知情與預見：實行過限案件中共犯責任的認定

沈　琪

(杭州師范大學 沈鈞儒法學院， 浙江 杭州 311121)

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知情與預見：實行過限案件中共犯責任的認定

沈琪

(杭州師范大學 沈鈞儒法學院， 浙江 杭州 311121)

對于實行過限案件中的共犯責任，知情說主張以共犯對實行犯正在實施超出共謀的行為是否知情為標準來進行認定，預見說主張以共犯對實行犯實施超出共謀的行為是否預見為標準來進行認定。兩者均只考慮了共犯是否事中知情或事先預見其中一個方面，而且均直接將“知情”或“預見”等同于間接故意，因而均存在理論上的紕漏和瑕疵。只有在以不作為犯理論對知情說進行補充，以實行犯實施超出共謀行為的蓋然性及該行為與原先共謀行為之間的法益關聯性對預見說進行制約的基礎上，綜合運用兩種學說才能對實行過限案件中的共犯責任作出準確認定。

實行過限；共犯責任；知情；預見；間接故意

我國刑法理論認為，實行過限是在共同犯罪中部分共犯人實施了超出共同故意范圍的行為，“是否超出共同故意范圍”是判斷行為是否實行過限的標準。*參見葉良芳《實行過限之構成及其判定標準》，《法律科學》2008年第1期；王昭武《實行過限新論———以共謀射程理論為依據》，《法商研究》2013年第3期。德國刑法理論通說也以行為有無超越共同犯罪的決意作為實行過限的判斷標準。參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾《刑法總論教科書》(第六版)，蔡桂生譯，北京大學出版社，2015年，第435頁。然而，一方面，“是否超出共同故意范圍”這一判斷標準只是單純對實行過限概念的核心特征進行了語義重復，在實務操作中往往因過于原則和抽象而難以滿足個案判定的需要；[1]另一方面，行為實行過限與否，不影響實施該行為的共犯(以下簡稱“實行犯”)應否對該行為承擔責任，而是影響其他沒有實施該行為的共犯(以下簡稱“共犯”)應否對該行為承擔責任。因此，與其在個案裁判中糾纏于實行犯的行為是否超出了共同故意范圍這樣的抽象判斷，還不如直接從共犯的立場考慮其在符合什么條件的情況下該為實行犯的行為承擔責任，倒不失為刑法理論和司法實踐的務實選擇。對此，主要有兩種不同觀點和做法：一種是知情說，以共犯對實行犯正在實施超出共謀的行為是否知情為標準來判斷其是否應對該行為承擔責任；另一種是預見說，以共犯對實行犯實施超出共謀的行為是否預見為標準來判斷其是否應對該行為承擔責任。

本文擬在對兩種學說的理論觀點及其實踐運用進行簡單介紹的基礎上，分析兩者各自存在的理論缺陷及相應的解決路徑，從而對在實行過限案件中如何綜合運用兩種學說來準確認定共犯責任進行初步思考。

一、理論學說與實踐運用

(一)知情說

知情說主張，如果共犯對實行犯正在實施超出共謀的行為知情，則應對該行為承擔責任，反之則無需承擔責任。

在理論上，該說由陳興良教授在上世紀80年代提出。他指出，在認定實行過限的時候，必須考察共犯對某一臨時起意的犯罪行為是否知情。如果共犯不知情，就談不上對該行為具有罪過，該行為就屬于實行過限，共犯對此不負刑事責任。如果是知情的，即主觀上對該行為是容忍的，盡管沒有親手實行，也應承擔刑事責任，該行為就不是實行過限。[2]該說的立論根據在于，共犯如果對實行犯正在實施超出共謀的行為不知情，主觀上便無罪過，故無需承擔責任；如果知情，主觀上便是容忍實行犯實施超出共謀的行為，故應承擔責任。

該說得到了不少學者的支持，曾一度成為我國刑法學界的通說。如有學者類似地認為，在共同犯罪中出現實行犯實施了超出共同謀議范圍的其他行為時，如果其他共犯自始至終不知道,說明其在主觀上對這種行為沒有罪過，其他共犯只對共同謀議之罪承擔刑事責任；如果其他共犯在場，不管表面上是作為(積極參與、予以協助)還是不作為(不予制止、袖手旁觀)，都對實行共犯產生了精神支持或者鼓勵，對被害人造成了心理壓力或恐懼，說明其在主觀上對這種行為處于積極追求或放任的狀態，這種行為屬于臨時起意的共同犯罪，不屬于共犯過限，凡參與實施的共犯都應承擔刑事責任。[3]

