國際投資自由化的法理要義與締約實踐

張　建

(中國政法大學國際法學院，北京100088)

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國際投資自由化的法理要義與締約實踐

張建

(中國政法大學國際法學院，北京100088)

國際投資自由化是當代全球范圍內資本跨境自由流通的趨勢所在。就概念要素來看，投資自由化與貿易自由化、投資便利化不盡一致。在二戰后國際經貿格局秩序演變的背景下，投資自由化與國際投資法制透露出開放——限制——自由化——有限制的自由化的轉變軌跡。投資自由化規則的落實需充分結合國際投資條約的締結實踐，其中既涵蓋雙邊投資協定的制度設計，又需考慮貿易規則項下取締影響貿易自由化的投資措施。我國對外締結的雙邊投資協定經歷了轉型，但是否全盤無所保留地接受國際仲裁管轄權，尚需反思。

投資自由化；雙邊投資協定；外資準入；卡爾沃主義

一、國際投資自由化的法定涵義

20世紀中后期蓬勃發展的信息技術革命與跨國公司在全球范圍內的擴張，使得資本、信息、技術等生產要素打破國界限制，實現在全球范圍內的自由流動與優化配置。與此同時，全球經濟一體化對國際直接投資自由化提出了更高的要求，且這種要求正逐步通過締結或修訂國際投資條約的方式凸顯出來，使得國際投資規則愈發趨于自由化。聯合國貿發會(UNCTAD)對國際投資自由化的解釋集中在以下三方面：其一，減輕或消除可能導致市場扭曲的措施，例如市場準入或經營、歧視性的補貼或優惠政策；其二，加強東道國授予外國投資者的特定待遇，例如國民待遇、最惠國待遇、公正公平待遇；其三，加強保障市場正常運作的監督機制，如競爭規則、信息披露、審慎管理等。[1]就概念框架而言，投資自由化既不同于以創造更有利的投資環境為己任的FDI便利化政策，也無法與單純降低貿易壁壘而較少考慮進入“門檻”準入后進一步舉措的貿易自由化相等同。就其現象背后的本質而言，投資自由化的要求緣于市場經濟體制向縱深發展的應有之義：當全球化使世界融為統一市場時，各國經濟皆無法脫離國際社會的本位而孤立運作，因此對共同的競爭與發展規則提出了需求；為了確保各國的市場主體皆平等地享有企業自由，各國政府也不得不對其國內政策實現轉型，并促成從以管理制約為目標向以經濟自由化為目標調整。從這個視角思考，國際投資自由化在一定程度上是現代意義上融合發展中與發達國家要求的共同愿景，但側重有別。

基于此，本文將著重從投資自由化的過去、現狀、未來進行探討。其中，國際投資自由化形成與演變的歷史更多地體現在國際經濟貿易秩序整體的語義環境下，因此本文第二部分將就國際格局演進的線索加以綜述；而投資自由化規則的現狀及可預期的未來，則更多體現在“國際法治”的文本基礎及法律實踐中，因而本文第三部分從國際投資條約與協定的締結實踐進行切入更符合慣常的邏輯思維；最后，在就國際實踐加以整合梳理的前提下，需要反思投資自由化規則給我國對外簽訂投資協定的啟示，尤其是我國需在多大程度上接受國際投資爭端解決機制，將不可避免影響到國際規則制定后的解釋權歸屬。

二、國際投資自由化的歷史演進

(一)后殖民時期初期的經濟主權觀

前文已略述國際投資自由化規則的法理要義，那么接下來，需以來龍去脈的方式觀其發端及演變。就國際投資法的歷史分期而言，投資自由化何以產生？又何以可能？為了充分了解二戰后國際投資法制的發展進程，不得不從國際經貿秩序格局出發來探討促使其此起彼伏的內在循環規律。20世紀50年代，殖民主義時代的終結將民族主義從桎梏中解放出來，獲得獨立的新興國家逐步凝聚成第三世界陣營，這類國家在經濟方面面臨雙重使命：既要徹底擺脫并清除前殖民時期宗主國對本國的經濟主導，又亟待重建國際經濟社會秩序，使得本國經濟從戰后狀態盡快復蘇并邁入世界市場。資金匱乏、財力不支的現狀迫使新興國家不得不借助吸引外資的手段來帶動國內經濟復興。緊接著，在冷戰時期，面臨美蘇爭霸的緊張局勢，更多的新興國家采取“不結盟運動”，并發揮其在聯合國大會的數量優勢將政治壓力有效轉化為經濟自主。1962年與1974年，聯合國大會分別通過了《關于國家對自然資源的永久主權宣言》與《建立國際經濟新秩序宣言》，凸顯了國家主權原則在經貿領域的重要性，據此，每個國家有權按其法律并依照其國家目標和優先次序，對在其國家管轄范圍內的外國投資加以管理和行使權力，且任何國家不得被迫給予外國投資以優惠待遇，各國有權本國管轄范圍內的跨國公司，并可在適當補償的基礎上根據國家目的將外國財產收歸國有、征收或轉移等。

