國法查明問題上立場相同的判決，進而確立了這樣一種新規則：法國法官確認一項外國法的適用，就必須查明該項外國法的內容，要么依職權，要么依援引該外國法律的當事人的請求。法官可以在當事人的協助下進行外國法的查明工作，在必要時也可以親自查明，法官應當根據該外國實體法對爭議的問題作出決定。不過，這種新規則在某種程度上也是對既有規則的重申，即法官一旦確定應適用外國法，即應當主動負擔查明外國法之義務。②Civ.1, 28 juin 2005 et Com., 28 juin 2005, Rev. Crit. DIP 2005, 轉引自肖芳著：《論外國法的查明：中國法視角下的比較法研究》，北京大學出版社2010年版，第61頁。

（二）德國

德國法院1977年所審理的BGHZ69,387案中，非婚生子的父親曾經對該非婚生子進行過不充分的準正，后該非婚生子的生父母結婚，法院需要判斷，非婚生子的生父母結婚這一事實能否使得之前并不充分的準正合法化。最終法院查明的結果是，作為準據法的突尼斯法對該情況無具體規定。德國法院在本案裁判中認為，外國法無法查明或所查明的外國法無相關規定時，駁回訴訟請求不應當成為一般性的處理方法。理由在于，按德國法，調查外國法之義務并不存在于當事人身上，而是由法官承擔，因此無法查明并不當然導致法官拒絕審判，而應當依法學方法論完成漏洞填補工作。③Sofie Geeroms, Foreign Law in Civil Litigation: A Comparative and Functional Analysis, Oxford University Press, 2004, p.450.

（三）澳大利亞

澳大利亞的國際私法盡管是在英美沖突法基礎上發展而來，但又頗具特性。在外國法查明的問題上，澳大利亞法官并不給予司法認知，如在1909年Saxby v. Fulton案④Saxby v. Fulton(1990) 2KB 208.中，布雷法官將賭博在摩納哥為合法這一外國法規定作為司法認知對待未要求當事人舉證，卻被理論界斥責為“既無合法理由也未獲證實的異端主張”。不過，當事人對外國法的查明義務也受到“推定”制度的限制，如果曾經作為英國殖民地國家之公民是適用英國法的移民，在沒有相反證明的情況下，法院可以推定英國普通法繼續適用于該國，不過這種推定與其他普通法國家的推定制度不盡一致。此外，澳大利亞聯邦《州和地區法律與記錄承認法》要求所有澳大利亞法院對其他州的成文法以及澳大利亞內部和外部地區的立法予以司法認知。法院對這種無需證明的法律都推定適用法院地法，除非應予適用的外州法與法院地法不一致。⑤董麗萍著：《澳大利亞國際私法研究》，法律出版社1999年版，第139頁。

（四）加拿大

與澳大利亞頗為相似，加拿大的法官也不會主動對案件中所需適用的外國法進行司法認知，除非成文法明確要求如此。①劉仁山著：《加拿大國際私法研究》，法律出版社2001年版，第154頁。例如1965年加拿大《薩斯喀徹溫省（Saskatchewan）證據法》第80條第3款第2項即要求法官有權對應予適用的外國法和外省法進行司法認知，其可以援引任何與域外成文法有關的著述、報告、案例等材料，也可在認為適當且必要時要求證人宣誓作證。在魁北克法院審理的Canadian National Steamships Co. Ltd. v Watson案中，主審法官指出：如果當事人請求適用并且證明其內容，則不列顛哥倫比亞省關于過失的法律應當適用。但由于當事人未提出請求，因此本案的審理與Logan v. Lee案不同，魁北克省的法官只有在當事人請求并舉證證明的情況下才應當遵循外省的有關規則。否則，法官自發（suo motu）對外國法或外省法進行司法認知將對另一方當事人極其不公平。在1961年The Upper Ottawa Improvement Co. et al. v The Hydro Electric Power Commission of Ontario案中，最高法院的盧克法官持如下意見：根據安大略省的法律與根據魁北克省的法律，原告的權利是否有所不同，這一點不甚明確，原因在于最高法院的案件系從上訴法院上訴而來，但就這一問題當事人之間從未在下級法院進行過爭辯，因此適用何種法律以及查明相關法律內容的事宜最高院將不予主動認知，而應當視為當事人已經放棄了依據外省法律提出訴辯的程序權利。②J-G Castel, Proof of Foreign Law, The University of Toronto Law Journal, Vol. 22, No. 1 (1972), p.34.

（五）美國不同州的法院查明外國法的典例

在Waller訴Tidewater石油公司案③Tiderwater Oil Co. V. Waller, 302 F.2nd 638(10th Cir. 1962).中，原告系美國斯巴達制造公司的一名雇員，被雇主勞務派遣至土耳其專門從事對某管道公司所屬的拖車住房的修理工作，在土耳其期間，原告還要代表其雇主為被告的拖車住房從事類似的修理工作。被告所在的石油鉆井現場位于孤島，而原告恰恰在被飛機運往工作場地的途中因意外墜落而受傷，原告返回美國后在俄克拉荷馬州地的聯邦地區法院針對被告提起了侵權賠償訴訟。被告在答辯中稱，其認可原告受雇于俄克拉荷馬州的雇主并且在土耳其為自己工作的事實，認可原被告雙方的權利義務關系應當受土耳其法律支配，但卻否認應當適用原告所主張的控訴過失（allegation of negligence）及事實自證（res ipsa loquitur）原則（注：皆為英美法所特有的過失推定責任的特殊形態）。被告提出：原告的訴訟請求或訴權要么受《土耳其共和國工人賠償法》調整，要么受俄克拉荷馬州的法律調整，而根據二者任何一種，被告都僅對原告的補償利益負有責任，因此法院不應當受理原告超出此種利益補償之外的其他訴訟請求。在審理過程中，原被告雙方都未提供關于本案應予適用的土耳其法律的內容，而法院在審理中則默認存在一種事實上的前提，即土耳其的侵權法允許主張與俄克拉荷馬州法律同樣的索賠。那么本案的關鍵爭點就在于，依照原告所主張適用的損害發生地的法律，即土耳其法律，原告是否有權主張補償利益以外的索賠請求？盡管雙方當事人都同意適用土耳其法，但由于俄克拉荷馬州的法院將土耳其的法律視為事實問題，因此法院無權進行司法認知。但法院認為：既然原告基于土耳其法主張其權利，其便負有證明該外國法內容的舉證責任，否則將承受無法說服法官的不利訴訟后果。