在司法實踐中，也有不少判例采用知情說來認定共犯責任。如在張某等人綁架案*限于篇幅，本文對所有司法案例作了簡要概述。本案具體案情參見《張新明等人綁架二審刑事裁定書》， http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/jx/xs/201311/t20131125_174872.htm中國裁判文書網，2015年11月9日訪問。中，張某、陳某、余某三人預謀綁架舒某之子舒某某，以向舒某索取錢財。三人駕車將舒某某綁架到一小山溝的樹林后，張某與陳某將舒某某綁在一棵小樹上，余某則按照事先約定駕車回縣城。后舒某某掙脫捆綁，立即打電話向其父母求救，并向樹林外跑。陳某見狀，即上前與舒某某發生廝打，后在張某的幫助下，再次將舒某某抓住，重新綁在樹上。因舒某某已看見張某和陳某的長相，陳某便提出要殺害舒某某，張某表示同意。于是，兩人先用石塊擊打舒某某的頭部，后張某又用小刀刺入舒某某的頸部，并割了一刀，致舒某某死亡。一、二審法院均認定張某、陳某、余某構成綁架罪的共同犯罪，其中張某、陳某還共同故意殺害被害人，故對二被害人判處死刑；而余某事前未與張某、陳某達成殺人的合意，且在張某、陳某實施殺人犯罪過程中，余某已離開犯罪現場，其事中亦不明知，故其對張某、陳某實施共同殺害被害人這一過限行為不應承擔刑事責任，判處其有期徒刑15年。本案中，在余某事前未與張某、陳某達成殺人合意的情況下，法院正是以余某對張某、陳某的殺人行為不知情為由認定其不應對該行為承擔刑事責任。

再如在梁某搶劫案*參見《梁棟搶劫案二審刑事裁定書》， http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/gd/gdsszszjrmfy/xs/201501/t20150104_6099206.htm中國裁判文書網，2015年11月9日訪問。中，李某、梁某事先與黃某(另案處理)等人共謀詐騙他人財物。按照事先的約定，黃某約被害人曹某到某百貨大樓305房間進行水貂皮交易，曹某將現金人民幣94 000元交給黃某后，黃某即短信通知李某與梁某已完成交易。李某、梁某隨即冒充工廠的保安員進入該房間內，稱水貂皮是工廠被黃某盜竊的財物，要將水貂皮及黃某帶回工廠。曹某生疑便立即給在樓下等他的妻子王某打電話要其報警求助，李某見狀就去搶曹某的手機并將其按倒在床上，遭曹某反抗后，李某對其毆打兩拳。此時黃某趁機攜款逃跑，梁某攜帶裝水貂皮的袋子裝扮追趕黃某亦趁機離開。一審法院認定李某和梁某均構成搶劫罪，梁某不服，以李某的暴力行為系實行過限，自己不應為此承擔責任為由提出上訴。二審法院審理后認為，李某對被害人實施暴力行為時梁某在場，且并未阻止李某的行為，反而趁機拿著水貂皮往外跑，故李某的暴力行為并未超出梁某的共同故意范圍，不屬于實行過限，因而駁回了梁某的上訴，維持原判。本案中，法院正是以在李某對被害人實施暴力行為時梁某在場(即知情)卻不阻止為由判定梁某應對該行為承擔責任。

可以看到，在共犯責任的認定中，知情說在判斷標準上比較明確，不知情的無責，知情的有責；此外，“是否知情”可通過共犯“是否在場”等客觀情節予以認定，具有較強的可操作性，因而得到了理論與實務的支持。

(二)預見說

預見說主張，如果共犯對實行犯實施超出共謀的行為事先有預見，則應對該行為承擔責任，反之則無需承擔責任。至于共犯是否事中知情，則在所不問。

在理論上，我國也較早就有論者提出了該觀點，指出，某共謀者雖然預先沒講出預定的具體犯罪結果，而實行犯可能實施這一具體犯罪，但某共謀者已經預見到并自覺地允許這種犯罪結果的發生的，那么某共謀者就具有間接故意的心態，應該與實行犯一起在同一犯罪結果的基礎上負擔刑事責任。[4](PP.111-112)該說的立論根據在于，共犯對實行犯實施超出共謀的行為有預見而不加以制止的，主觀上便是一種間接故意的心態，故應對該行為承擔責任。可見，在作有責認定的理由上，預見說與知情說可謂異曲同工，均落腳于共犯對實行犯的行為持容忍即間接故意的心態。

晚近以來，預見說得到了越來越多學者的支持。例如，我國有學者在研究教唆犯罪中實行過限的判斷標準時明確指出，“以預見來作為判定基礎比較科學”。[5]我國臺灣地區學者在談及教唆犯的責任范圍時也指出：“教唆犯就其所認識之犯罪事實限度內，負其責任，但被教唆者所為之犯罪行為如發生應加重處罰之結果，且系能預見者，則教唆者對之亦應負責。”[6](PP.273-274)此外，日本也有學者認為：如果發生了共謀范圍之外的結果但該結果是非實行過限行為人所能預見之結果，那么非實行過限行為人也應對此承擔罪責。[7](P.836)英美學者在分析部分共犯導致被害人死亡案件的責任歸屬時也指出：“當一方被告預見到另一方被告在實施共同犯罪過程中可能會故意實施殺害或者嚴重傷害行為，那么就足以對前者做出謀殺判決。”[8](P.393)

