中國特色社會主義司法制度的本土性研究

馬京平

(西北政法大學，陜西 西安 710063)

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【學術研究綜述】

中國特色社會主義司法制度的本土性研究

馬京平

(西北政法大學，陜西 西安 710063)

中國現在正在進行著司法改革，需要建立具有中國特色的、體現中華法律文化精華的司法制度，而本土性是中華法律文化的基本屬性之一。離開司法制度的現實條件和中華法律文化傳統中的精華談論司法制度建設與完善是虛妄的，是對社會生活的強行割裂。經過數十年的經驗積累，在進行中國特色社會主義法治司法制度建設時，有必要將司法改革置于理想與現實、理性與傳統這一矛盾中予以思考。

司法本土性；理想；現實；中華法律文化精華

一、問題的提出

黨的十八屆四中全會以后，中國特色社會主義法治建設進入新的階段，司法改革是我國全面推進依法治國的重要內容。這是因為中國特色社會主義法治的實現，不僅需要立法提供完善的成文法律制度，即中國特色社會主義法律體系的建立與完善，更需要將靜態的法律制度轉變為動態的法律運行，而司法是這一運動變化的核心因素。法治的精髓，更多的寓于或體現于動態的法律運行中，缺少動態的法律運行，法治將會缺少現實的定在。而司法是動態法律運行中的核心，缺少司法的法律運行難以具有完整性，這就需要建立科學的符合中國特色社會主義法治規律的中國特色社會主義司法制度。在建立科學的中國特色社會主義司法制度的過程中，除了要借鑒國外司法文明所積累的有益經驗和總結黨領導新民主主義與社會主義司法建設的成功經驗外，要保證其科學性，還要繼承我國傳統法律文化中的精華。

黨的十八屆四中全會對此指出：“推進法治理論創新，發展符合中國實際、具有中國特色、體現社會發展規律的社會主義法治理論，汲取中華法律文化精華。”[1]這一論述，科學地指出了中國特色社會主義司法與繼承中華法律文化精華之間的辯證關系，即中華法律文化精華是中國特色社會主義司法的有機組成部分，中國特色社會主義司法是中華法律文化精華的當代表現形式以及新的歷史條件下的新發展。所以，要深化司法制度改革，需要總結并重新考量我國既往的司法經驗和中華法律文化的精華，從中發現中國司法的特點和司法法律文化的特點，為建立科學理性的司法制度奠定良好的學理基礎。

進一步而言，中國特色社會主義法治進步，有兩個方面的問題值得注意。其一是立法科學，其二是司法進步。

第一個問題，是要將法律實踐的現實經驗和由人的理性認識所形成的結論中的理想成分，在克服兩者矛盾的基礎上，通過立法活動制度化，形成實體法與程序法兩大類型的成文法。也是就說，任何法律都是現實性和理想性的統一。作為保持和優化人生命存在的法律，如果缺少現實性成分，法律將缺失現實生存的基礎；反之，法律如果缺失理想性的成分，將因為缺少了人的希望托付而失去人對法律的認可和信任。這一個問題是法治進步的制度基礎，缺少這一基礎，法治將會喪失依托的基石。同時，還應看到，法律的現實性和理想性的統一在表現形式上，還應體現出本土性。法律的本土性也是中國特色社會主義法治的基本屬性，是我國法治建設中必須要面對和回答的問題。

第二個問題，主要靠法律思維方式的運用，通過法的發現，將法律適用于現實中的具體案件之上。所以，司法過程的任務之一是將制定法的理想成分加以推行，從而達到通過法律控制社會，進而達到改造社會的目的，最終使法治價值能獲得實現的具體途徑和現實工具。司法過程的這一任務使人類社會深深地烙上了人的理想印記。但是，與立法活動不同，司法過程則要更多地直接面對法律賴以存在的社會經濟文化條件這一現實，絲毫不能回避。因此，司法過程不但無法回避現實條件的影響，而且還要更多地回應社會的現實。這樣的司法過程不只是理想的，也是現實的。在立法過程中，法律的現實性和理想性之間的沖突得以在人類理論理性中暫時化解而形成統一，但這種化解在司法過程中又被弱化，法律的現實性和理想性之間的對立又尖銳起來，這種對立顯化為法律的本土性。所以，相對于立法活動，司法過程更多地游走在理想與現實之間，更多的面對理想與現實的矛盾，使司法過程的本土性相對于立法過程更為顯著，也使得立法過程面對法律的本土性時無從回避。

