論法官自由裁量權的價值及其合理限度——以量刑規范化改革為視角

李　潔，榮　月

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論法官自由裁量權的價值及其合理限度
——以量刑規范化改革為視角

李潔1，榮月2

在量刑規范化改革的背景之下，為了確保最大程度的量刑公正，應明確法官“自由裁量權”的適度性，在合理的范圍內賦予法官適度的“自由裁量權”，同時也要通過科學、合理的量刑規范化改革來規范和約束法官的自由裁量權，從而防止法官濫用自由裁量權的現象發生，從而更好地實現量刑公正。

法官；自由裁量權；限度

不公正審判帶來的社會負面影響是巨大的，因而“公正審判”具有重要意義。“公正審判”的前提包括許多方面：定罪準確、量刑公正合理、法官的不偏不倚等等。本文主要探討“量刑公正”中我國當前正在進行的“量刑規范化改革”與賦予法官適度的“自由裁量權”二者之間關系的理解等相關問題。

一、量刑規范化改革背景簡介

從公正量刑層面而言，民眾普遍期望的是法院不僅應保證定罪方面的準確，而且也要確保量刑方面的公正、合理。事實上，民眾對于刑事審判工作的評價也恰恰是以“刑事案件的量刑是否公正”作為衡量尺度的。因此，應當對于量刑問題給予高度的重視，克服“重定罪、輕量刑”的錯誤觀念，確立“定罪與量刑二者并重”的理念，應當做到準確定罪、公正量刑，進而實現社會的公平與正義。如果我們審視一下我國的司法審判，會發現其長期存在嚴重的量刑失衡現象，有學者認為，我國的量刑失衡問題比英國量刑失衡問題更嚴重、范圍也更廣。[1](5)正是為了解決量刑失衡問題，近年來，我國先期在一些法院進行了試點，之后決定在全國各級的法院開始全面開展量刑規范化改革，那么，“量刑規范化”的含義應當如何理解呢？有學者認為它首先將具體的案件事實與抽象的法律規則二者相結合，然后將其上升到具體的理性過程進而實現規范化。它是通過設置和適用完備的程序制度，并且在充分尊重量刑規律和量刑實質的前提下，使量刑能夠符合量刑的目的，進而產生出公正而且有效的量刑判決。[2](35)量刑規范化改革的目的(理想目標)是什么？概括來講，量刑規范化改革的目的主要是從程序法方面實現量刑活動的公開化與透明化，從實體法方面實現量刑結果的公正。通過近幾年來的量刑規范化改革試點工作，我們承認：量刑規范化改革取得了一定的成績，增強了量刑過程的公開性，同時通過運用“量刑指導意見”與“量刑程序指導意見”對于量刑進行適度、有效的規范，對于維護司法權威以及提高司法公信力均具有積極意義。

必須承認近年來我國開展的量刑規范化改革已經取得一定成績，但是同時也應該看到還存在一些切實的問題，因此，應積極尋求解決這些問題的最佳途徑，從而更好地實現我們最初發起“量刑規范化改革”的美好初衷。但是如果在具體實施過程中把握不好的話，就如同一艘在海上航行的船只按照不準確的航標所指引的方向前行一樣，它最終是不會到達目的地的。例如，如果我們對于“應當如何合理限制法官的自由裁量權”缺乏科學理解的話，其結果必然是無法實現量刑規范化改革所追求的“量刑的公平和正義”這一理想目標。

