善意取得情形下房屋所有權人與實際占有人的利益保護問題
——以“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”為中心

●趙振飛

善意取得情形下房屋所有權人與實際占有人的利益保護問題
——以“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”為中心

●趙振飛

一、據以研究的案例和問題的提出

房屋的所有權人對房屋享有占有、使用、收益、處分之權利，此為民法通識。房屋所有權人是否可以基于其所有權享有對房屋占有的權利，不論是直接占有還是間接占有，本來似乎也不成問題，但《最高人民法院公報》2015年第10期刊登的“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”對此作了否定性的回答，頗為引人注目。基本案情如下：

系爭房屋為臧樹林購得后，于2008年8月登記至其名下。2011年8月12日，案外人李榛以臧樹林代理人身份與謝偉忠簽訂房屋買賣合同，并向登記機關遞交轉移登記申請，當月系爭房屋登記至謝偉忠名下。2011年10月，連成賢與謝偉忠簽訂房屋買賣合同。2012年4 月5日，系爭房屋登記至連成賢名下。

2012年7月5日，連成賢起訴謝偉忠交付房屋，臧樹林作為第三人參與訴訟。2013年8 月19日，浦東法院作出(2012)浦民一(民)初字第21647號民事判決，依據《合同法》第52條、第58條，《物權法》第106條判決：1.謝偉忠與臧樹林簽訂的房屋買賣合同無效；2.駁回連成賢要求謝偉忠交付房屋的訴求；3.駁回臧樹林要求確認謝偉忠與連成賢合同無效的訴求。

2013年10月24日，連成賢起訴臧樹林排除妨害糾紛一案，浦東法院經審理認為，連成賢提供的證據足以證明其為系爭房屋的合法產權人，臧樹林已非系爭房屋產權人，無權居住使用系爭房屋，連成賢要求臧樹林遷出房屋應予準許。浦東法院作出(2013)浦民一(民)初字第36805號民事判決，①（2012）浦民一（民）初字第21647號民事判決書全文，載http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200402098708，2016 年4月1日訪問。判令臧樹林于判決生效2個月內遷出系爭房屋。

臧樹林不服，上訴至上海一中院。上海一中院經審理認為，雖然生效判決確認連成賢與謝偉忠就系爭房屋簽訂的買賣合同有效，但同時亦確認謝偉忠自始至終沒有合法取得過系爭房屋而客觀上無法向連成賢履行交付系爭房屋的義務，故連成賢應向謝偉忠主張因無法交付系爭房屋導致買賣合同無法繼續履行的違約責任，連成賢雖然已取得系爭房屋的產權證，但在其從未從出售方謝偉忠處獲得系爭房屋實際控制權的情況下，其徑行要求系爭房屋實際占用人臧樹林遷出，不應支持。作出(2014)滬一中民二(民)終字第433號民事判決，撤銷(2013)浦民一(民)初字第36805號民事判決，駁回連成賢的訴訟請求。

法律關系圖示：

該案例的裁判摘要內容為，簽訂房屋買賣合同后出賣方應向買受人履行權利與實物的雙重交付，在買受方已取得房屋產權而未實際占有的情況下，其僅僅基于物權請求權要求有權占有人遷出，法院應作慎重審查。若占有人對房屋的占有具有合法性、正當性，買受方應以合同相對方為被告提起債權給付之訴，要求對方履行交付房屋的義務或在房屋客觀上無法交付的情況下承擔相應的違約責任。

仔細研讀該案例，會發現這是一個具有顛覆意義的案例，②《不動產所有權與占有權相分離時，最高法公報案例如何開辟了新的權利救濟路徑？》，載http://blog.sina.com.cn/s/ blog_78341c350102vz3r.html，2016年4月1日訪問。令人震撼。其顛覆傳統之處在于，善意第三人作為房屋的所有權人，無權要求原房屋所有權人遷出房屋，也就是在代表交易安全的善意第三人與代表所有權保護的原所有權人之間，該案例選擇保護原所有權人，轉而要求善意第三人向無處分權人主張合同債權。本文認為，該案例中二審法院的裁判思路于法無據，且與民法法理不符，對其中的有關法理問題深入探討，殊有必要。