(二)二十世紀末期投資自由化規則的初創

直至20世紀末，發展中國家通過集體行動對國際投資法的轉型施加了重要影響。不過，伴隨石油美元大量出借，隨之而來的是發展中國家主權財務虧空，而發達國家所不時遭遇的經濟蕭條又使得這些發展中國家得不到切實有效的援助。值此之際，理論界所提出的自由市場經濟，以及美國前總統里根與英國前首相撒切爾夫人對外國投資制度自由化的推動起了作用。同時，新加坡、中國香港等地區對外國投資的開放態度，以及中國大陸自20世紀80年代以來的對外開放政策取得了矚目的成績，使得其他的發展中國家也都采取了類似的自由化舉措。1991年，蘇聯的解體又使得更多的國家致力于發展自由市場經濟。不過，發展中國家在競逐吸引外資的過程中，原本用以維系國際經濟新秩序的第三世界國家間的內在聚合了卻受到了挑戰。與此同時，對國際貨幣基金組織(IMF)以及世界銀行的有力推崇也給發展中國家放開其外資制度施加了進一步壓力。新自由主義經濟理論開始占據上風，理論學家多主張市場將會公平合理地將資源在不同經濟領域加以配置；相應地，在國際層面，國際經濟資源的自由化配置成為占主導地位的呼聲。在這種理念引導下，愈來愈多的發展中國家開始與發達國家簽訂了關于投資保護與確保本國外資政策自由化的雙邊投資協定；還有些區域性條約及行業性條約也秉持了自由化的理念，典型如《北美自由貿易協定》(NAFTA)、《能源憲章條約》(ECT)；此外，世界貿易組織(WTO)開始確立起所聲稱的自由化目標不僅限于貿易措施，還涉及影響到貿易的投資措施也要實現自由化。[2]可以說，國際投資法領域開始融入越來越多的新元素，而其背后推力則取決于經濟自由主義取得了20世紀末的勝利，這種勝利直接體現在大量涌現的雙邊投資協定(BIT)中的具體條款中，這些條款為國際仲裁庭設定了管轄權，只需外國投資者單方請求，國際仲裁庭即可予以受理。實踐中，自AAPL訴斯里蘭卡案之后，BIT中這種以投資者單邊請求仲裁的爭端解決條款首次獲得仲裁庭承認，基于投資條約的仲裁案件出現了實質性的增加。作為投資條約與投資仲裁案件劇增的并發后果，投資東道國的政府管制權收到了極大的限制，原因在于可賠償的征收的概念開始擴張至間接征收。