二、對“法官自由裁量權”的理解及其價值分析

據《牛津法律大辭典》之規定，認為“法官自由裁量權”是指法官在公正、合理的情況下酌情做出決定的權力。事實上，法官經常被賦予在某些情況下有自由裁量之權力，有時行使“自由裁量權”是在法律規定之限度內、而有時則是根據情勢所需來行使這一權力。司法上的“自由裁量權”是經由權威或訟爭的問題，如法律問題。[3](26)《布萊克法律詞典》則認為，“法官自由裁量權”是指法官或法庭對法律原則或法律規則的界限予以把握，并進行自由斟酌之行為。[4](419)在我國國內，學者們對于“法官自由裁量權”之理解仁者見仁、智者見智，舉要言之，有的學者認為，“法官自由裁量權”是指在法律適用的過程中，作為主體的法官可以充分運用其自由意志發現社會中之“活法”，并且可以自由、靈活地運用法律來解決案件中遇到的具體問題。當然，其前提是法官必須要尊重立法原意。[5](32)也有學者認為，“法官自由裁量權”是法官在處理個案時依法對事實所做出的推斷。[6](548)

筆者認為，上面所舉的4種界定中，《牛津法律大辭典》中的界定相對更科學合理些，因為這一界定揭示了“法官自由裁量權”并不是指“任意的裁量權”，它是指“酌情”做出決定的權力，這里面的“酌情”二字是最為關鍵的核心詞，這“酌情”應當是指在公正與合理的情況之下，在其被賦予的自由裁量權限內做出的決定。

法官自由裁量權有什么主要價值呢？主要可以表現為：賦予法官一定的自由裁量權可以彌補法律的局限性。法律的局限性，主要表現在法律不是萬能的，法律不可能窮盡實踐中出現的形形色色、千差萬別的諸多個案，而賦予適度的“自由裁量權”給法官，可以彌補法律的局限性，法官能夠運用自己豐富的經驗來適度、靈活判決案件，從而更有利于量刑公正的實現。正如美國大法官霍姆斯所說：“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗。”要想追求公平正義，就不能讓法官象機器一樣判案，而是有一定的“彈性”，讓法官有一定的靈活判案的空間存在，這樣才能發揮法官的能動性，從而更好地實現司法的公平和正義。

應當承認的是自由裁量權本身是具有一定的價值和意義的，我們要監督和制約的應是濫用這種行為，即不應因為存在濫用自由裁量權的現象而否定其本身的合理性及其積極作用。因此，我們應該尋求的是積極有效的防范法官濫用自由裁量權的現象發生，而不是消極地限制法官的“自由裁量權” 。

事實上，無論是理論界還是司法實務界，對于如何理解法官“自由裁量權”的價值問題均存在著各自不同的觀點和看法。例如，嚴格的法定主義者認為，如果鼓勵或者承認行使“法官自由裁量權”，有出現濫用的可能性，從而產生冤假錯案，容易滋生司法腐敗，并認為法官只能嚴格依照法律來對案件作出裁決，甚至應該完全取消法官的“自由裁量權”。據此，持嚴格法定主義觀點的人認為，削弱法官的自由裁量權這一目的可以通過提高成文法的地位來實現；而與“遵循嚴格的法定主義者”持不同觀點的學者則認為，社會生活是復雜多變的，抽象的法律不可能也無法實現全面包含各種復雜的情況。司法實踐中的案件是復雜多樣的，如果機械地要求法官只能按照法律條文來辦案，就無法解決法律因其本身存在的滯后性而對案件做出公正、合理的判決，因此為了解決復雜多樣的司法案件，持此種觀點的學者認為，應當允許充分行使“法官自由裁量權”；還有一種持折中論觀點的學者主張，“法官自由裁量權”可以行使，但是要有主有輔，即應當以法律規則為主，而以“法官自由裁量權”的行使為輔助。筆者贊同上述第三種觀點，即折中觀點，理由是：社會生活是復雜多變的，不可能千篇一律，隨時可能會出現新的現象和新的問題，而法律規則本身又具有一定的滯后性，當法官面臨一些以前可能從未遇到過的特殊個案，如果不能靈活地行使“法官自由裁量權”的話，也不可能公正地處理案件，無法保障案件當事人的合法權益的實現。因此，正確認識“量刑規范化改革”與適度、合理賦予法官“自由裁量權”二者之間的關系并尋求二者之間的平衡是至關重要的。