二、履行合同取得還是依法取得？——善意取得的根據

善意取得是所有權的取得方式之一。善意取得又稱“即時取得”，是指無處分權人將他人的動產或者不動產予以處分，接受動產交付或者辦理了不動產登記的善意相對人依法取得該動產或者不動產的物權，該動產或者不動產的原權利人不得請求其返還或者否定其取得的物權的制度。③尹田：《物權法》，北京大學出版社2013年版，第183頁。我國《物權法》第106條規定了善意取得制度。善意取得應為原始取得，系根據法律特別規定取得所有權，也稱為法律特別規定說。“善意取得權利非繼受原權利人之權利，而系由法律之特別規定，故采原始取得說。”④楊與齡：《民法物權》，臺北五南圖書出版公司1985年版，第88頁。

該案例中，二審判決認為，“鑒于此，連成賢對系爭房屋的權利應通過該房地產買賣合同的履行(包括房屋的權利交付以及實物交付)來實現。”即二審法院認可連成賢取得了系爭房屋的所有權，但其對系爭房屋的所有權是通過房地產買賣合同的履行來取得的，二審判決的上述論證使其自身陷入邏輯矛盾中，即：連成賢取得了房屋的所有權——應通過對房地產買賣合同的履行來取得——房地產買賣合同沒有完全履行、謝偉忠沒有向連成賢交付房屋，這顯然是矛盾的。筆者注意到，雖然二審判決整篇沒有提到善意取得，不能確定二審法官認為連成賢是基于什么取得系爭房屋的所有權，也不排除二審法院并不認可連成賢通過善意取得制度取得房屋的所有權，只是出于維持一審判決既判力而對此避而不談，但從案件事實及一審法院(2012)浦民一(民)初字第21647號民事判決來看，謝偉忠作為房屋的登記所有權人，其與臧樹林的代理人李榛簽訂的房屋買賣合同無效，謝偉忠系無處分權人，其將房屋轉讓給連成賢并過戶，連成賢取得房屋所有權只能是基于善意取得，系基于法律的規定取得所有權，也就是原始取得，而不是通過履行其與謝偉忠簽訂的房地產買賣合同來取得所有權。而二審判決認為連成賢對系爭房屋的權利應通過該房地產買賣合同的履行來實現，顯然是對善意取得的根據的錯誤理解，且與已經生效的一審法院(2012)浦民一(民)初字第21647號民事判決矛盾。

三、靜態秩序還是動態安全？——價值保護的序列

正如孫憲忠教授所言，靜態秩序與動態安全是物權法的基本范疇和應該解決的基本問題。⑤孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2014年版，第191頁。原所有權人代表的是靜態秩序，善意受讓人代表的是動態安全，應當明確的是，靜態秩序與動態安全都是正當利益，都應當予以保護，但在二者發生沖突，只能擇其一而舍另一的情況下，法律選擇保護的是動態安全。善意取得制度正是法律在平衡靜態秩序與動態安全時所設置的一項重要制度，如果受讓人善意取得財產以后，根據轉讓人的無權處分行為使交易無效，并讓受讓人返還財產，則不僅要推翻已經形成的財產關系，而且使當事人在從事交易活動時，隨時擔心買到的商品有可能要退還。此時，雖然保護了原所有權人的利益，但由此損害的不止是一個善意第三人的經濟利益，更重要的是動搖了他對市場交易安全的信心，進而影響交易秩序的穩定。在一個以交易維系的社會里，法律應犧牲靜態安全，去換取交易秩序和交易信心。因此保護善意第三人利益已經成為市場經濟社會物權變動時應遵循的一般原則。⑥侯水平等：《物權法爭點祥析》，法律出版社2007年版，第189頁。

法律設置善意取得制度以保護善意第三人、交易安全的一個重要原因是物權公示原則，所謂物權公示原則，是指物權的各種變動以法律許可的方式向社會展示、從而獲得社會承認和法律保護的原則。⑦前引⑤，第301頁。物權公示，最根本的作用是給物權變動提供有公信力的法律基礎，公示所提供的法律基礎，最主要的公示方式就是不動產登記和動產交付，具有為社會普遍信服的公信力，相信物權公示而進行交易的善意第三人，受法律特別保護，這一特別保護表現為依法定公示方式所表現的物權即使不存在或者內容有誤，但對于善意第三人，法律仍承認其交易能夠產生與真實物權存在相同的法律效果，也就是善意取得的法律效果。

