從“權利”角度淺議憲法與民法之關系

張帆

（淮北師范大學政法學院，安徽淮北235000）

從“權利”角度淺議憲法與民法之關系

張帆

（淮北師范大學政法學院，安徽淮北235000）

憲法和民法的關系一直以來都是學術界探討的熱門話題，憲法的根本法地位以及民法所反映的憲法精神等眾多理論學說無一不是在敘說憲法和民法的“同”與“不同”之處。同時隨著民法典編纂在即，依法治國理論又上升到國家戰略發展核心的高度，因此理性的分析理清憲法和民法的關系問題在當下顯得尤為重要。

憲法權利；民法權利；第三人效力理論；一般人格權

一、憲法權利與民法權利的產生

這一問題的論述應當從權利的產生開始，到憲法與民法的產生，再到憲法權利與民法權利的產生，但若從權利的產生依次論述，有偏題之嫌，難以把握，同時“權利”又是個很宏大的詞匯，所以憲法權利與民法權利的產生，首先須對“產生”一詞進行限制。“產生”可以是多方面、多維度的,如方法上、原因上、價值上的產生等等。本文出于清晰闡明理論問題的目的，因而將“產生”限定于時間與概念角度:即在歷史發展中,首先明確憲法權利與民法權利的關系。

（一）權利與權利概念的產生

首先我們需要明確，權利與權利概念的產生是完全不能等同的，以我們國家為例，權利概念在清末民初從西方流入中國，由我國學者加以強調提出，逐漸為人們所熟知，但是并不能夠認為，在中國引入權利概念前的幾千年歷史中，中國人一直生活在無“權利”的社會中，其實封建社會的中國也有自己的“權利”，舉個很簡單的例子，與人們生活息息相關的財產權不就是一項最基本的權利嗎？只不過其并沒有明確表述出來罷了。可見，作為社會事實，權利在商品經濟難以發展的中國古代仍然是存在的，但是在當時的社會中，雖然有權利事實，卻沒有權利觀念，這也是不爭的事實。據此有學者提出了一種“習慣權利”論斷，其認為自我化的主張只能憑借自己的力量加以保護，過于強大的主觀性說明主觀權利仍需完善，而隨著自我閱歷的不斷豐富，當開始承認他人的主觀權利時，此時會形成一種習慣的權利，這種“習慣的權利”才算是真正的較為完善的權利。[1]筆者十分贊同此觀點，權利的形成是一個過程，雖然主觀上的權利形成很早，但實際上權利發展的過程卻十分緩慢，而權利的實體化概念更是在國家真正形成以后，人們對習慣價值意識開始予以肯定，才逐漸確定下來的。

（二）憲法權利與民法權利的產生

其實這個問題也很復雜。具體分析，首先，我們先從外在形式上看憲法權利和民法權利的產生，如果僅從民法的外在表現形式來追溯民法的起源，那么早在歐洲古羅馬時期其就已經登上了歷史的舞臺。在古代中國，雖然十分注重刑罰，且民刑不分，但是在中國古代的律例中也并不難找尋“民法”的身影。而隨著社會的不斷進步與發展，社會與國家開始分離，緊接著形式意義上民法的出現，形式意義上的憲法也孕育而生。形式意義上憲法的出現奠定了國家統治基礎，立憲國家隨之產生。由此可見形式上的憲法權利的產生是要晚于形式意義上民法權利產生的。

其次，從實質角度來看，正如有學者所說：評價一國是否有獨立之民法文化，不宜采用成文法典作為標準。[2]（P34-43）因此僅從形式上來看民法的產生會顯得并不客觀。縱觀世界民法產生的歷史，遠在公元前18世紀古巴比倫制定的《漢謨拉比法典》中，就記載了大量關于調整民事關系的條文。其實再往前追溯，當社會形成，人類開始交換的時候，民事關系其實就已經開始存在，相應的民事權利就已經開始“萌芽”。而實質意義上的憲法權利產生則應當追溯至古希臘時期，但是數百年前的啟蒙思想家對古希臘“人權”思想的繼承才真正的醞釀出了近現代為人們所普遍認可的憲法權利。而此時的憲法權利則與三權分立，主權在民等資產階級民主理念有著千絲萬縷的聯系。