中國現在正在進行著的司法體制改革，其意圖在于通過司法體制改革建立體現出中華法律文化精華，帶有了更為顯著的本土性，使我國的司法制度具有更好的公正與高效的品格。中華法律文化深深地扎根于中國傳統的社會結構中，是中國傳統文化的有機組成部分，本土性是中華法律文化的基本屬性之一。所以，要汲取中華法律文化精華以推進全面依法治國背景下的中國特色社會主義司法制度建設，必須要重視中華傳統法律文化中的具有本土性的成分。

正是基于此，筆者認為中華傳統法律文化中的本土性成分是中國特色社會主義司法制度建設中一個必須關注的問題，即中國目前司法改革所要解決的、而被理論界長期忽視的這一理論問題，即我國的司法體制改革必須要面對法律的理想性與現實性的矛盾和統一，在法律理想與社會現實的矛盾和統一中求得司法進步，而法律的理想性與現實性的矛盾和統一就是法律的本土性。故而，理想性與現實性的矛盾使中國當代司法體制改革在法律方法論上，必須要將馬克思主義法理學的方法、西方法理學方法與中國法律文化傳統所提供的方法結合起來，以尋找自己的法學方法論，從而在理論上達到自信。

二、我國司法的一個獨特現象

為在對這一問題的認識過程中形成堅實的實證基礎，以增強理論認識的說服力，本文選取處于中西結合部之中較不發達地區的基層人民法院的司法實踐作為研究視角。這是因為，在這些地區，傳統法律文化與現代法律文化形成了激烈的交匯和結合，且這些地區具有中國大多數縣級行政區域的典型特點，即兼具鄉村社會和城鎮社會的雙重屬性，所研究的素材較為典型。這種地理與文化優勢使這些地區不同于發達的東部地區，其現代法律文化取得了較大的支配地位。這種地理與文化優勢使得這些地區也不同于西部落后的地區，這些地區由于社會發展程度的原因，傳統法律文化的支配和影響更強。

對處于較為閉塞社會環境中的中國農村地區，受自然及社會條件的影響，一般民風淳樸，社會成員多重人情與親情。如位于陜西關中平原東部的白水縣中，部分地區還保留較多的傳統習慣，如磕頭禮；婚喪嫁娶也保留了較多的傳統，如在締結婚姻關系時，還要經過“六禮”。受客觀的社會經濟文化現實影響，在中國很多地區，特別是在中西部地區的基層人民法院的派出法庭，受理的案件一般集中在婚姻、繼承、撫養(贍養)和土地房屋糾紛等領域。通過對這些地區的基層人民法院的司法活動進行實證分析，發現其具有較為典型的鄉土司法屬性，而鄉土司法最為完整的體現出了法律的本土性。所以，對鄉土司法進行研究有助于對法律的本土性有更多的客觀認識。為此，有必要對鄉土司法予以進一步研究。

本文正是基于此目的，通過對中國西部基層法院的審判工作進行實證調研，展開對鄉土司法的研究，以便認識中國司法的本土性。一般而言，鄉土司法的特征主要表現在以下幾個方面。

第一，訴訟案件當事人訴訟的請求不能真實地反映出訴訟案件當事人的真正訴訟目的。

在部分農村地區，由于社會成員文化程度較低，在認識上一般將司法機關和政府等同。在社會成員觀念中，一般認為找司法機關就是找政府。因此，很多訴訟當事人到法院起訴的目的僅是求得國家的幫助，至于訴訟請求中要求的事項，很多情況下只是為了起訴便利，并非是自己內心的真正意圖，即起訴目的可能僅是將遇到的不公和委屈講給“國家”。這一特點與西方傳統法治社會有很大的區別，缺少西方傳統法治社會中比較成熟的訴訟意識和規則意識，也與我國東部地區不同。

