淺談《商標法》和《反不正當競爭法》的適用選擇

任 紅

四川省社會科學院 法學研究所

淺談《商標法》和《反不正當競爭法》的適用選擇

任 紅

四川省社會科學院 法學研究所

我國《商標法》和《反不正當競爭法》都對商標侵權行為進行了規定，那么學理上有必要厘清法條之間的相互關系，據此產生了闡述法條關系的不同學說；實踐中需要面對選擇適用的問題，不同理論也有不同觀點。本文對其試圖綜合闡釋并提出自己的觀點。

商標法；反不正當競爭法；法條競合；選擇適用

實踐中，如果我們面臨一個商標侵權的案件，在尋求法律的保護時，就會發現我國的《商標法》和《反不正當競爭法》都對商標侵權行為進行了規定。

一、《商標法》對商標權益的保護

按照吳漢東教授的定義，商標權是商標所有人對其商標的使用所享有的支配權?；谄淇腕w非物質性特點，商標權作為一項無形財產權受到保護。但是，《商標法》中沒有“商標權”的準確定義，而是使用了“商標專用權”即“注冊商標專用權”的概念，如《商標法》第3條和第56條規定的對象都是注冊商標。也就是說，商標法賦予了注冊商標所有人獨占使用權的法律地位，以實現通過注冊建立起特定商標與特定商品的固定聯系，從而促使生產經營者保持商品聲譽，保證消費者能夠避免混淆并能接收到準確無誤的商品來源信息。

在對商標權的保護中，產生了以制止混淆為目的確定保護范圍的混淆理論，和以反淡化確定權利范圍的淡化理論。其中，混淆理論主要針對注冊商標商標。商標侵權的實質是使消費者對產品或服務的來源發生混淆。為了避免混淆，在商標權取得過程中，與注冊商標相同或近似的標志不予注冊；在商標權的保護上，則強調專有性，商標權人以外的其他人在相同或者類似的商品上使用相同或者近似商標足以造成混淆的，則構成侵犯商標專用權。

具體到相應法條上，《商標法》第30條規定，在商標權取得過程中，與注冊商標相同或者近似的標志不給予注冊。未注冊商標不享有專用權，但受一定保護也在一定程度上得到保護；第13條第2款規定，就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用；第15條第2 款規定，就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。

在商標權的保護上，則強調專有性，商標權人以外的其他人在相同或者近似的商品上使用相同或者近似商標足以造成混淆的，即構成侵犯商標專用權。《商標法》第57條對商標侵權行為進行了列舉，分別規定了使用侵權（兩種不同形式）、銷售侵權、標識侵權、反向假冒和幫助侵權等商標侵權行為類型。事實上，兩種不同形式的使用侵權，由于都是呈現假冒他人注冊商標的形態，因此又被統稱為假冒他人注冊商標的行為，也是商標直接侵權行為、社會經濟生活中最常見的商標侵權行為。另外，還在《商標法實施條例》和《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》當中，對商標侵權的情形進行了補充性規定。

二、《反不正當競爭法》對商標權益的保護

《反不正當競爭法》第5條規定，經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（1）假冒他人的注冊商標；（2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（3）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（4）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

三、《商標法》和《反不正當競爭法》的適用對比

可以看到，《反不正當競爭法》直接將《商標法》第57條規定的商標侵權行為中的假冒他人注冊商標行為進行了列舉，二者的規定存在諸多交叉、重疊之處。既然《商標法》已經對商標侵權的情形進行了具體而又比較詳盡的規定，那么為什么又要在《反不正當競爭法》里面對部分同樣的情形再做規定呢？

《反不正當競爭法》是將商標作為競爭要素來規范商標不正當競爭行為的，其違法性判斷的基本標準有兩個：一是行為發生在競爭者之間，即是否侵害競爭者的利益；二是行為的結果造成社會公眾混淆，即是否侵害了消費者的利益。這一基準明顯同《商標法》對商標權益的保護的視角是不同的，《商標法》注重于商標權利人的利益保護，將商標權利人和商標侵權人作為商標權益保護中的對立雙方。

詳細地說，事實上，商標法與反不正當競爭法的不同之處在于：

首先，從保護對象上看，《商標法》直接保護注冊商標權人及其享有的完全獨占權，間接保護未注冊知名或馳名商標持有人及其個體法益、相關消費者及其集體法益；《反不正當競爭法》則直接保護經營者，制止不正當利用其未注冊知名或馳名商標享有的個體或集體法益，以及相關消費者及其享有的集體法益， 間接保護未注冊知名或馳名商標持有人及其對其個體法益期待保護的不完全獨占權。

其次，效力范圍上看，《商標權》的保護范圍大于行使范圍，商標權的保護不僅針對同一種商品或服務上的相同商標，類似商品或服務上的近似商標的注冊和使用也被禁止，這體現了《商標法》對商標權利人之權力保護的全面性。《反不正當競爭法》的保護范圍限于知名標記形成市場利益的范圍，或者說產生混同之虞的地域。

