對新《廣告法》中廣告代言的思考

□文/李　瀟

（天津商業大學法學院　天津）

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對新《廣告法》中廣告代言的思考

□文/李瀟

（天津商業大學法學院天津）

［提要］雖然新《廣告法》首次將廣告代言人納入法律規制的范圍，但關于廣告代言此次修訂仍有很多問題尚未明確。此文提出新《廣告法》中的廣告代言人名為“廣告代言人”實為“廣告薦證者”，代言類廣告與普通廣告的區別在于其自身的“薦證性”，兒童不得做廣告代言人但可以做廣告表演者。

關鍵詞：廣告法；廣告代言廣告薦證

收錄日期：2015年12月2日

新《廣告法》正式實施以來確實產生了諸多積極影響，如明星代言廣告更加的謹慎，各大媒體也紛紛撤掉了兒童代言的廣告，男星也不敢再代言女性用品廣告了。這些積極的變化無疑反映了新《廣告法》的成就，但此次修訂仍有很多問題尚未明確。

一、廣告代言人名為“廣告代言人”實為“廣告薦證者”

在這次《廣告法》修訂過程中，關于廣告代言人的概念表述，先后經歷了“其他廣告參與者—廣告薦證人—廣告代言人”的演變歷程，至于第一種表述由于其內涵過于寬泛，無法準確定義廣告代言人這一概念，筆者在此不做過多討論。學界爭論最大的是后兩個概念，二者在內涵上既有聯系又有區別，雖然新《廣告法》最終統一采用了“廣告代言人”這一概念，但從法律條款的實體內容來看，新法中的“廣告代言人”有點名不副實。法律適用過程中必須澄清具體條款的實際所指，才能避免出現邏輯錯誤，以下將做出具體說明：

廣告薦證人是我國臺灣地區使用的一個法律術語。根據臺灣地區《行政院公平交易委員會對于薦證廣告之規范說明》的解釋，薦證類廣告就是指“任何以廣告主以外之他人，在廣告中以言詞或其他方式反映其對商品或服務之意見信賴發現或親身體驗結果，制播而成的廣告”。美國2009年10月5日修訂的《廣告薦證指南》也對薦證一詞作了明確的界定：薦證是指薦證人的行為可能使消費者認為反映了廣告主以外的其他人的意見、信賴、發現或者親身體驗的任何廣告信息，包括個人的口頭陳述、示范、署名、簽章、肖像以及其他的能夠確定個人身份的特征或者組織的名稱、印章等。據此可知，廣告薦證人的特點在于，使消費者認為其在廣告中表達了對廣告主的產品與服務的個人看法，即向消費者推薦該產品或向消費者證明該產品符合廣告宣稱的效果。

一般意義上的廣告代言人的內涵要比廣告薦證人寬泛，廣告代言人一般又稱為品牌代言人或者品牌形象大使，甚至代表著一個企業的企業文化。現代營銷之父飛利浦·科特勒有句話能很好的詮釋廣告代言人在現代企業營銷中的作用，他說：“在注意力經濟時代，誰能夠抓住消費者的眼球，誰就擁有了消費市場的先決權，而廣告代言人就是那個能吸引眼球的人。”一般意義的廣告代言人除了發揮推薦作用和證明作用外，還包括僅僅作為一般的表演者出現在廣告中的個人或團體。

從學界對廣告代言的分類上來看廣告代言的內涵也要廣于廣告薦證。廣告代言人按照其在廣告中的作用可分為：（1）背景烘托類的代言。此類代言在廣告中只是起到襯托廣告故事背景的效果并沒有在廣告中表達自己的看法與意見。消費者也當然地認為其只是單純地完成廣告主交代的表演任務，并沒有推薦證明含義的流露；（2）推薦或勸說類代言，此類廣告代言是通過代言人的言行向廣告接受者傳達其個人對該產品或服務的喜愛，以推薦或勸說潛在的消費者購買該產品或服務；（3）證明或鑒別類的代言，該類代言人往往具有專業的技能或是某領域的專家，其在廣告中發表對該產品的看法更能使消費者信服。或者其采取現場實驗的方式，以實驗結果向廣告受眾推薦其產品。此種做法在某些洗衣、洗發品牌的廣告中非常常見。因此，可以看出廣告代言人與廣告薦證人的區別，主要在于是否涵蓋背景烘托類代言。