例如，原告A，中年時因前夫病亡而改嫁，與丈夫無子女，而其丈夫與前妻生有子女多人，這些子女大多已成立了自己的家庭。A的丈夫生前留有遺囑，遺囑上講明將家中現有房屋留給原告。但在其丈夫去世后，其丈夫的兒女強行占有了房屋，并聲明該房屋中絕大部分已在原告改嫁到其家之前，經分家已確認到他們名下。在這種情況下，A將丈夫的子女起訴到法院。A的訴訟請求是要求繼承丈夫在遺囑中留下的房屋。法院受理后，經過調查，發現原告訴訟的本意不在于繼承房屋，而是想回原籍養老。由于其在原籍的兒子已因病去世，兒媳重新招贅了丈夫，女兒也已出嫁。按照當地傳統，出嫁的女兒不負有贍養自己父母的義務。所以，在這種情況下，A想回原籍養老已不可能。同時，又由于和丈夫前妻所生的子女在法律上沒有形成繼母子的關系，想讓丈夫前妻的子女給自己養老也無法律依據。在這種情況下，原告為了解決自己的養老問題，才將丈夫的子女起訴到法院，因此A的訴訟名為繼承房屋，實際上是尋求法院解決自己的贍養問題。

處理該案的法官在查明上述事實后，將A的女兒和兒媳傳喚到法庭，通過做法律教育工作與法庭調解，A的女兒和兒媳愿意將原告接回自己家中，并承諾擔當贍養A的義務。同時，法院經過對A丈夫生前的房屋情況的調查，確認A的確沒有一定要繼承房屋的意圖。因此，在判決中，判決其丈夫前妻子女對訴爭房屋享有所有權，但給予A一定的經濟補償。經過上述方式，圓滿地解決了A的問題。

又例如，在惠某訴邱某離婚一案中，原告惠某起訴離婚。在法官和原告談話時，惠某也多次表示要離婚，邱某在期后的訴訟過程中卻離家出走，其娘家人也向法庭表示同意邱某與惠某離婚。但后來法庭傳喚惠某時，惠某雖然答應出庭，但卻找各種理由拒不到法庭。法官經多方調查才得知：惠某訴邱某是因為其與邱某因故產生矛盾，且矛盾不斷升級，兩家長輩也不愿意溝通。惠某雖然想與邱某和好，但無法和邱某見面溝通，無奈之下，只好起訴到法院，希望法院能幫助其和邱某和好。因此，該案件表面看似離婚訴訟，而惠某的真實意圖只是要求與邱某和好，惠某訴訟僅是為自己尋找“國家出面促成自己能和被告溝通”而已。面對這一實際情況，辦理案件的法官與邱某的娘家人做了多次工作，設法聯系上邱某，經過努力，雙方和好如初。

中國法律院校的學者和立法機關的法律起草者可能很少接觸到這樣的案例，但中國基層法院的法官卻經常面對著這類案件，從事著法律實踐。中國的基層法院的法官就在人們廣泛的質疑聲中，完成著“不符合法治”的司法工作，并通過自己“不符合法律規定”的司法方式實現著司法的“公正”。

第二，基層法院對“不告不理”的民事訴訟法律原則適時超越，存在合理性。

從法理上講，法院審理民事案件，應該信守“不告不理”的原則。依現代法學的基本原理，法院如果超出原告的訴訟請求審理民事案件，即違背了法律的精神與法律原則。但是，下列案件的現實又不能不引起對“不告不理”的民事訴訟法律原則在鄉土司法中的反思。

例如，原告與被告在合同中約定，由原告給被告修窯洞，原告包工包料，完成工程后，被告付給原告相應的費用。合同簽訂后，原告依約定開始履行維修義務，為保證窯洞的安全，在窯洞門口加蓋了雨棚。維修完工后，原告去掉雨棚的支撐，窯洞出現坍塌，并傷及被告的家人。被告因而要求原告重新維修窯洞，原告在重新維修時，用鋼管對重新所搭建的雨棚進行臨時支撐。窯洞重修完畢后，原告要拆除支撐雨棚的鋼管，被告不許，原告遂起訴到法院要求被告返還原物(被告扣押的鋼管)。法院在審理過程中，認為對原告的訴訟請求雖可直接判決，但被告的房屋安全就得不到保障。而被告在庭審時表示希望法院能保護自己窯洞的安全。但由于經濟困難的原因，被告對此沒有提起反訴。