(三)投資東道國對非經濟因素的考量期

21世紀伊始，亞洲與拉丁美洲連續性的經濟危機迫使在當地的外國投資突然撤離，這使得投資東道國反思并重新評估外國資金與投資的流動是否能夠足以構成拯救東道國經濟的靈丹妙藥。經濟合作與發展組織(OECD)曾在1995年嘗試起草一份多邊投資協定(MAI)，不過，作為OECD成員國的發達國家卻否認了該協定草案的外資保護原則，同時，草案也遭到環保者與人權倡議者的強烈質疑，原因在于草案文本過于關注外資的促進與保護，卻忽視了跨國公司的經濟活動可能對東道國的環境、人權、勞工等問題產生不利影響，例如2006年的Ethyl訴加拿大案中，僅僅由于擔心自己會被仲裁庭判定承擔賠償責任，加拿大就主動廢止了一項旨在保護本國環境的進口管制法令。由此，一種新的主張得以提出，即跨國公司并不必然充當進步因素的代言人，也可能反過來成為有害后果的行動者，因此，有必要強調跨國公司權利與責任的平衡，《聯合國跨國公司行動守則(草案)》的擬定即為典例。總之，MAI因各方的質疑而“流產”，同時，國際投資仲裁機制也開始受到來自各方的質疑，諸如投資裁決缺乏必要的一致性、偏袒投資者利益而漠視東道國公共利益、缺乏必要的透明度與上訴機制等、投資者爭端管轄權重疊現象頻發等，都給投資仲裁帶來了信任危機。[3]當然，這種危機并不體現在主張上，還被部分國家付諸實踐，例如玻利維亞于2007年退出1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(簡稱《華盛頓公約》)，厄瓜多爾于2009年退出，委內瑞拉于2012年退出，阿根廷、尼加拉瓜也正在籌劃退約，這給國際投資法制帶來了新的挑戰。[4]

(四)東道國對投資自由化施加合理限制的轉型期

2010年之后，外國投資領域的國際法制又出現了新的轉型，中國、印度、巴西等傳統的資本流入國家一躍而具有了資本輸出國的身份，許多小型國家的主權財富基金在發達國家的商業市場上也發揮了作用。相反，原本作為投資者母國的北美、歐洲開始同時成為資本輸入地區。這使得發達國家開始聲稱要對對于本國境內的外資實施控制，同時有選擇地放棄某些原本由自己親手打造的外資保護政策。這種趨勢目前正有愈演愈烈之勢，美歐的部分領軍企業甚至已經被來自亞洲及其他地區的外國資本所收購并接管。在可預見的世紀，發達國家也會像過往的發展中國家一樣，在呼吁外資保護與投資自由化口號的同時，站在己方立場冷靜、客觀思考主權為基礎的責任抗辯，以平衡保護投資者私益與東道國公共利益為契機，實現本國對外投資與對本國投資的可持續發展。由于南北國家皆面臨“身份混同”的困境，以經濟主權為基礎的抗辯便發展為應對新自由主義擴張的“避難所”，這也恰恰昭示出法律對于資本環境變革以及投資仲裁員在投資文本解讀擴張性這兩類趨勢的積極響應。這也難怪，原本反對拉丁美洲“卡爾沃主義”的聯合國，如今也開始漸漸接納國內法在外資管制方面擁有權限空間的觀點，所謂“卡爾沃主義復活”恐怕并非空穴來風。

總體概觀，對FDI的外資立法政策經歷了開放——限制——自由化——有管理的自由化等幾重階段，而其背后的推力在于國際秩序格局的演進。那么，緊接著有必要追問的困惑則在于，在國際投資條約締結實踐中，究竟在哪些方面和哪些階段上體現了自由化的要求？

三、國際投資自由化規則的締約實踐

雙邊投資協定實際上是旨在向外國投資者打開國內市場的一種市場工具，在最近一個階段締結的BIT為在發展中國家或正在轉型的經濟體的私有化項目提供了便利，以便外國投資者可以向當地私有化的實體進行投資。當社會主義國家或具有混合經濟的發展中國家決定著手進行經濟自由化、私有化和市場化之后，這類條約也得以陸續締結。不過，與FDI自由化附隨而來的是國際投資爭端仲裁的管轄權呈擴大趨勢，并對東道國經濟主權乃至公共利益形成挑戰，東道國不得不重新審視引入外資可能帶來的各類風險，并在簽訂或修改BIT的進程中思考、討論應對之策。例如，作為世界上最大資本輸出國的美國，向來堅持對外資的嚴格保護，并借由經濟實力通過談判將本國認可的投資規則標準向其他國家推行。自1982年開始，美國致力于通過制定雙邊投資條約范本的方式來作為與他國談判條約的基礎，該范本分別與1994年、2004年、2012年加以修訂，著力體現對國際投資自由化規則的適度謙抑，比如新版范本通過例外條款完善征收的認定、謹慎地在最低待遇的框架下充實公正公平待遇和充分保護和安全條款的適用要素。[5]正如賴思曼所言：私有化需要非常穩定和有序的投資秩序，而這正是BIT所著力建構的，BIT追求在宏觀經濟結構調整政策中的宏觀法律方面予以規制，并有意識地使發展中的資本輸出國尋求接近最低限度的法律法規框架，以使這種框架能夠培養和支持工業化的資本輸出國的投資。[6]