二、憲法權利與民法權利的對立

上世紀90年代，在我國以徐國棟教授為代表的民法學派，提出了一種“民法帝國主義”理論。其認為市民社會的發展，致使國家產生，從而使國家與社會成為了兩條并列的發展“軌跡”。[3]（P3-5）憲法也是因此孕育而生，所以憲法也應當從市民社會的調節中抽離出去，也就是說憲法調整國家政治關系，而市民社會領域相應的法律關系的則仍交由民法來調整。這種學術觀點顯然打破了憲法作為國家根本大法的傳統理論地位，在學術界引起了爭論，直到20世紀末期“齊玉苓案”的出現。“齊玉苓案”在社會上引起了極高的關注度，但是受到法學界關注的根本原因是其援引憲法作為此案件的判案依據，由此一批民法學者和憲法學者開始了激烈的探討。其中民法學者主要認為民法權利與憲法權利不能混為一談，不能把憲法中的基本權利“強加”到民事關系中，而憲法學者則主要認為“齊玉苓案”開創了中國司法審判的先河，憲法司法化代表著中國法治進程的又一重大進步，直到2008年最高人民法院廢止了“齊玉苓案”的相關批復，這一探討才暫告一段落，而此時徐國棟教授的“民法帝國主義”理論已成為了民法學界的一種主流看法。但是進入21世紀以來，針對徐國棟教授的學術觀點，憲法學界提出了極大的質疑，憲法學者童之偉教授就曾撰文批判這種理論思想，認為此種理論并沒有充分認識到民法之根本所在，從某種程度上拋棄了民法與憲法的共性。[4]（P160-162）兩派學者不斷地爭論，各執一詞，但究竟憲法權利和民法權利的對立點在哪呢，下面筆者對兩種立憲理論進行分析，也許可以揣測出一二。

（一）資產階級立憲主義理論分析

在此理論前提下，有一個問題一定要首先提出來，即國家與社會的關系。正如前文所分析，西方私權社會的不斷發展產生了國家，但國家與社會調整的客觀領域卻并不相同，國家從市民社會領域出現以后便“獨立”了出來，其逐漸成為了公法的基礎，成為了公共權力的承擔者，而與之相對應市民社會仍是是調整民法關系的基礎所在，是私權利的承擔者。德國學者卡爾?施密特認為，市民社會與政治國家之間的關系主要表現為:個體是絕對價值的承擔者,在私人領域守護著這種價值,因而個人自由原則上不受限制；國家只是一種手段,因而是相對的、派生的,一切國家權力都要受到制約,個人可以對它進行監督。[5]這種理論就是說明憲法權利和民法權利“完全”沒有關系，即從“根”上否定二者之間的關系，兩者分別隸屬與完全不同的權利系統。這一學說也是以徐國棟為代表的民法學者的理論來源所在，其所主張憲法權利與民法權利的“并行”模式，極大的繼承了資產階級立憲主義理論模式，主張私法不應受到公法過多的干預。近代以來，這種完全“對抗”的模式逐漸發生了變化，但是其根本并沒有發生變化，也就是說在資產階級立憲主義理論模式的背景下，國家基本權利（憲法權利）與民法權利分屬國家與市民社會這一基本理論架構并未改變。

（二）社會主義國家立憲理論分析

資本主義國家有憲法，社會主義國家也有憲法這并不矛盾，憲法的產生來源在資本主義國家和社會主義國家也并沒有很大的分歧。社會主義國家也承認社會與國家的二元說以及憲法的起源，但是社會主義國家關于憲法的理論定性卻和資本主義國家有著很大的不同。馬克思主義理論語境下的蘇聯憲法模式認為，社會生產力的不斷發展未來必然會出現“大同”社會，且共產主義生產資料的公有制從根本上否定了資產階級立憲模式下國家與社會的對立關系，因為當“公”與“私”融為了一體，社會就不再有“公”，“私”之分。當然憲法和民法所分別調整的社會關系也就是不再是政治國家和市民社會，而是共同調整一種“新”的領域。

社會主義國家對資產階級立憲模式的否定，提出了自己的憲法理論學說，但其又提出憲法是國家的“根本”法，這就很容易誤導人們，此處若是提倡憲法為國家的“根本”法，那不就與前文所闡述的社會主義憲法模式理論產生了沖突嗎？其實并不然，正如前文所提在社會主義國家的立憲模式是沒有“公”與“私”之分的，就相當于政治國家與市民社會在資產階級立憲主義理論模式下的“楚河漢界”給填平抹去了，因此憲法與民法的權利范圍理應都有所擴大。但由于民法受法律部門的規范限制，民法的權利范圍難以實現真正意義上的“擴大”，而憲法的權利范圍就不僅在國家公法范疇，由于沒有了所謂的“公”與“私”之分，其權利主體就會擴大到社會，個人領域。

三、憲法權利與民法權利的理論聯系

（一）第三人效力理論

第三人效力理論是在憲法研究中經常提到一種基礎理論，其一般又分為兩類。其一為直接效力說，顧名思義直接效力說強調“直接”兩字，“直接效力說”理論中的民事關系調整法院可以直接依據憲法所規定基本權利條款進行判決，這也就打破了前文所提到的資產階級立憲主義理論下的憲法權利和民法權利的“并列”模式，憲法也就成為了名符其實的“根本法”。其較為典型的案例為20世紀中后期，聯邦德國法院裁判的“單身條款案”。[6]（P450）