現代民事訴訟法的基本原則是不告不理。如果按照這一原則，對于這一案件，法院僅能對原告的起訴請求作出判決，對訴訟請求以外的請求不能涉及，即對被告在庭審中希望保護窯洞安全的意愿不能予以判決。但如果按照現代民事訴訟法的精神處理該案，則該案件所突顯出來的矛盾不能完全得到解決，社會糾紛不能徹底化解。后經法院法官討論，對該案作出判決，該判決的內容不僅涉及了原告的訴訟請求，還對被告在庭審中提出的保護窯洞安全的意愿也作出了判決。判決的主要內容是：原告給被告的窯洞加三個支撐后再拆除原告的鋼管。案件判決后，原告給被告加上了三個支撐，被告也讓原告拆去了鋼管，從而使案件得到圓滿解決。

再例如，原告與被告是鄰居，又是堂兄弟關系，原告重建房屋時，不慎將被告家的墻砸出一個洞(洞比較大，小汽車可通過)，構成了侵權。由于雙方對這一侵權問題沒有協商處理好，原告在繼續重建房屋時，被告阻攔。原告遂到法院起訴，要求排除被告對自己的妨害。法院在審理中查明，原告的侵權行為是被告房屋受損的次要原因，其主因是被告家的房屋本身存在質量問題。

法院經過多次調解，沒有成功。法庭最后經過合意，判決被告不得阻擋原告重建房屋，支持了原告排除妨害的訴訟請求。又因為在這一案件審理過程中，被告也表示想讓原告給其部分賠償，以修繕其受損的房屋，因為被告也清楚自己房屋受損的主要原因是由于房屋本身質量存在問題，但被告又不愿意提起反訴。法院在判決時也考慮到了這一因素，為了能使兩家在訴訟之后不再產生新的矛盾，故在判決被告不得阻攔原告重建房屋的同時，又判決被告應自行在一定的時間內加固房屋，所需費用由原告墊付一部分。該案件宣判后，原告按照法院判決主動拿出了判決書確認的必須由其墊付的修繕費用，被告在法院要求的時間內加固了自己的房屋，原告順利地對自己的房屋進行了重修，原、被告糾紛得以化解，雙方關系和好如初。

對上述案件，如果按照現行法律的精神，法院的判決存在著干涉當事人意思自治的問題，即在違反了不告不理的民事訴訟法律的基本原則下，對被告方沒有提出反訴請求，僅在庭審中對表達的意愿進行判決。這一判決從民事訴訟法律原則上而言不符合法治精神。但必須承認的是，通過法律對社會控制的價值在于穩定社會秩序，新矛盾的產生會將法律對社會控制的價值落空。依照法律的規定，如果法院面對該案被告不提反訴的情況，按照不告不理的原則進行判決，僅支持原告的訴訟請求，從法律上而言，是符合法律規定的，但這種處理方式沒能有效地化解既存的社會矛盾。

第三，鄉土司法面對訴訟當事人對國家法律缺少了解的現實，在判決中需要主動宣傳法律，陪養訴訟當事人的法律意識。

在中國的農村地區，法官作出判決并不意味著審理工作的結束，因為國家的制定法多與鄉村現實脫離，加之鄉村成員文化程度低，即使法律制定出來后經過了公布，部分農村社會成員對國家所公布的法律還是存在著不了解的客觀現實，因此法官在審理案件時，必須同時進行法律宣傳工作。

中國的部分基層法庭所管轄的地域較為偏僻，遠離縣城，由于經濟原因缺少專門從事法律服務的機構，農民發生矛盾糾紛后，不知道如何維權，有時會到法院的派出法庭進行咨詢。面對這些情況，法院的法官會借機向百姓宣傳國家法律，讓陷于糾紛中的當事人明白國家法律是如何規定的，如果要訴訟，自己的訴訟可能會面臨何種后果。