那么，新《廣告法》中廣告代言人究竟指的是一般意義上的廣告代言人，還是僅指廣告薦證人呢？筆者認為雖然新《廣告法》最后統一使用廣告代言人這一表述但其實際所指仍為廣告薦證者。這一點我們可以從新《廣告法》大量的實體內容中得以證實。如新《廣告法》第二條第五款關于廣告代言人概念的界定：“本法所稱廣告代言人是指除廣告主以外的在廣告中以自己的名義或形象對商品、服務作推薦證明的自然人、法人或其他組織。”我們知道法律規制的對象是人的行為，新《廣告法》對廣告代言人的表述正是突出了其在廣告中的推薦證明行為。而從后續制度設計來看，不論是有關廣告代言人行為規范設定的《廣告法》第三十八條：“廣告代言人在廣告中對商品或服務作推薦證明應當依據事實……”，還是第十六條第四項：“醫療、藥品、醫療器械廣告不得含有下列內容：利用廣告代言人做推薦、證明”；還是第十八條第五項：“保健食品廣告不得含有下列內容：利用廣告代言人作推薦、證明。”我們都可以看出新《廣告法》所要調整的實際上正是推薦型和證明型代言，即所謂的“薦證廣告”。所以在此筆者提出要將此處的“廣告代言”區別于日常用語中的“廣告代言”，不能片面的認為某人出現在某廣告中，他就理所應當的是法律意義上的廣告代言人，只有在其為廣告中有推薦或證明的行為時他才是法律意義的廣告代言人。

二、代言類廣告與普通廣告界分

如上所述，代言類廣告與普通廣告最大的區別在于該類廣告的代言人（以下稱之為廣告薦證人）在廣告中表達了自己對該產品的看法，而普通的廣告代言人在廣告中只是起到了背景提示作用或者是吸引眼球的作用，并沒有在廣告中表達對該產品的看法。那么是否具有“薦證性”將成為我們區分二者的關鍵。

我們知道不論是推薦還是證明都屬于廣告代言人意思表示的范疇。根據民法理論通說，意思表示的要素有二：第一，內心意思；第二，表示行為。而表示行為的方式又有兩種，包括：明示（以文字、語言或特定符號表明內心意思）；推定的方式（以特定行為表明內心意思）。根據表示行為的兩種表現形式筆者嘗試將廣告代言分為明示型薦證與推定型薦證。

明示型薦證顧名思義指的是廣告代言人通過語言或文字等方式明確地對廣告中的產品進行推薦或證明。如某著名男演員代言的云南白藥牙膏廣告。廣告中男演員這樣描述：人到中年名利看淡了，健康看重了，選一只好牙膏，多一份健康保障，云南白藥牙膏，國家保密配方，讓健康的口腔享受健康的快樂。顯然該演員明確地向大家表達了自己對云南白藥牙膏看法，是典型明示型薦證。這種薦證型的廣告與普通廣告區分起來難度并不大，只要在廣告中找到某某產品很好、我信賴、我們一直用它，這類溢美之詞就很好確定其薦證性。