在實踐中，共犯是否預見實行犯會實施超出共謀的行為也是我國法院判斷行為是否實行過限的重要標準。例如在陳某、余某故意殺人案中*參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編《中國刑事審判指導案例(侵犯公民人身權利、民主權利罪)》，法律出版社，2009年，第141—142頁。，余某因懷疑同宿舍工友王某竊取其洗滌用品而與王發生糾紛，遂打電話給被告人陳某，要陳前來“教訓”王某。次日晚上，陳某攜帶尖刀伙同同鄉呂某(另案處理)來到余某公司門口和余會合，此時王某與被害人胡某及武某正從門口經過，經余某指認，陳某即上前責問并毆打胡某，余某、呂某也上前分別與武某、王某對打。期間，陳某持尖刀朝胡某的胸部、大腿等處連刺三刀，致胡某左肺破裂、左股動靜脈斷裂，急性失血性休克死亡。一審法院認定陳某和余某均構成故意殺人罪，二被告均以沒有殺人的故意、定性不準、量刑過重為由提出上訴。二審法院審理后維持了對陳某的故意殺人罪判決，但改判余某構成故意傷害罪，主要裁判理由是：余某僅要求陳某前去“教訓”被害人，沒有要求陳某攜帶兇器；在現場斗毆時，余某沒有與陳某作商謀，且沒有證據證明其知道陳某帶著兇器前往；余某也沒有直接協助陳某毆打被害人。可見，二審法院認為余某不構成故意殺人罪的主要理由包括兩個方面：一是客觀上余某沒有與陳某就故意殺人行為做商謀或提供協助，二是主觀上余某事先不知道陳某攜帶兇器前往。也就是說，在證據能夠證明余某沒有與陳某就故意殺人行為做過商謀或提供協助的情況下，二審法院認定余某不應對陳某的故意殺人行為負責的主要理由就是其事先不知道陳某攜帶兇器前往，沒有預見陳某會實施殺人行為。

再如在郭某等人搶劫案中*參見最高人民法院刑事審判第一、二庭編《刑事審判參考》(2002年第4輯)，法律出版社，2002年，第12—14頁。，郭某、王某、李某和陳某合謀搶劫住在某旅館的趙某，四人商定，用陳某的一張假身份證租旅館房間，然后由陳某以同鄉想見趙某敘談為幌子，將趙某誘至該房間，采用尼龍繩捆綁、封箱膠帶封嘴的手段對其實施搶劫。次日上午，四人開好房間后，購買了尼龍繩和封箱膠帶，王某、李某還各攜帶一把尖刀，陳某按預謀前去找趙某，其余三人留在房間內等候。稍后，趙某隨陳來到房間，王某即掏出尖刀威脅趙某，不許趙反抗，李某、郭某分別對趙某捆綁、封嘴，從趙身上劫得人民幣50元和一塊財物寄存牌。接著，李某和陳某持該寄存牌前往旅館取財，郭某、王某則留在現場負責看管趙某。李某、陳某離開后，趙某掙脫了捆綁欲逃跑，被郭某、王某發覺，郭某立即抱住趙某，王某則取出尖刀朝趙某的胸部等處連刺數刀，繼而郭某接過王的尖刀也刺趙某數刀。趙某被制服并再次被捆綁住，最終因大失血死亡。此案中，李某、陳某在郭某、王某對被害人持刀行兇時并不在場(不知情)，如果按照知情說的觀點，李某、陳某對被害人的死亡結果不應承擔責任。但法院審理后認為，李某、陳某對郭某、王某在實施搶劫之前身上攜有尖刀是明知的，故對郭某、王某二人為制止被害人反抗、脫逃而持刀行兇應有預見，所以也應承擔搶劫致人死亡的責任。可見，李某、陳某對郭某、王某持刀行兇的行為事先有預見是法院認定二人應對被害人死亡結果承擔刑事責任的主要理由。

又如在張某等人故意傷害案*參見《張沛鈺、劉輝等故意傷害罪一審判決書》， http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zj/zjsjxszjrmfy/xs/201407/t20140702_1923836.htm中國裁判文書網，2015年11月11日訪問。中，張某、劉某、劉某某等人在某夜總會消費后離開走到底樓門口時，劉某見該夜總會服務員柏某欲坐三輪車離去，即上前阻攔并要求柏某去喝酒，見柏某仍然自顧離開時，劉某、張某遂對柏某拳打腳踢。當夜總會老板姜某、經理項某、服務員馬某等人聞訊趕至樓下責問原因時，張某、劉某、劉某某等人即沖上前，對姜某、項某、馬某等人拳打腳踢，引起雙方之間打斗。期間，張某用隨身攜帶的折疊刀朝馬某左胸部猛刺一刀。馬某后經搶救無效死亡。在本案中，張某用折疊刀猛刺馬某左胸部具有突發性，劉某、劉某某即使看到亦來不及阻止，但法院審理后認為，被告人一伙在無端滋擾生事和故意傷害他人的整個過程中，彼此間推波助瀾、溝通默契，在遭到責問后共同對對方數人實施毆打，明顯具有傷害他人的共同故意，故張某所造成的被害人死亡后果，并不超出各被告人能夠預料的范圍，各被告人均應對該后果承擔刑事責任。顯然，在張某刺傷馬某的行為具有突發性的情況下，法院仍然認定劉某、劉某某應對馬某的死亡結果負責，正是基于該結果沒有超出劉某、劉某某的預見范圍。