第四，需要主動調查證據，查明案件事實。

按照法學理論，民事訴訟采用誰主張誰舉證的法律規則，如果訴訟當事人舉證不能，則要承擔敗訴的結果。但是，應該認識到，由于中國傳統法律文化對倫理性社會秩序的認可，中國人的正義觀念不同于西方。中國人承認的正義不是形式正義，而是實質正義。而這一正義觀念的差異造成社會成員普遍缺少證據意識，在自己權利受到侵犯時，往往沒有保存證據的意識。在這一觀念的支配下，訴訟當事人在發生糾紛時，則更多希望法院能查清事實，還自己一個公道。鄉土司法中的訴訟當事人，只要法院能在查清楚案件事實的基礎上作出判決，即使該判決認定自己敗訴，也會認為法院的判決是公正的，這一觀念在落后的偏遠農村地區有著更為強大的生命力。

例如，一起交通事故發生后，肇事者沒有報案，受害人也沒有報案，受害人家屬將肇事車輛扣下，隨后受害人直接去了醫院看病。過了很長時間，肇事者到法院起訴，要求受害人返還車輛，受害人隨后起訴要求賠償。由于這起交通事故發生的時間長，加之當時雙方均沒有報案，肇事人在庭審中不承認撞人的事實，受害方也不能提供有力的證據證明交通事故的發生。為了勝訴，雙方都提供了證人證言，而證人均沒有出庭，按照現行民事訴訟法的精神，證人不到庭質證，其證言不能作為案件證據使用，致使案件陷入僵局。對于此案，辦案法官主動到證人家中了解情況，核實證據，查明案件事實，并了解到肇事方不承認撞人的原因是由于家庭有經濟困難。在法院主動查明了案件事實真相后，肇事方承認了肇事的事實。在嗣后的審理過程中，法官考慮到肇事方家中確有經濟困難這一因素，通過調解，使當事人達成了協議，當庭肇事方就將協商好的賠償款拿了出來，案件得以解決。

三、司法本土性對中國特色社會主義司法制度建設的影響

基于上述討論，目前中國的司法體制改革既要體現出理想性的價值要求，又要和社會所能提供的條件相適應，即司法制度的建立與創新既要符合理性，又要與社會發展的進程相銜接，相契合。

在中國基層法院的很多派出法庭中，由于地域偏遠，只配備有一名法官和一名書記員。而在有些更為偏遠的地方，就連這樣的人員配備都無法滿足。雖然我國法律設置了人民陪審員制度，但受諸多因素的制約，人民陪審員制度無法有效實施。在這種情況下，法庭不能有效組成合議庭審理案件。加之當地交通不便，如遇雨雪天氣，通行更成問題。農民居住分散，經濟落后，百姓文化素質低，風俗傳統影響較大，新的觀念不易被接受。在處理社會糾紛時，多是通過熟人解決，有了矛盾，不愿意尋求司法途徑解決，多是私下處理。如在離婚案件中，男方經常糾集家族里的人搶女方回去，在中國農村部分地區，至今存在著許多落后現象，如“女方一起訴就跑，男方一見人就搶”，“一人有事，親戚朋友必須要給幫忙”。

中國的司法進程必須面對并且可能還要長期面對這種狀況，因為，占有人口近一半的大多數農村地區，即使在市場經濟的影響下，傳統的社會結構和法律文化傳統發生了很大的變化，但從法律文化根基上看，依然還沒有改變鄉土社會的特色。人與人聯系的紐帶主要還是以血緣為基礎，家族觀念濃厚，在調整人和人關系的社會規范中，“禮”、無“訟”的思維還發揮著作用。[2]

在這樣的社會條件下，體現了現代法治傳統的司法制度難以得到普遍認同，這種不認同，在偏遠的鄉村尤為嚴重。因此，司法制度的建設與創新，不能脫離這樣的現實，否則，法律制度將只會在靜態意義上存在，不會內化于社會生活中進而成為社會現實運動中的一部分，也不會成為具有文化意義上的社會存在。蘇力教授對此正確地指出：“在中國這種社會環境中，一方面尤其需要統一的法律作為指導，而另一方面，為了保證法律的執行和有效，又不可能嚴格執行統一的法律，因此，在中國司法中強調的不僅是合法，法官經常掛在嘴巴的一個說法就是要合情合理。”[3]