有學者提出如果廣告中的代言人并非公眾人物，我們可否用推定的方式判斷該行為的薦證性呢？這個問題涉及到了薦證類廣告判斷標準的問題，學界對此存在著客觀說與主觀說的分歧。客觀說認為判斷廣告代言人的薦證性要看廣告代言人是否有推薦證明的行為，包括口頭語言與肢體語言。按照該學說，無論該廣告的代言人是體育明星劉某還是普通群眾，都不能判定該廣告代言人存在薦證行為；另一個標準是主觀標準，該標準是從保護消費者的角度出發的，它主張以一個普通消費者的眼光來判定代言人的行為是否具有薦證性，即普通消費者認為該代言人的行為反映了該代言人的個人的意見與觀點就可以認定為薦證行為。以上的廣告案例中劉某作為一名專業的田徑運動員，穿著耐克鞋跑步，同時在比賽中也穿著該公司的鞋進行比賽。普通消費者很容易將劉某對跑步的專業性與耐克鞋的專業性相聯系，劉某無形中在廣告中為該廣告進行了推薦、證明。若將劉某換成普通跑步愛好者，很難使消費者產生類似的聯想，普通消費者也很難將普通跑步愛好者的行為貼上薦證的標簽。筆者認為兩種觀點各有利弊，客觀說最大的好處在于薦證性的判斷相對直觀，只要廣告代言人存在著推薦證明的言語或行為就認為其行為的薦證性。缺點在于過于的簡單粗暴，對廣告薦證性的認識往往也浮于表面并沒有具體的考慮廣告代言人的行為對廣告受眾產生的影響。筆者比較贊同主觀說的觀點，該理論從消費者的主觀感受出發，以普通消費者的眼光來看待廣告代言的薦證性，更加具有科學性與合理性。畢竟廣告主投入大量的資金就是希望廣告能夠吸引更多的消費者了解其產品進而促成消費的。

根據社會心理學家的來源模式理論廣告，薦證之所以能取得一定的效果在于來源信息的可信度與吸引度。信息來源可信度的關鍵兩個因素是專業資質和信任度。信息來源如果具有足夠的專業資質和可信度，受眾就可以接受、認可這個信息。研究表明，受眾的接受度與信息來源專業資質的高低以及自己知識的高低有關。受眾如果發現信息來源于在某個問題上比自己具有更深廣知識的人士時，就很容易接受該信息。來源可信性理論認為，廣告說服是通過將薦證者的證言轉化為受眾自己觀點的過程完成的。當受眾發現信息來源的可信度和專業資質是可接受的，他們會認為該信息是客觀的、正確的并加以接受，這時受眾會把該信息融合到自己的信息中去。當然主觀說也并不完美，由于其關鍵在于探究消費者的內心意識，這使得對廣告代言行為的薦證性的認定變得異常復雜。筆者建議將兩種認定方式做一個結合，在一般情況下優先適用客觀標準，采用客觀標準能很好解決問題時就不再適用主觀標準，只有當適用客觀標準不能很好的判斷薦證性時，才適用主觀標準。

三、對“禁止兒童代言”的理解

新《廣告法》第三十八條規定：“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人，不得為其未使用國的商品或者未接受過的服務作推薦證明。”許多媒體與部分學者將該條款理解為不滿10周歲的兒童不得代言廣告，包括作為背景形象出現在廣告中，筆者認為此種理解僅僅局限于文義解釋的層面，并沒有探究立法者的立法本意。“禁止兒童代言”主要考慮的是在我國14歲以下兒童作為無民事行為能力人無論其心智還是生活經驗較成年人都有一定的欠缺，他們無法辨識自己的行為產生的后果，因此很容易成為廣告主斂財的工具。同時，由于其對自己薦證行為也不承擔相應法律責任，《廣告法》不能對其追責。但禁止其代言并非等于禁止其出現在廣告中，正如筆者之前對廣告代言的闡述，廣告代言的關鍵在于代言人對廣告中的產品或服務的推薦和證明行為，據此只要該兒童沒有薦證行為，就不應禁止其參與到廣告活動中。而且從體系解釋的角度來看，新《廣告法》第三十三條規定，在廣告中“使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義或者形象的，應當事先取得其監護人的書面同意。”這里顯然允許未成年人出現在廣告中，只是需要征得監護人的同意。若將新《廣告法》第三十八條理解為禁止未滿10周歲不得做廣告將會導致《廣告法》在體系上的邏輯沖突。因此我們明確法律并不禁止不滿10周歲的未成人出現在廣告中，只是其不能作為廣告薦證者在廣告中為產品做推薦證明。

主要參考文獻：

［1］于林洋.廣告薦證的法律規制研究［D］.西南政法大學博士學位論文，2011.3.

［2］宋亞輝.廣告代言的法律框架與解釋適用［J］.中國工商管理研究，2015.4.

［3］江平.民法學［M］.北京：中國政法大學出版社，2007.

［4］［美］杰拉德·泰利斯.廣告效果評估：廣告何時、如何和為什么有效［M］.北京：中國勞動社會保障出版社，2005.

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A