從司法發展史來考察，我們了解到，要想實現公正量刑，在量刑的過程中不可能完全限制法官的“自由裁量權”。然而，在近現代刑法發展的歷史過程中，關于法官的“自由裁量權”，刑事古典學派的學者們對此曾經是持否定態度的，這些學者主張“嚴格的規則主義”，認為“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權力，因為他們不是立法者”。然而，司法現實表明，他們的觀點僅僅是不切合實際的幻想而已。針對這一現實，刑事近代學派的學者們對刑事古典學派的觀點進行了有力的批判，刑事近代學派的學者們主張符合刑法現代化特質的“相對規則主義”觀點。認為刑事法官必須被賦予一定的“自由裁量權”，因為刑事法官不能把自己從環境、社會生活當中剝離出來，成為機械的法律工具。法官運用法律來解決案件糾紛，要求其必須把抽象的停留在紙面上的文字靈活地運用于動態生活中。在這一觀點的立場上，德國學者李斯特認為只有絕對確定的刑罰逐漸地讓位于法官對于刑罰的自由裁量時，才能稱之為“量刑”。既然從司法的歷史視角進行考察，在量刑過程中不能沒有自由裁量權，那么，在我國當前正在逐步有序開展的“量刑規范化改革”中就有必要賦予法官適度、合理的“自由裁量權”。這里對于“適度”的把握是尤為重要的。正如學者孟德斯鳩所言：“一切有權力的人都喜歡濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。有權力的人們使用權力直到遇到有界限的地方才休止。”[7](185)我們不能否認正確使用法官自由裁量權對于實現司法公平與正義具有積極的意義，但同時我們也不能否認司法實踐中存在自由裁量權被法官濫用的現象。

三、如何正確理解法官“自由裁量權”與“量刑規范化”二者之間的關系

“自由裁量權”與“量刑規范化”二者之間并不矛盾，因為，允許法官擁有適度的“自由裁量權”是必要的，在司法實踐中，到底哪些因素應當納入量刑考慮的范疇，哪些因素應當排除在外，這不是用簡單的數學計算就能解決的問題。因此，法律在量刑上給予法官一定程度的自由裁量權是非常必要的。

這里的賦予法官的“自由裁量權”(Discretion)，不是指“任意的裁量權”。根據前述《牛津法律大辭典》中的相關界定，它確切的含義應當是指“酌情”作出決定的權力，尤其應當注意這里的“酌情”二字體現了其核心意旨，即“酌情”作出的決定在當時情況下是公正、合理的。因此，可以這樣來理解：法官的“自由裁量權”在本質上是依法“酌情”作出合法、合理決定之權力，它不是沒有任何限制的，也不是無度的。那么，在“量刑規范化”與法官“自由裁量權”二者的關系上應當如何來理解呢？首先，“量刑規范化”中不能沒有法官的“自由裁量權”，因為存在量刑的不公正現象就極力禁止賦予法官這種權力，屬于專制、極端主義。因為要想實現“量刑規范化”的美好初衷——量刑公正的話，就不可能全部指望僅僅以法律規范與原則，而不去考慮具體案件的復雜多樣的事實、倫理道德、社會影響及刑事政策等諸多因素，結果必然會造成實質上的量刑不公正，違背量刑規律。其次，賦予法官的“自由裁量權”是有限度的，絕不是不加任何限制。就我國目前法官隊伍的現實狀況而言，全國各地各級法院中法官的素質是參差不齊的，在這種現實狀況之下，為防止法官濫用“自由裁量權”而適度地限制法官的“自由裁量權”是有必要的，但是一定要注意把握好合理的限度，不能對此限制過多，否則容易使法官陷入“機械選擇”的境地，不利于法官就司法實踐中復雜的案件深入研究影響量刑公正的諸多量刑情節因素，進而影響量刑公正的實現。