除了我國的司法實踐之外，值得提及的是，預見說也是英美刑法實務認定共犯責任的核心規則。當代英國刑法關于該規則的權威性判例是PowellandDaniels;English(1998)案，該案原本是兩個獨立的案件，因為涉及相同的法律問題，英國上議院予以一并聽審和裁決。[8](P.113)在其中的PowellandDaniels案中，被告人Powell和Daniels與第三個人一起去一個毒品販子家里購買毒品，毒品販子被其中一人槍殺。地方刑事法庭雖然不能查實究竟是誰開的槍，但卻判處Powell和Daniels均構成謀殺罪，裁判理由是兩被告人當時都知道第三個人隨身攜帶了槍，因而均預見到這第三個人可能會使用該槍殺害或嚴重傷害毒品販子。兩被告人不服判決，在上訴被上訴法庭駁回后，向上議院提出上訴。在English案中，被告人English和另一個年輕男子Weddle使用木棍共同襲擊一名警察，期間，Weddle突然掏出隨身攜帶的刀猛刺該警察并導致其死亡，而English事先并不知道Weddle隨身帶了刀。兩被告均被地方刑事法庭判處構成謀殺罪，English不服判決，在上訴被上訴法庭駁回后，也向上議院提出上訴。上議院審理后維持了對Powell和Daniels的謀殺判決，但推翻了對English的謀殺判決。[9](P.136)參與審理案件的Hutton議員闡述了裁判的核心理由：(判例法中)存在著這樣一種強有力的權威性規則，即當兩個行為人共同實施一個犯罪，其中一方預見到另一方可能會在共同犯罪過程中實施其他犯罪，那么一旦另一方在共同犯罪過程中實施了該犯罪，預見到的一方就應對該犯罪負責。[8](P.391)在PowellandDaniels案中，Powell和Daniels事先知道第三個人隨身攜帶了槍，結合毒品交易的特殊情景，他們已經預見到該人帶槍可能會殺害或嚴重傷害毒品販子，因而不管事實上是誰開的槍，Powell和Daniels都應構成謀殺罪。而在English案中，“主犯使用致命性武器實施了殺害行為，而從犯并不知道主犯帶了刀，他沒有預見主犯會使用刀……，所以從犯不應構成謀殺罪”。[8](P.397)

二、理論缺陷與解決路徑

(一)知情說

知情說以在實行犯實施超出共謀的行為之時共犯是否知情作為歸責標準，盡管標準明確且具有較強的可操作性，但其“不知情便無罪過、知情便是容忍”的立論根據在理論上不無疑問。

首先，知情說主張只要共犯對實行犯實施超出共謀的行為不知情，主觀上便無罪過，無需為此承擔責任。判斷共犯是否知情的時間點是行為實施之時，而對行為實施之前共犯的態度在所不問。這在理論上首先遭到了預見說的反對。根據預見說，即使共犯在實行犯實施行為時不知情，但如果事先有預見，仍應承擔責任。例如，A、B共謀入室盜竊，出發前B隨手將一把尖刀放入口袋中，A看見但未阻止。入室后，A在客廳盜竊，B在臥室盜竊時被被害人發現，掏出尖刀將其刺成重傷，而A對此全然不知。按照知情說的觀點，A對B重傷被害人的行為不知情，故主觀上無罪過，無需承擔責任。而按照預見說的觀點，A事先知道B隨身攜帶了尖刀，對B可能會在盜竊過程中使用該尖刀行兇有所預見，故應對B重傷被害人的行為承擔責任。

應該說，預見說對共犯在行為實施之前的態度進行考慮，在理論上不無道理。在共同犯罪關系中，共犯在行為實施之前對該行為的態度往往會影響其責任的有無和大小。如果共犯在行為實施之前具有利用其他共犯實現犯罪目的的故意，即使沒有直接實施該行為或者對該行為的具體實施情況不詳知，亦不影響其對該犯罪的責任承擔(如共謀共同正犯、教唆犯)。盡管在實行過限案件中，共犯并未與實行犯就其實際實施的行為進行事先謀議，不具有明顯的利用實行犯實施該行為的目的，但當共犯在已經預見到實行犯可能會實施該行為的情況下仍決意參加共同犯罪時，是否對該行為一律沒有罪過，確實值得探討。當然，共犯是否如預見說認為的那樣一律有罪過，同樣值得研究。對此，留待后文展開具體分析。

其次，知情說主張共犯對實行犯正在實施超出共謀的行為知情而不阻止的，便是容忍該行為的實施，故應對此承擔責任。然而，依照這種“知情”便是“容忍”的邏輯，所有經過犯罪現場看到實行犯實施行為的人都可能成立犯罪，這顯然是不恰當的。在單獨犯的場合，說行為人主觀上對危害結果持容忍態度是在行為人已經實施了危害行為的前提下作出的判斷，“行為本身就是確定行為人接受結果發生危險的標準”。[10](P.212)而在實行過限案件中，一方面，共犯事先沒有與實行犯就超出共謀的行為進行謀議，不能直接將實行犯的行為視為共犯的行為；另一方面，共犯在實行犯實施超出共謀行為時，沒有參與該行為的實施或者為該行為的實施提供幫助，認定共犯“容忍”的客觀根據并不存在。如上所述，知情說中有學者為了論證共犯的“容忍”心態，將共犯的“在場”視為是對實行犯的精神支持或者鼓勵，即將“在場”這一事實本身評價為一種對實行犯的心理幫助，從而為“容忍”的認定提供客觀依據。但是，“出現在犯罪現場”并不構成對犯罪的鼓勵，不是一種心理幫助，甚至當在場者有“在需要時提供幫助”這種隱藏的意圖時，亦不足以認定其行為成立幫助。[11](PP.435-436)“共犯人的‘在場’是其參與前一個共同犯罪的附隨狀態，不應對此再次論責”[12]，否則會令共犯人承擔不公平的責任。