具體到該案例，如浦東法院在(2012)浦民一(民)初字第21647號民事判決書中所述：“在第三人臧樹林無相關證據證明原告對房屋交付存有爭議的事實為明知下，難以推斷原告連成賢的購買不具善意”，且連成賢系基于對謝偉忠是登記所有權人的信任而與其簽訂房屋買賣合同，支付了合理對價，辦理了房屋過戶，系善意第三人。而臧樹林系原所有權人，根據(2012)浦民一(民)初字第21647號判決查明的事實，臧樹林確實曾向案外人李榛出具了由其親筆簽名并具有出售系爭房屋事項的公證委托書，其并非沒有過失。連成賢代表的第三人利益及交易安全與臧樹林代表的原所有權人利益及靜態秩序這兩類價值的保護順序如何排列，現有法律已經在博弈的基礎上做出了明確規定，司法者應在個案裁判中檢驗、補充、實現立法規則，而不應直接改變立法規則。

四、有權占有還是無權占有？——價值判斷的界限

占有，以得為占有的權利的有無為標準，可分為有權占有與無權占有。所謂得為占有的權利，指基于一定法律上的原因而享有占有的權利，亦稱本權。有本權的占有，稱為有權占有。無本權的占有，稱為無權占有。⑧王澤鑒：《民法物權2》，中國政法大學出版社2001年版，第178頁。二者區別的意義在于，有權占有，占有人得拒絕他人為本權的行使，無權占有，則應返還占有物。

應當明確，從占有人有無本權的角度對占有進行分類，有權占有與無權占有是窮盡式分類，即一個占有要么是有權占有、要么是無權占有，不存在中間地帶。有權占有，得對抗他人返還占有物請求權，無權占有，不得對抗他人返還原物請求權。本案中，連成賢要求臧樹林遷出訟爭房屋的訴請是否能得到支持的關鍵是連成賢是否是系爭房屋的所有權人及臧樹林占有系爭房屋是否是有權占有。對于連成賢是否是房屋的所有權人，一審法院直接在“本院認為”部分認可了“連成賢為系爭房屋的合法產權人”，但二審法院似乎有所保留，表述為“連成賢已取得系爭房屋的產權證”，案例的裁判摘要中表述為“在買受方已取得房屋產權而未實際占有”，可見，連成賢取得系爭房屋所有權已獲得司法認可。

另一個關鍵是臧樹林繼續占有房屋是否是有權占有。對此，案例的裁判摘要認為，“若占有人對房屋的占有具有合法性、正當性，買受方應以合同相對方為被告提起債權給付之訴，要求對方履行交付房屋的義務或在房屋客觀上無法交付的情況下承擔相應的違約責任”，裁判摘要未提臧樹林占有房屋是否是有權占有，但稱“對房屋的占有具有合法性、正當性”。該案二審辦案法官吳丹撰寫的《所有權與占有權能分離下買受人的權利救濟途徑分析——臧某與連某排除妨礙糾紛上訴案》⑨所有權與占有權能分離下買受人的權利救濟途徑分析——臧某與連某排除妨礙糾紛上訴案，載上海市第一中級人民法院網站http://www.a-court.gov.cn/,2016年4月10日訪問。一文(以下簡稱“吳文”)認為，生效判決已確認案外人李某以臧樹林代理人身份與案外人謝偉忠就系爭房屋所簽訂的買賣合同無效，即第一手的房屋買賣并非原始產權人臧樹林之真實意思表示，該買賣合同對臧樹林自始不發生法律效力，其從2008年8月起居住在系爭房屋內，并占有、使用該房屋至今具有合法依據，這種占有行為當屬有權占有，而非無權占有。

如上所述，有權占有與無權占有的劃分是相對確定的，對于一個物，一般不會同時存在二個有權占有人，在連成賢通過善意取得成為系爭房屋的所有權人并有權據此主張系爭房屋的返還原物請求權的同一時刻，臧樹林已喪失了對系爭房屋占有的本權，成為了無權占有人。“吳文”認為因第一手的房屋買賣并非臧樹林的真實意思表示，該買賣合同對臧樹林自始不發生法律效力，故臧樹林占有房屋系有權占有，該論斷有失偏頗，雖然房屋買賣合同無效對臧樹林不發生法律效力，但是臧樹林對于該合同無效的發生及房屋所有權登記至謝偉忠名下，難言沒有過錯，一審法院查明，臧樹林確實曾向案外人李榛出具了由其親筆簽名并具有出售系爭房屋事項的公證委托書，只不過法院認為委托書的內容僅指授權案外人代為辦理系爭房屋買賣手續，并不表示案外人有權代為作出出售系爭房屋的決定。并且，房屋的所有權已經登記到謝偉忠名下，并由謝偉忠再次處分登記至連成賢名下，而連成賢已經通過善意取得成為房屋的所有權人，此時臧樹林已非房屋的所有權人，其占有房屋沒有法律上或者合同上的根據，應為無權占有。其實這也是上文所述善意第三人與原所有權人之間價值保護序列的問題，不能籠統地以房屋買賣合同無效為由，認為臧樹林占有房屋是合法、正當的而認定其為有權占有。這種模糊價值判斷界限，打亂價值保護序列的裁判方法，不值得提倡。⑩值得一提的是，我們也時而看到類似的裁判，沒有對當事人的權利應否保護的原因進行具體分析，而是簡單地以正當性、合法性、公平、公正等“大詞”一帶而過，讓當事人、公眾無法覺知法官的心證過程，不能體會到具體的正義。