在締約文本的落實方面，國際投資自由化不僅體現在投資準入階段， 也體現在準入后的待遇標準乃至廢除履行要求等具體措施上。就準入而言，傳統上，各國往往規定允許外資進入的“正面清單”，清單外的產業以及灰色地帶則禁止或限制FDI涉足，而如今的BIT談判則越來越傾向于建立在“負面清單”模式的基礎上，這就意味著原則上外資可自由注入，符合法定例外時方可限制或禁止，且只有否定清單中列明的產業方接受東道國的審查。投資自由化的另一突出體現即在國際投資條約中廢除針對投資者的履行要求，例如世界貿易組織法律體系下的《與貿易有關的投資措施協定》(TRIMS)正是為了緩和東道國貿易保護和投資管制與經濟自由化的沖突而確立的。具言之，當管理和引導投資的舉措被貿易保護的不良目的所挾持時，單純利用貿易規則無法解除這種效果，于是自由貿易主義的倡導者便開始綜合考量貿易與投資的相互作用，TRIMS協議對貿易平衡要求、當地成分要求、國內銷售要求、進口用匯限制等的禁止在一定程度上正是投資自由化與貿易自由化相映共生的結果。[7]

四、國際投資自由化對我國的政策啟示

伴隨著各國竭力應對特定時期風云變幻的國際關系的進程，國際投資法始終處于演變中。在跨國投資法制的成型期間，自由放任的理念漸成其哲學基礎。為了使國際社會實現更高層次的目標，例如為了實現《聯合國憲章》所規定的提升全人類生活水平的要求，這種傳統理念日益讓位于外國投資管制的新自由主義經濟理念，這也使得外資立法在國際法的支撐下成為締造全球秩序的新嘗試。[8]當下，國際投資法正面臨來自各方的挑戰，諸如國際環境法、國際人權法、公司社會責任以及良好的公司治理等，對于法律體系中的這種交叉，可以通過調和外國投資者與東道國的關系予以實現。應當注意到，雙邊投資協定以及成為促進經濟全球化與投資自由化的法律工具。所謂經濟全球化，公認被定義為引導跨境貨物、服務、資本和技術流動性增加的過程，同時也被視為鏈接一國經濟與世界其他部分的紐帶?？鐕舅鶎嵤┑膹碗s經濟行為需要具備法律基礎，而雙邊投資協定正是提供這種基礎的法律文件之一，往往能夠促使投資者在國外市場實現拓展。因此，在相當程度上，投資自由化已然對全球化進程起到了加速作用。

投資自由化的另一個重要體現在于對投資爭端解決國際化的約定，具體體現為對以ICSID為代表的國際投資仲裁機制的接受程度。從各國締結條約的實踐考察，對ICSID的接受主要有四種方式，即在BIT中不做例外的“全面同意式”、需在BIT之外另行達成協議的“逐案同意式”、在BIT中僅對若干爭議類型概括同意國際投資管轄權的“有限同意式”、概括同意的基礎上將關系國計民生等重大公益的領域排除在外的“全面同意加重要例外式”。從我國對外締結BIT的條約實踐來看，大致經歷了三重轉變：在早期中國尚未加入《華盛頓公約》時，對外簽署的BIT通常約定采用特別設立的仲裁庭解決投資爭端，如1983年中德BIT；在中國于1993年批準加入《華盛頓公約》時，特聲明只考慮將因征收和國有化而引起的賠償爭議提交ICSID管轄，且在加入公約之后的幾年中所簽訂的BIT仍未涉及ICSID仲裁，只是提供了投資者訴諸ICSID的可能性，但要構成對中心管轄權的同意仍需東道國逐項審查，如1994年中國與埃及所簽署的BIT，不過也有少數BIT對征收補償額爭議提交ICSID管轄作出了清晰的約定，如1993年中國與立陶宛的BIT；自1998年中國與巴巴多斯簽訂的BIT起，我國開始在BIT中允許外國投資者不受限制地將所有因投資而產生的爭議提交ICSID或根據UNCITRAL仲裁規則采用國際仲裁手段加以解決，并且這種全盤接受ISDS機制的條款被之后締結的大多數BIT所吸納。