那么，在既不可以將實行犯的行為直接歸屬于共犯而共犯又沒有親手實施任何參與行為的情況下，憑什么要共犯對實行犯的行為承擔責任呢？根據只能有一個，即共犯有義務阻止實行犯的行為而沒有阻止。近來有論者就認為，在共犯知情的情況下，應以其是否具有避免實行犯的行為實施的義務、是否成立不作為犯罪來判斷其責任的有無。只有當知情共犯對超出共謀的行為負有阻止義務又有能力阻止時，才可追究其不作為的刑事責任。[12]例如，甲、乙一起對被害人實施暴力，之后，甲又強奸了被害人。如果先前的暴力致使被害人受傷并無力抵抗，乙便負有了阻止甲實施強奸行為的義務，若其對甲的強奸行為知情不止，應承擔不作為的責任；反之，如果先前的暴力程度并不嚴重，不構成對被害人保護能力的剝奪，乙對甲的強奸行為即使知情不止，也因不負有阻止義務而無需承擔責任。*對于共犯阻止義務的詳細分析，可參見姚詩《先前行為與實行過限下知情共犯人的刑事責任》，《法學研究》2013年第5期。因此說，在共犯對實行犯的行為知情的情況下，并不是因為其主觀上的“容忍”而是因為客觀上負有阻止義務而才應對該行為承擔責任的。

綜合以上分析可見，實行過限案件中共犯責任的判斷事實上并非如知情說所料想的那么簡單易行，單憑“是否知情”這一標準往往難以作出準確認定。在共犯不知情的場合，需要通過對預見說的合理性分析才能確定其責任的有無，如下文所述，共犯在對實行犯的行為事中不知情但事先有預見的情況下是有可能需要承擔責任的，這說明知情說在對共犯作無責認定方面是存在紕漏的。在共犯知情的場合，需根據不作為犯理論，從是否成立不作為犯的角度判斷其責任的有無，這說明知情說在對共犯作有責認定方面也是存在明顯瑕疵的。

(二)預見說

預見說以在實行犯實施超出共謀的行為之前共犯是否預見作為歸責標準，其“無預見便無責，有預見便有責”的結論同樣存在理論上的問題。

首先，預見說主張如果共犯對實行犯實施超出共謀的行為事先沒有預見，便無需對該行為承擔責任。根據以上對知情說的分析，這種觀點顯然是不合適的。對實行犯實施的超出共謀的行為，共犯即使事先無預見，但若事中知情，且負有阻止義務和能力的，仍應承擔不作為犯的刑事責任。

其次，預見說主張共犯對實行犯實施超出共謀的行為事先有預見，就是對該行為的實施持間接故意的心態，故應承擔責任。然而，正如“知情”不能直接等同于“容忍”一樣，“預見”亦不能直接等同于“間接故意”。“預見”在大陸法系刑法中是直接故意、間接故意和過于自信過失三種罪過形態的共同要素，在英美刑法中是故意、明知和輕率三種罪過形式的共同要素。雖然在實行過限案件中，共犯在對實行犯的行為有預見的情況下沒有分擔行為的實施，一般可以排除直接故意，但他沒有阻止該行為的實施，既可能是容忍或者說放任該行為的實施，也可能是輕信實行犯最終不會實施該行為，即主觀上既可能是間接故意也可能是過于自信過失。僅憑共犯有預見而令其承擔間接故意的共犯責任，存在著將故意罪責建立在過失或輕率心態之上的危險。

正是由于以上原因，盡管預見規則在英美刑法中歷史悠久且得到了大部分判例的支持，但它也自始就遭受著理論上的批判甚至是實務上的抵制。學者批判此規則“太過于偏離控方應當證明被告人的行為是伴隨著故意的一般要求”。[13]美國《模范刑法典》明確反對該規則，其評注將該規則評價為是“不協調的和不公平的”。*Model Penal Code § 2.06 cmt. at 312 n.42 (Official Draft and Revised Comments 1980).全美有10個州的法院明確拒絕采用該規則。*See Gonzales v. Duenas-Alvarez,549 U.S.183,190(2007).英國也有判例拒絕根據預見規則對從犯判處謀殺罪(murder)，而是判處非預謀殺人罪(manslaughter)。*See [1995] 1 Cr App R 441; [2000] 2 Cr App R 407.在我國刑法學界，也有不少學者反對預見說的觀點，如張明楷教授認為，在乙教唆甲盜竊，雖然預見到甲盜竊時有可能轉化為事后搶劫，但仍然教唆甲實施盜竊罪，甲在盜竊過程中轉化為事后搶劫的情況下，不宜認定為事后搶劫罪的共犯。因為在這種情況下，乙并沒有教唆事后搶劫的故意與行為，其教唆盜竊的行為與甲的事后搶劫之間并無心理的因果性。[14]