五、沒有占有權能的所有權？——法官自由裁量的底線

上述“吳文”還提出了一個重要的法律論斷，認為所有權可以與占有權能相分離，轉移所有權并不意味著占有權能的一并轉移。“吳文”認為本案中謝某與連某簽訂房屋買賣合同并辦理了產權變更手續，連某成為了系爭房屋的所有權人，但在房屋未予交付，而臧某又實際占有房屋的情況下，發生了所有權與占有權能分離的情況。?前引⑨。

筆者認為，在我國目前通行的民法理論和民事立法架構下，所有權與占有權能相分離，轉移所有權并不意味著占有權能的一并轉移這一論斷沒有理論和法律根據，更不應作為裁判意見在個案中體現。《物權法》第39條規定，所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。第34條規定，無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。返還原物請求權是所有權人的所有權保護的基本方式，不能請求返還原物的所有權不符合《物權法》第39條規定的所有權的內容，不符合物權內容法定原則。轉移所有權，沒有法律規定或法理依據應當同時轉移標的物的占有，沒有同時轉移占有的，所有權人取得的是對標的物的返還原物請求權，不應存在所有權轉移但占有權仍屬于另一人的情況。《物權法》第五編規定的占有，通說認為，是人對物在事實上的控制，是一種狀態，不是一種權利。非所有權人對物基于法律規定或合同約定進行占有，為有權占有，否則，為無權占有，在所有權人請求返還原物時，應予返還。沒有成文法明確規定時理論上的通說應是法官裁判案件的底線，法官裁判案件不應突破法律明確規定和理論通說，否則，會打破裁判的秩序和社會公眾的法律預期，破壞法的安定性和指引作用，這應該是法官裁判應當堅守的底線。

結語

上海一中院的二審判決造成這樣一個尷尬局面，生效判決認定已取得房屋所有權的第三人不能要求無權占有的原所有權人搬離房屋，或者說第三人取得了一個不完整的、沒有原物返還請求權的所有權，而占有人已喪失所有權但仍可“合法、正當地”占有房屋。并且，即使按照上海一中院的裁判思路，還有諸多難解之扣，比如連成賢轉而向謝偉忠主張違約賠償并解除雙方之間的房屋買賣合同，房屋已登記在連成賢名下如何處理？房屋所有權人是誰？臧樹林以什么名義繼續占有房屋？臧樹林能起訴主張將房屋登記回轉至其名下嗎？現有的法律規定及法學理論恐怕難以作出回答。

從二審判決中看不出辦案法官的心證過程，也許其并不認同浦東法院對連成賢“善意”的認定，但即使我們拋開主觀善意、客觀善意的區分不談，?理論上，認可物權公示原則的立法，對第三人善意的標準一般采取客觀善意標準，對于不動產物權、準不動產物權來說，就是看第三人對于他人納入登記的不動產物權是否信賴。我國《物權法》第16條規定，不動產登記薄是物權歸屬和內容的根據。對于該條是否確立了不動產登記的公示公信原則，理論界尚有一定爭議。對于第三人非善意的舉證責任，也應該在原所有權人一方，而不應讓第三人自證其為善意，對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》第15條已作出明確規定，?《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第15條規定，受讓人受讓不動產或者動產時，不知道轉讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人為善意。真實權利人主張受讓人不構成善意的，應當承擔舉證證明責任。因此，在臧樹林不能舉證證明連成賢非善意的情況下，應當有足夠的理由認定連成賢系善意第三人。

（作者單位：青島市嶗山區人民法院）

責任編校：陳東強