因此，欲在中國實現司法制度的正規化與科學化，一方面要使法治成為司法體制改革和司法制度的價值，另一方面又不能脫離中國現實，要循序漸進，因為法律的形成與產生必須有其依賴的社會背景，任何法律必然首先與當下的社會現實條件取得一致。這一點正如薩維尼所認識到的：“法律因為具有雙重生命，自茲更具有人為色彩，也更為復雜。首先，法律是社會存在整體中的一部分，并將始終為其一部分；其次，法律乃是掌握于法學家之手的獨立的知識分支。”[4]

十八屆四中全會以后，在推進深化司法體制改革的過程中，需要挖掘中國法治建設的實際，汲取自己法律文化中的精華，而又需要防止兩種極端傾向。一種極端傾向是完全依照理想性的模式進行，另一種極端傾向是完全從中國的現實出發、從中國固有的法律文化傳統出發，不能超越中國當前的社會條件。司法在中國的變革，必須要從社會化的視角出發，社會化程度高的地方，血緣社會的基礎受到較大的沖擊，社會結構由熟人性質的家族轉為生人性質的城市。從歷史視角看，近現代國家之所以擁有較大的立法權，能對社會生活進行更多的干預，這得益于社會化程度的加深。中國現在正在實現城市化和現代化，熟人社會必將被生人社會所代替，從而使中國邁向更高階段的社會化進程中。故而，司法過程不但無法回避現實條件的影響，而且還要更多地回應社會的現實條件。這樣的司法過程不僅是理想的，也是現實的，司法過程需要更多地游走在理想與現實、理性與傳統之間。這正如蘇力教授所提出的觀點：“我們當然可以理想，可以設計，但是，每一代人都應當首先關注他/她們面臨的問題，都必須知道自己理性的限度。”[5]

司法建設不僅僅涉及了以司法機構為中心的司法體制的建設，其最為深層的意蘊是為法律運行尋找到合理的機制，即司法過程就是法律運行的過程。因此，在理解司法制度建設時，不能只將運思的神經置于司法機構的建設與科學化的視域中，而應從法律運行機制的視域中對司法制度進行科學化的完善。

概而言之，應借助價值哲學的基本分析視角來思考這一問題。人的行為需要意義，這一意義是行為的價值，離開了價值世界，任何行為不可能存在，也不可能為人所真正理解。因此，司法制度建設是工具與價值的統一體，其之所以能存在，在于其所追求的目的，即為現行法律實施尋找到合乎于理性和經驗的保障機制。故而，離開司法制度的價值談論司法制度建設與完善是本能的，是對人的意義世界的無視；而離開司法制度的現實條件與中華法律文化傳統談論司法制度建設與完善是虛妄的，是對社會生活的強行割裂。經過了數十年的積累，我們在進行司法體制改革時，有必要將其置于理想與現實、理性與傳統這兩對矛盾之中予以思考。這是認識成熟的表現，無疑，以理想與現實、理性與傳統的對立與統一為方法論的法學研究路徑為我們提供了科學化司法體制的理性條件。而所有的這些，概括地講，要重視本土性，同時重視現代性，在現代性和本土性之間尋找到兩者能統一的路徑。中國正處于現代化的進程中，中國特色社會主義法治建設是中國現代化的一個必然組成部分，在現代化的總體趨勢下，現代性能很好地被接受，問題就在于本土性，因為本土性有時被貼上落后的標簽而受到冷落。

十八屆四中全會決議指出：法治建設必須“堅持從中國實際出發”，“必須從我國基本國情出發，同改革開放不斷深入出發。”[6]

[1][6]中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議文件匯編[M].北京：人民出版社，2014.25.34-35.

[2]費孝通.鄉土中國[M].上海：上海世紀出版集團，2007.9-10.56-68.

[3][5]蘇力.送法下鄉——中國基層司法制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2000.17.12-14.

[4][德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼.論立法與法學的當代使命[M].北京：中國法制出版社，2001.10.43-45.

【責任編輯：王 崇】

D926

A

1673-7725(2016)03-0135-07

2015-12-15

本文系2011年度教育部人文社會科學研究青年

“抗日戰爭時期陜甘寧邊區農民法制教育研究”(項目編號：11YJC710038)；2014年度陜西省社會科學基金項目“馬錫五審判方式與陜甘寧邊區法制文化重構關系研究”(項目編號：2014F07)的研究成果。

馬京平(1971-)，男，陜西涇陽人，副教授，主要從事法治文化研究。