可見，和知情說類似，預見說對實行過限案件中共犯責任的判斷也過于簡單化，單憑“有否預見”這一標準同樣難以作出準確認定。在共犯無預見的場合，不能直接否定其刑事責任，如果共犯事中知情，且負有阻止義務和能力的，則仍應對該行為承擔責任，這是預見說在對共犯作無責認定方面存在的紕漏。在共犯有預見的場合，亦不能直接令其承擔共犯責任，否則就有可能違背罪責原則，這是預見說在對共犯作有責認定方面存在的瑕疵。

在無責認定方面，知情說和預見說雖然各有紕漏，但兩者之間正好可以相互彌補，堵塞漏洞；在有責認定方面，知情說的瑕疵可以通過不作為犯理論予以解決。剩下的問題是：如何解決預見說在有責認定方面的瑕疵？該問題的核心就是，在共犯對實行犯的行為有預見的情況下，如何進一步確定他究竟是“放任”行為的實施還是“輕信”實行犯不會實施該行為？只有確定共犯是放任行為的實施時，才能令其對該行為承擔間接故意的共犯責任。對此，理論上尚未有專門研究，下文將展開初步分析。

三、預見與故意罪責

對于如何應對預見說在對共犯作有責認定時存在的瑕疵，英國上議院Hutton議員在PowellandDaniels案中如是說：“我承認，支持上訴人的主張(注：上訴人主張其犯罪心態是輕率因而不應被判處謀殺罪)很有邏輯方面的力量；對死亡或嚴重傷害的預見不足以構成實際實施殺人行為的主犯的謀殺罪的犯罪心態，但卻足以構成從犯的謀殺罪的犯罪心態，從這個角度來說確實是不協調的。但是，普通法規則并不僅建立在邏輯之上，而是關涉現實關懷(practical concerns)，對于在共同犯罪過程中實施的犯罪，它要考慮有效保護公眾對抗團伙犯罪的需要。”[8](P.392)可見，盡管Hutton議員承認以預見標準認定共犯的故意罪責與傳統刑法原則之間存在邏輯上的不協調性，但他同時認為，出于嚴厲打擊團伙犯罪以有效保護公眾的需要，普通法應在邏輯自洽和現實需要之間優先選擇后者，這充分彰顯了英美法律中的實用主義哲學理念。然而，對于注重邏輯性和體系性的大陸法系國家而言，尤其是對于刑法明文規定了共同犯罪是共同故意犯罪的我國而言，要使預見說對共犯的有責認定獲得合理性，就必須理清其與故意罪責之間的邏輯關系以確保將共犯責任建立在其故意心態之上。

如前所述，在根據預見說對共犯作有責認定時，關鍵的問題在于如何確定共犯的“放任”心態，只有當共犯在實行犯的行為有預見而又是持放任心態時，才應對該行為承擔承擔間接故意的共犯責任。對于“放任”的認定，我國有學者曾指出：放任是一種完全內在于人的心理的消極的接受或認可狀態，從可操作的角度，認定行為人是否對結果存在容認，需要借助于其他外在因素。具體而言，認定行為人是否放任危害結果發生，通常主要考慮兩個因素：一是行為導致危害結果發生的概率或可能性程度；二是行為人對危害結果的認識或預見程度。危害結果的發生概率越高，便越有可能認定被告人有認識或預見，由此也越可能被認為是故意。[15]就是說，由于放任是一種發生于行為人內心的消極狀態，對它的認定必須借助于外在因素，即行為導致危害結果發生的概率高低以及由此所決定的行為人的預見程度，行為導致結果發生的概率越高，當行為人決意去實施該行為時，就越容易被認為是對自己的行為會導致危害結果的發生有預見，也就越容易被認為是在放任危害結果的發生，從而也就越容易被認為是故意。無獨有偶，英國上議院大法官Scarman也曾表達過類似的觀點：結果發生的概率越大，該結果便越可能被預見到；如果該結果被預見到，對結果持故意的可能性也就越大。*R v. Hancock &Shankland [1986] 1 A 11 ER 641.