其二為間接效力說，其實“間接效力說”提出的原因就是因為眾多法學學者對“直接效力說”適用的“不滿”，其中德國法學家杜立西就曾提出過，憲法的基本權利不是為某個人或者某類人提出，其提出的對象應該是國家，但那并不是說憲法權利與民法權利在此學說下是沒有關系的，而是把憲法權利化作“理論精神”從而存在于民法的權利條款中。[7]（P65-66）其最為典型的案例為20世紀50年代轟動一時的“德國呂特案”。

（二）一般人格權理論

這一理論這兩年在我們國家也引起了廣泛的爭論，其實也就是民法中人格權立法模式的確立。仔細觀察我們會發現其實在憲法權利和民事權利之間互動模式最顯著、最突出的就是人格權。人格權由民事主體所享有，由民事法律規范所認可，但是人格權又具有憲法基本權利的性質，因此人格權在民法上的立法就出現了問題，尤其民法典制定在即，這一問題的研究顯得尤為重要。縱觀世界法治發展的進程，不難發現人格權的產生與發展與一個國家法治建設的進程有著十分緊密的關系，而與人格權聯系最為緊密的法律就當為憲法和民法。

人格權產生的時間難以追溯，但人格權的保障卻是隨著時代的進步而不斷完善的。筆者認為人格權的發展史應當以“一般人格權理論”的提出作為一個分水嶺。在第二次世界大戰以前歐洲的主要法律文獻關于人格權的規定都是不同的，《法國民法典》中用民事權利取代人格權，其實這與之后產生的“一般人格權”是有共通之處的，但其并沒有規定具體人格權。筆者認為這是由于《法國民法典》中的民事權利已經細化到了公法與私法領域，在此處加以“回避”也是其立法技術高超的一種體現；《德國民法典》也沒有關于“一般人格權”的具體表述，但是在《德國民法典》中存在著對具體人格權的保護，其中姓名權就明文規定在了《德國民法典》之中。但是二戰結束以后，鑒于德國在戰爭期間對人格尊嚴的踐踏，德國乃至世界法學界都希望德國在立法上加大對人權的保護，不過德國的立法傳統一般并不存在較為模糊的條文表述，這就與“人格權”立法產生了矛盾。如何更好地解決這一問題，“一般人格權理論”便在此時產生了，但德國立法者并沒有把“一般人格權”作為一條普通的權利條款，而是將其作為一項法律原則納入到法律領域。但相應的問題也隨之出現，鑒于“一般人格權”并沒有具體的范圍與界限，“一般人格權”的應用就需要充分運用法官的智慧，當然這也就增加了法官解決問題的難度。

人格權在我們國家的討論，主要是因為民法典的編纂過程中，如何把握憲法權利和民法權利的關系問題，這也是我國民法典編纂遇到的較為棘手的問題之一。

我們國家的多數學者主張納入到民法典中的人格權的理論性質是應當具有憲法權利意味的，但學界爭論的焦點也就在此。有學者不贊同“納入到民法典中的人格權”的性質兼具民法權利和憲法權利雙重屬性，其認為這種觀點是一種“四不像”理論，人格權應當非“公”即“私”，要么代表著市民社會的私權性質，要么應當代表著國家權利的公權性質。但這種性質上的討論其實并不影響我們國家把人格權納入到民法典的框架中之中。正如上文所議，這是大勢所趨，沒有什么疑問，但是關于其性質理解上的分歧也必然會對民法典的編纂造型一定影響。不過筆者認為這種影響應當主要存在于立法技術方面以及立法所所追尋的“精神”領域，正如關于我們國家關于民法典中人格權是否獨立成編的討論，有的學者認為民法典中人格權獨立成編能夠體現出一種人文情懷。[8]（P19-23）

[1]周永坤.法理學——全球視野[M].第三版.北京:法律出版，2010.

[2]劉云生.中西民法精神比較論綱——兼論民法史學方法論構建[J].法律科學，2007，（3）.

[3]徐國棟.市民社會與市民法——民法的調整對象研究[J].法學研究，1994，（4）.

[4]童之偉.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析[J].中國法學，2006，（6）.

[5][德]卡爾·施密特.憲法學說[M].劉鋒譯.上海:上海人民出版社，2005.

[6]張千帆.西方憲政體系[M].北京:中國政法大學出版社，2001.

[7]張紅.基本權利與私法[M].北京:法律出版社，2010.

[8]王利明.再論人格權的獨立成編[J].法商研究，2012，（1）.