四、在量刑規范化改革背景下如何合理限制法官自由裁量權

首先，從立法設定層面而言，應當設定適度的自由裁量權。其授權范圍既不能過小，也不能超過合理的幅度，要想掌握好“適度”這兩個字，并非一件容易的事情，需要考慮的因素至少應該包括：結合刑法中的刑種與刑期，規定法官在一定的范圍和幅度內有結合實際案件情況進行選擇的余地；結合現有立法技術水平(我國現有的立法技術水平也不是完美的，也存在自身的缺陷)，我們應當清楚的是：根據立法技術的一般性原理，法律規定的詳略程度與司法人員的自由裁量權是成反比的，也就是說，法律所作的規定越詳備，它留給司法人員的自由裁量權就會越小。事實上，想要窮盡一切法律細節而避免人為操作是不現實的，也是做不到的。從現有的立法技術來看，有限的法律只能做出一些比較原則性的規定，例如提出可供法官選擇的一些措施以及選擇的幅度。

結合我國當前的量刑規范化改革，2013年12月23日《最高人民法院關于實施量刑規范化的通知》中做出明確規定：全國從2014年1月1日起在各級法院開始全面推行并實施量刑規范化。對此，第六次刑事審判工作會議作了具體的部署，并且要求各級人民法院應當認真加以貫徹和落實。為確保量刑之公平與正義，提高司法公信力，通過增強司法的透明度并努力踐行量刑規范化工作之宗旨，《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》(以下簡稱為《指導意見》)對于量刑規范化的具體案件范圍進行了明確規定：具體包括判處有期徒刑、拘役的交通肇事罪，故意傷害罪，強奸罪等共十五種犯罪的案件。同時也明確規定：對于故意傷害、強奸、搶劫等故意犯罪致人死亡的案件以及依法應當判處無期徒刑以上刑罰的案件，均不包括在本《指導意見》范圍之內。從上述對于案件犯罪的規定，我們可以了解到：對于以上十五種犯罪被判處有期徒刑、拘役的案件的量刑起點均做了具體的幅度限制。具體詳細地對量刑起點做出限制性規定，的確有助于實現“公正量刑”中的一個層面的公正——“一般公正”，可是卻有可能無法兼顧到“公正量刑”的另外一個層面的公正——“個案公正”的實現，如果不能實現“個案公正”，顯然與《指導意見》開篇著重強調提出的“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的立法初衷相違背。

此外，《指導意見》中對于常見量刑情節的適用采用了大量的比例制。我們以關于未成年人犯罪的量刑情節為例，“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪，減少基準刑的30%—60%；已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，減少基準刑的10%—50%”，等等。未遂犯、從犯、自首情節、立功情節、坦白情節、累犯等等，均規定了比例制。這種比例的設置是否合理？其根據何在？在《指導意見》中并未加以解釋說明，因此不得而知。如果這些比例的設置是沒有根據的，這種設置勢必會影響到法官自由裁量權的合理運用，束縛了法官的手腳。

其次，從司法監督層面來說，不斷地完善和改革我國的司法體制，強化司法體制在運行過程中自身的監督、制約機制，強化對于司法權的制約以及對于司法程序的全方位監督。權力如果不受約束必然會滋生腐敗，而有效防止權力濫用的辦法，就是用權力來約束權力，而對法官在辦案過程中的有效監督者應當是檢察機關，也就是在法官審理案件的過程中，檢察機關應合理履行其監督職能。