我們可以教科書中常舉的一個例子對以上觀點進行說明：甲在林中打獵，發現獵物附近有一小孩，但甲仍決定向獵物開槍，結果沒打中獵物卻打死了小孩。一般認為，甲是為了追求打到獵物的目的而放任打死小孩這種危害結果的發生，構成間接故意殺人。[16](PP.109-110)接下來稍微改變一下案情：乙是一個有著多年打獵經驗的獵戶，在林中打獵時發現在離獵物3米開外的地方有個小孩，向獵物開槍，結果也是沒打中獵物卻打死了小孩。對此，認定乙對小孩的死亡結果是過于自信過失，恐怕也不會有爭議。之所以在兩個類似的例子中，我們會分別對甲、乙的主觀心態做出不同的認定，根本原因就在于甲、乙的開槍行為擊中小孩的概率高低不同。在前一個例子中，沒有說明甲的打獵經驗和小孩離獵物的具體距離，所以我們在做判斷的時候自然地假設了甲是一個具有一般打獵經驗的人，而小孩離獵物又比較近。在這種假設前提下，甲開槍擊中小孩的概率就會較高，而且甲作為一個普通人，對此也會有認識，在此種認識的基礎上開槍打死了小孩，因而被認為是放任小孩死亡結果的發生。而在后一個例子中，根據乙的打獵經驗和小孩離獵物的距離等因素，開槍擊中小孩的概率相對較低，我們會由此推斷乙也正是基于此種認識才開槍射擊的，不幸擊中小孩很大程度上是出于偶然因素，因而乙在主觀心態上被評價為對自己的射擊能力過于自信，從而輕信不會擊中小孩。可見，正是開槍行為擊中小孩的概率高低的不同，才使得我們對甲、乙的主觀心態作出不同的認定。可以說，這種借助于行為導致結果發生概率高低來推斷行為人主觀心態的做法，是實務操作中認定一切犯罪主觀要素的思維過程。正是因為此，德國和英美刑法理論一直以來都非常注重罪過的客觀化研究*關于德國刑法理論中的罪過客觀化研究，可參見許玉秀《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》，法律出版社，2008年，第34—121頁。英美刑法中的罪過客觀化主要表現在依據行為人對行為不同風險程度的認識，而不是借助于意志因素來界定不同的罪過形態，如間接故意的行為人是預見到結果確定會發生，即認識到結果發生的高度蓋然性，而輕率的行為人預見的只是結果發生的實質風險。See Andrew Ashworth & Jeremy Horder, Principles of Criminal Law, 7th Edition, Oxford University Press,2013,pp.168-181.，目的是為了使對主觀罪過的理論研究能夠更好地指導和服務于司法實踐。

根據以上的分析，在行為人對自己的行為會導致危害結果發生有預見的情況下，只有當該結果的發生具有較高蓋然性時，或者說只有在行為人預見到自己的行為很可能會導致危害結果發生時，才能認定其是放任結果的發生。“一般來說，如果行為人認識到結果發生的可能性很大，就不會再否認結果發生的可能性”[17](P.268)，從而可以被認定為是放任結果的發生。同樣的道理，在實行過限案件中，在共犯對實行犯的行為有預見的情況下，只有當該行為的實施具有較高蓋然性時，或者說只有當共犯預見到實行犯很可能會實施超出共謀的行為時，才能認定其是放任該行為的實施，才能令其對該行為承擔間接故意的共犯責任。就是說，在以預見標準對共犯作有責認定時，要受到行為實施之蓋然性高低的制約。

應該承認的是，所謂蓋然性的高低或者可能性的大小，本身是一個不確定的概念，理論上幾乎難以給出明確的判斷標準。但這不應成為否定其是認定主觀罪過依據的理由，正如將“行為產生了侵害法益的緊迫危險”作為犯罪著手的認定標準一樣，它本身也并非是一個確定的標準，行為在什么情況下才算是產生了侵害法益的緊迫危險，必須“根據不同犯罪、不同案件的具體情況綜合判斷”[17](P.319)，但它起碼提供了判斷的基本方向和思路。在實行過限案件中，對行為實施概率高低的判斷，同樣應綜合案件情節進行具體化判斷。“就故意而言，行為人所預見到的可能發生的結果是一種具體的結果。”[10](P.211)行為被實施的可能性是一種由案件情節所決定的具體可能性而非抽象可能性。舉例來說，甲乙共謀，甲入室盜竊，乙負責望風，后因室內有人，甲對其實施了暴力。對此，刑法學界較一致的觀點是甲的搶劫行為屬于實行過限，乙只需對共謀的盜竊犯罪負責。可問題是，甲入室盜竊被人發現后使用暴力本是具有較高可能性的事情，為什么不據此認定乙對甲的搶劫行為負責呢？原因就在于，“入室盜竊被人發現后使用暴力”只是一種不考慮案件具體情節的抽象性判斷，如果案件存在特殊情節，完全可能作出相反的判斷，這種抽象層面的可能性并不足以在具體案件中成為認定共犯責任的依據。判斷超出共謀行為被實施的可能性時，“必須檢驗和考慮所有導致最后這個行為的因素”[18](P.51)，包括原先共謀的明確性程度、侵害法益的性質、行為的具體樣態，甚至是行為人的性格、人生閱歷、行為時的情緒等所有影響性因素。保持上述案例的基本案情不變，但假設甲曾有多次暴力犯罪前科且在入室時隨身攜帶了兇器，則其在被人發現后實施暴力不僅具有較高可能性而且具有現實根據，若乙對此明知，就可以認為乙預見到甲很可能會在盜竊過程中實施暴力行為，因而應對甲的搶劫行為負責。總之，在對行為被實施的概率高低進行判斷的時候，不能僅僅因為在抽象層面上“此行為可能會引發彼行為”而在具體案件中肯定“彼行為”具有被實施的高度可能性，而應結合個案情節進行具體的判斷。