最后，從保護目的上看，《商標法》側重保護私益，賦予權利人對其注冊商標享有獨占使用權，允許并保障權利人從商標使用中獲取利益?！渡虡朔ā返膬r值取向是保障權利人的個體利益，其更多體現的是個人本位主義。而《反不正當競爭法》側重于社會整體效益的最大化，追求的是市場經濟秩序以及市場秩序下的其他經營者與眾多消費者的合法利益。相比較而言，商標法對商標權利人的保護更加直接有效。

那么，既然商標法與反不正當競爭法都對商標權益進行保護，且有競合、重疊，針對兩法之間關系的問題，產生了不同的學說。一般法與特別法這種提法的法律原則規定在我國《立法法》第83條中：“同一機關制定的法律等規范性文件，特別規定與一般規定不一致時，適用特別規定?！薄渡虡朔ā泛汀斗床徽敻偁幏ā酚兄嗤闹贫C關，即全國人大常委會，適用前提是符合的。從適用范圍來說，但是從前面列出的法條的具體規定來看，在對地、對人、時效、事項四個方面，從中難以看出哪一個是一般規定，哪一個是特別規定，因為二者進行權利保護的角度是不同的。結合前面的說法，因此本文認為一般法與特別法關系的提法是不太恰當的。

根據“并列關系說”理論，商標法側重保護注冊商標持有人的商標專用權，而反不正當競爭法側重保護未注冊知名或馳名商標持有人的法益。反不正當競爭法將補充并限制商標法的適用。比如，《商標法》第58條的“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理”，這一條就是反不正當競爭法相對于商標法的補充性規定。本文認同此種觀點。

另外，在法律責任的規定方面，《商標法》從民事責任、行政責任和刑事責任三個層次進行了規定（《商標法》第60條）。但是，需要注意的是刑事責任的規定是基于“銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，而不是有關商標侵權的不正當競爭行為承擔刑事責任，因此，商標法有承擔刑事責任的規定，但是反不正當競爭法所不具備此項規定。

相比較，《反不正當競爭法》第20條與《商標法》第63條分別規定了商標侵權及不正當競爭行為所產生的民事損害賠償。前者規定了以被侵害者的實際損失確定損害賠償額，當實際損失難以確定時，以侵權人所獲利潤進行確定。后者對商標侵權人民事賠償責任的規定更加詳細具體，進一步規定了當實際損失與所獲利潤都難以確定時，可以參照涉案商標許可費用的合理倍數進行確定，而當許可費用也難以確定的，由人民法院根據具體的侵權情節確定300萬元以下的賠償，從而形成了一套較為完整的賠償數額確定規則。同時，《商標法》與《反不正當競爭法》之間是并列關系（理由前述），后者還確定了懲罰性賠償制度，這對制止商標侵權行為、維護權利人商標權益具有積極意義。不僅如此，《商標法》在當事人舉證規則上為商標權利人提供了便利，權利人舉證不能時，人民法院可以責令侵權人提供涉案賬簿資料。由此可見，商標法的規定有利于合理確定賠償數額，其懲罰性賠償責任制度更能提高當事人維護自身權益的積極性。因此，商標權利人優先選擇適用《商標法》能更好地維護自己的合法權益。

關于行政責任，《商標法》第60條與《反不正當競爭法》第21條分別規定了行政執法機關處理商標侵權及不正當競爭糾紛時的行政處罰標準。前者以“違法經營額”為處罰基準，后者以“違法所得”為計算基準；前者是處以基準的五倍以下罰款或處25萬元以下的罰款，后者是處以基準三倍以下的罰款；前者還規定了五年內實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節的，應當從重處罰。由此可見，商標法對違法侵害人的處罰更加嚴厲。另外，前面提到了《商標法》還對商標侵權的刑事責任做了規定，因此從法律責任承擔上來說，《商標法》的規定更加全面。

結語

最高人民法院發布的2014年中國法院10大知識產權案件、10大創新性知識產權案件和50件典型知識產權案例中涉及商標侵權及不正當競爭糾紛的6個案件顯示，無論是案件當事人還是法院，都一致選擇適用《商標法》（法院多采用“一般法與特別法”理論來選擇適用《商標法》的規定，此處理論基礎與本文不同）。當事人依據《商標法》訴請侵權方進行損害賠償，法院對假冒他人注冊商標行為統一認定為商標侵權，并依據《商標法》的責任條款對權利人進行賠償。應當說，此種類型的法律適用是更有利于被侵權人的。因此，綜上，本文認同“并列關系說”提出的以《商標法》側重保護注冊商標持有人的商標專用權，以《反不正當競爭法》作為兜底保護是比較恰當的適用法律選擇。

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［2］錢玉文.論商標法與反不正當競爭法的適用選擇［J］.知識產權，2015年第9期.

［3］李勝利.三種涉及商標的不正當競爭行為的法律規制［J］.社會科學家，2011年第12期.

［4］李明德.商標、商標權與市場競爭——商標法幾個基本理論問題新探［J］.甘肅社會科學，2015 年第5期.

任紅（1992—），女，漢族，四川成都人，就讀于四川省社會科學院法學研究所，碩士研究生學歷，主要從事民商法研究。