五、結語

二十世紀八十年代幾個亞洲經濟體的起飛，加上東歐國家的經濟轉型，使得經濟自由化能促進經濟崛起成為被接受的普遍共識。即便某些發展中國家對此存疑，基于來自世界銀行及國際貨幣基金組織提供的貸款而引發的內部結構調整，其仍然不得不采取相當程度的自由化政策。在這種背景下，鑒于商業性貸款供應量的減少導致的第三次世界債務危機以及發展中國家內儲蓄的大規模撤出，出于引進外資的考量，發展中國家也選擇了自由主義路徑。這使得有學者愈發清醒地意識到，投資自由化浪潮正席卷發展中國家，而雙邊投資協定正是自由化進程的一部分。[9]但客觀思考，投資自由化正如雙刃劍，在促進跨境資本流通更為活躍的同時，也意味著在一定意義上以發展中國家公眾利益為代價而要求減少東道國對資本的監管，進而誘發投資者與東道國間的權益失衡。這種趨勢反映在ISDS爭端解決領域，即國際投資仲裁機制的管轄權顯露出擴張趨勢(如擴張性解釋投資、投資者、最惠國的適用范圍、保護傘條款等)，且偏袒外國投資者的狀況層出不窮。中國當下即是典型的外資輸入大國，現在也是全球數一數二的資本輸出大國，身份混同的狀態使我國更需審慎思考投資條約的締結，尤其在爭端解決條款的擬定上，全盤接受ISDS機制不甚理智，準確把握“用盡當地救濟規則”以及“特定磋商期限前置”，以限制投資仲裁管轄權的邊界及標準，當屬必要。

[1]盧進勇.國際投資條約與協定新論[M].北京：人民出版社，2007:6.

[2]M·Sornarajah. The Internaitonal Law on Foreign Investment[M].Cambridge：Cambridge University Press，2010:2.

[3]陳安.國際投資法的新發展與中國雙邊投資條約的新實踐[M].上海：復旦大學出版社，2007:166-169.

[4]杜新麗,張建.一帶一路戰略下平衡保護投資者與東道國權益的法律思考[C]//馬呈元.國家領土主權與海洋權益協同創新文集.北京：中國政法大學出版社，2015：146.

[5]李志強,章丹雯.國際投資條約仲裁的發展對中國簽訂BITs的啟發[C]//高菲.中國仲裁評論.北京：人民法院出版社，2012：112.

[6]W Michael Reisman and RD Sloane. Indirect Expropriation and its Valuation in the BIT Generation[J].British Yearbook of International Law，2003(74)：118.

[7]張慶麟.國際投資法問題專論[M].武漢：武漢大學出版社，2007:27.

[8][尼泊爾]蘇里亞·P·蘇貝迪.國際投資法：政策與原則的協調[M].張磊，譯，北京：法律出版社，2015:234.

[9]李灃樺.中國雙邊投資條約中ICSID管轄權的改革[D].北京：中國政法大學，2012：62.

(責任編輯：王佩)

Legal Basis and Treaty Formulation on the Issue of Internaitonal Investment Liberalization

ZHANG Jian

(International Law School in China University of Political Science and Law, Beijing 100088，China)

Internaitonal investment liberalizaiton is the main trend of the movement of domestic capital among the whole world. In terms of concepts, it is different between the liberalization of trade and investment or the faciliation of investment. In the context of the transformation of international economic order, the investment liberalization and investment law show a open-restrict-liberalization-restricted liberalization process. The realizaiton of investment liberalization need to combine the practices of international investment treaties, including both the institution design of BIT and the investment measures affecting the trade liberalization. Chinese BIT has undergone a change process, but total acceptance of the jurisdiction of international investment arbitration should be rethought.

investment liberalization; bilateral investment treaty; entry of foreign investment; doctrine of Calvo

1673-2103(2016)04-0069-05

2016-04-19

2015年北京仲裁委員會科研基金項目“國際商事仲裁證據規則的制定與適用問題研究”(201510)

張建(1991-)，男，內蒙古赤峰人，國際法學博士研究生，瑞士比較法研究所訪問學者，研究方向：國際投資仲裁法。

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