最后還要指出的是，在以預見標準對共犯作有責認定時，還應考慮實行犯的行為與原先共謀行為之間的法益關聯性。和上述案例一樣，甲乙共謀，甲入室盜竊，乙負責望風，所不同的是，甲入室后發現被害人(女)一人熟睡在床上，便實施了強奸行為。無疑，甲的強奸行為屬于實行過限，乙無需負責。可是，假設乙事先就知道甲生性好色，并曾就因犯強奸罪而入獄，而且甲早就對被害人懷有歹意，而被害人又是長期獨居一人，乙甚至懷疑過甲同意入室盜竊的目的就是為了強奸被害人。也就是說，乙雖并未與甲共謀強奸，但已經清楚地預見到甲很可能會在盜竊過程中實施強奸，并進而為其望風。那么，乙是否需要對甲的強奸行為負責呢？答案是否定的。因為，盡管乙已經預見到甲實施強奸行為的高度可能性，但強奸和盜竊行為所侵害的法益畢竟性質迥異，兩者之間并無關聯性，從刑事歸責的角度，如果讓乙對明顯超出其所共謀的行為性質可能涉及的法益侵害承擔責任，明顯是不公平的。只有當超出共謀的行為與原先共謀的行為所侵害的法益在性質上具有同質性，而共犯也預見到該行為被實施的較高可能性時，才能使其對該行為承擔共犯責任。例如，共謀實施重傷但部分共犯人卻實施了殺害，或者共謀實施敲詐勒索但部分共犯人卻實施了搶劫，如果其他共犯事先預見到了殺害和搶劫行為被實施的高度可能性，就應對該殺害或搶劫行為負責；相反，若是共謀實施盜竊但部分共犯人卻強奸了被害人，或者共謀實施殺人但部分共犯人在殺害被害人后竊取了現場財物，即使共犯事先預見到了強奸和盜竊行為實施的高度可能性，但只要沒有通過加功行為形成新的共同故意，就不應對強奸或盜竊行為承擔責任。其背后的道理在于，在侵害法益具有同質性的情況下，輕罪行為往往會類型性地引發重罪行為的實施，所以法律會科予共謀輕罪的共犯人以一種確保重罪行為不被實施的義務，以避免更為嚴重的法益侵害。若共謀輕罪的共犯人在已經預見到重罪很可能被實施的情況下仍然決意參與共同犯罪，則法律就會要求其對該重罪的實施承擔共犯責任。這和在共犯知情的情況下，共犯只有在負有阻止義務時才應對該行為負責的理論旨趣是相似的。

綜上所述，在實行過限案件共犯責任的認定中，為了確保將共犯責任建立在故意之上，在以預見標準作有責認定時，應當受到兩個方面的制約：一是實行犯實施超出共謀行為的蓋然性高低，二是實行犯的行為與原先共謀的行為之間的法益關聯性。只有當共犯預見到實行犯很可能會在共謀之外實施與共謀行為具有法益侵害同質性的行為時，才應對該行為承擔間接故意的共犯責任。

四、結語

對實行過限案件中共犯責任的判斷，知情說和預見說分別著眼于實行犯實施超出共謀行為的不同階段，前者著眼于行為實施之時共犯是否知情，后者著眼于行為實施之前共犯是否預見，因而各有其理論上的紕漏和瑕疵。在以其他刑法教義理論對兩者的歸責理由進行修正的基礎上，可以綜合運用兩種學說來準確認定共犯責任：當實行犯實施了超出共謀的行為時，先判斷共犯對該行為是否有預見，若有預見，且該行為具有被實施的較高蓋然性并與共謀行為之間具有法益侵害的同質性，則共犯應對其承擔責任；若無預見，或者雖有預見但該行為不具有被實施的較高蓋然性或者與共謀行為之間不具有法益侵害的同質性，則進一步判斷共犯在行為被實施時是否知情。如果知情，且對該行為負有阻止義務和能力的，則應承擔責任；如果不知情或者雖然知情但不負有阻止義務的，則無需承擔責任。

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(責任編輯：沈松華)

Knowing and Foreseeing: The Judgment of Accomplice Liability in Cases of Excessive Offense

SHEN Qi

(Shen Jun Ru Law School, Hangzhou Normal University, Hangzhou 311121, China)

With regard to the accomplice liability in cases of excessive offense, knowing theory judges according to whether the accomplice knows the perpetrator is implementing a kind of behavior beyond conspiracy, and foresight theory judges according to whether the accomplice foresees that the perpetrator may implement a kind of behavior beyond conspiracy. Both of them consider only one of the aspects whether the accomplice knows at that time or foresees in advance, and both regard knowing or foresight as indirect intent, so both have theoretical loopholes and defects. Knowing theory should be supplemented by omission theory, and foresight theory should be limited by the probability that the perpetrator may implement behavior beyond conspiracy and the correlation of legal interest between the behavior of perpetrator and the behavior of the conspiracy. In doing so, we can correctly judge the accomplice liability through the integrated application of the two theories.

Excessive offense; accomplice liability; knowing; foresight; indirect intent

2016-08-20

浙江省社科聯社科普及課題(KH10078)、浙江省教育廳科研項目(Y201016345)“危險駕駛行為犯罪化的刑事政策分析”的研究成果。

沈琪(1976-)，男，浙江嘉興人，杭州師范大學沈鈞儒法學院副教授，主要從事刑法學研究。

法學研究

D924.1

A

1674-2338(2016)05-0100-09

10.3969/j.issn.1674-2338.2016.05.011