不過，在美國聯邦最高法院大法官霍姆斯審理的另一起案件中，法官的意見顯然與此完全相反。該案中，霍姆斯大法官推翻了下級法院作出的準予原告主張的索賠判決，并主張：美國聯邦法院不得在無證據的情形下推斷古巴的法律與法院地的法律是相同的。判決書意見中明確：古巴的法律建立在西班牙法律體系基礎之上，因此并不存在古巴法律與普通法近似或相同的類似推論。④Otto C. Sommerich and Benjamin Busch, Expert Witness and the Proof of Foreign Law, Cornell L. Rev. Vol.38, No.2, 1953, p.141.

（六）英國法院查明外國法的典例

在Bristow訴Sequeville案中，需要查明的是施行于科隆（當時隸屬于普魯士）的法律。一位證人被英格蘭法院傳喚。他聲稱自己是法律家和普魯士駐英格蘭領事的法律顧問，因在萊比錫大學學過法律而從專業學習中得知：當時科隆施行的是《拿破侖法典》。然而，他被認為是不能勝任的證人，奧爾德森稱：“如果一個在薩克森學過法律，但從未在普魯士從事過法律實務的人能夠作為勝任證明普魯士法的專家證人，那么為什么一個閱讀了有關中國法的法國人不可以證明中國法為何物呢？”因此，以專家證人身份作證來確認外國法的內容，需以該證人在該外國法所屬國有過法律執業經歷為前提，否則不得通過此種方式查明外國法。①陳衛佐著：《比較國際私法》，清華大學出版社2008年版，第265頁。

傳統上，英國法庭審理涉外案件時如果當事人未就案件所涉及的外國法加以證實，法院通常會推定外國法的內容與英國一致，并以此為根據適用英國法。但在2003年Shake v. Monhanmmer Al-Bedrawi案②4(C.A. 2002)[2003] Ch.350，轉引自蘇曉凌著：《外國法的適用：一個宏觀到微觀的考察》，中國法制出版社2015年版，第185頁。之后，法官對該問題的態度出現了轉折。上訴法院明確指出，在確定外國法無法證明的情況下，直接適用作為法院地法的英國法。在本案中，案件準據法為美國賓夕法尼亞州法，但訴訟中沒有證據證明該準據法。一審法院按傳統方式推定賓州法律與英國法一致而適用英國法。一審裁判后，當事人針對賓州法與英國法一致的推論提起上訴。上訴審法院認為案件爭點在于，沒有證據時是否應推斷準據法與英國法相同，對此，上訴法院認為，這種推論容易引發質疑，應該直接將英國法作為準據法予以適用。最終，由于英國成文法與判例法皆無相關具體規定，法院適用了作為英國法一部分的普通法原則和一般承認的公司法原則。

四、結語

外國法查明問題是各國在涉外民商事司法審判中無法回避的現實困局，各國實務工作者與理論家在探索查明外國法方式方法的過程中巧妙運用各種智慧。但縱覽各國實踐模式與典型例證，歸根結底，準確定性外國法在裁判流程中的邏輯順位將直接關系到承擔查明義務主體的厘定。回歸中國視角，我國對該問題的立法與實踐經歷了從無到有、由粗放到精細的過程。1988年，最高人民法院發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條就法官查明外國法可以采取的途徑做了初步規范；2005年，我國最高人民法院發布《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》（法發[2005]26號）第51條首次明確了可以通過互聯網來查明外國法，2010年《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第10條對查明義務主體根據當事人是否進行法律選擇做了進一步區分；2012年最高人民法院發布《關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第18條又專門針對所查明的外國法的理解與適用進行了特別規定。本文所做的比較考察，使得各國查明外國法的具體模式一覽無余，同時，也對我國提供了可資借鑒的思路：其一，從歐盟等區域一體化組織的探索來看，我國可以考慮盡可能通過締結多邊或區域性或雙邊司法協助的方式開展外國法查明方面的跨國、跨地區合作；其二，考慮到相當一部分國家將外國法查明的義務承擔與證據法規范、推定等手段相耦合，不難發現，區分查明義務與履行義務的手段這兩個問題有助于為法官提供多元化的方案；其三，從典型案例的考察與當事人程序權利救濟的角度出發，在外國法無從查明時，并不必然導致案件只能援用法院地法，還存在推定、漏洞填補等關聯制度設計。總之，妥為查明外國法并正視這一問題的實踐后果，對構建良性、健康的涉外民商事司法審判環境，滿足國際民商事秩序構建的需要，將產生頗為深遠的影響。

（責任編輯：劉冰）

D915.2；D997

A

1674-8557（2016）03-0090-09

2016-06-11

本文系北京仲裁委員會2015年科研基金項目《國際商事仲裁證據規則的制定與適用問題研究》（項目編號：201510）的階段性研究成果。

張建（1991- ），男，內蒙古赤峰人，中國政法大學國際法學院國際私法專業2015級博士研究生。