最后，應加強對我國法官自身法律素養及業務能力的培養。我們關注一下西方一些司法較為公正的國家會發現，高素質的法官隊伍是其實現司法公正的重要的基礎保障性條件之一，然而當前我國的現實狀況是：法官隊伍中部分法官的素質較低，這些法官缺乏對于法律的內在價值與精神的精準理解，同時，他們也不具備法官從事法律職業所應具備的法律思維方法，由于自身法律素質的欠缺，致使這些法官無法公正、合理運用法律辦案。我們應該盡快提高我國法官隊伍中法官的職業素養。“法律的內核是常理”，然而，“法律的生命是經驗”。這就要求作為法庭審判中處于重要核心地位的法官們應該具有極其豐富的生活經驗以及對于世態人情的洞察能力，進而才有可能準確判斷事實和正確定性，并且法官應能夠將倫理層面的判斷與法律層面的判斷有機結合，從而能夠保障“量刑的公正”，即量刑合法性與合理性的相融。然而我國目前雖然實行了多年的國家統一司法考試制度，法官隊伍的整體素質有了一定程度的提高，但是與我們期望中的適應當前社會需要的“高素質法官” 隊伍的建立還存在很大的差距。正是由于我國目前法官隊伍中有些法官自身的法律素養與生活閱歷的不足，使得這些法官缺乏正確解讀法律內在精神的能力、不具備洞察社會生活的經驗，他們只能機械地運用法律，造成了一些不公正的審判結果，產生了不良的社會負面影響。今后我們應當著力提升、完善我國法官隊伍中這些素質存在欠缺的人員的綜合素質，進而普遍大幅度提升整體法官的法律素養，為今后更科學、合理、公正的辦案而服務。

綜上所述，筆者認為，我們不能因為存在法官濫用自由裁量權的現象而否認其本身存在的價值，那種盲目加以限制的做法是錯誤的，這種權力應該“適度”。關于“適度”問題，就連許多非常推崇法官自由裁量權的英美法系的學者和法官也認為在賦予法官自由裁量權時應當“適度”。例如，英國著名的丹寧勛爵大法官認為：“一個法官絕不可以改變法律編織材料，但是他可以，也應該把皺折熨平。”[8](13)可見，其所主張的“法官自由裁量權”應當是“適度”的而不是沒有任何界限的，熨平的只限于“皺折”，而這里的“皺折”正是其應當適度把握的界限。在美國，大法官霍姆斯同樣提到：“我毫不猶豫地承認法官立法，并且他們必須這樣做，但他們只有在彌補裂縫時才能這樣做。”[9](207)在此，大法官霍姆斯提到的“裂縫”這個詞，其含義是指生活中存在于現實與法律二者之間的差距，認為應當以現實與法律二者之間出現的“裂縫”作為行使“法官自由裁量權”之限度。此外，博登海默認為：“新的法律之創立對于法官而言僅僅是一種最后的手段，即指當有必要廢除某個過時的先例時或者當現行的法淵源不能給他以任何有效的指導時，‘法官自由載量權’的行使才是其最后的手段。”[10](432)總之，我們既應尊重法官的自由裁量權，正確理解并賦予法官這種適度的權力，同時也要通過合理、適度的量刑規范化來規范和約束法官的“自由裁量權”，從而防止法官濫用現象的發生，也就是在自由裁量權與量刑規范化之間尋求一種最佳的平衡點，只有如此，才能更好地實現量刑公正。

[1] 楊志斌：《中英量刑問題比較研究》，北京：知識產權出版社，2009年。

[2] 石經海：《量刑規范化解讀》，《現代法學》，2009年第3期。

[3][英]戴維·沃克：《牛津法律大辭典》(中譯本)，北京：光明日報出版社，1988年。

[4]Black's·LawDictionary(5th ED), West Publishing , Co．1997。

[5] 郭華成：《法律解釋比較研究》，北京：中國人民出版社，1993年。

[6] 陳興良：《刑法的人性基礎》，北京：中國方正出版社，1996年。

[7][法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊)，北京：商務印書館，2012年。

[8][英]丹寧勛爵著：《法律的訓誡》，楊百揆、劉庸安(譯)，北京：法律出版社，1999年。

[9][美]埃爾曼 ：《比較法律文化》，北京：三聯書店，1990年。

[10][美]E·博登海默著：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1998年。

[責任編輯全紅]

D916.2

A

1002-2007(2016)02-0075-05

2015-11-10

1. 李潔，女，吉林大學法學院教授，博士生導師，研究方向為刑法學。2．榮月，女，吉林大學法學院刑法學在讀博士，吉林師范大學政法學院講師，研究方向為刑法學。(長春130012)