同人小說借用人物形象的著作權問題芻議
——由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性

文/宋慧獻

同人小說借用人物形象的著作權問題芻議
——由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性

文/宋慧獻

同人小說屬于演繹作品。如果僅僅使用了他人虛擬角色的姓名，同人小說與原作不具有整體上的實質性相似，具有明顯的轉化性，就可能不構成侵權。這種轉化性借用通常不會影響原作的銷售，也不會對原作造成市場替代，不會對原作造成市場損害，具有明顯的合理使用特征。寬容同人小說符合文化事業發展需要，有利于實現創作自由與文化權利。法律實踐上，除了司法上的靈活處理，我國《著作權法》合理使用制度應做必要修改。

同人小說；著作權；合理使用

2016年10月，廣州市天河區人民法院公告稱，著名武俠小說家金庸(原名查良鏞)起訴暢銷書作家江南(原名楊治)及出版商等，理由是被告創作、出版的小說《此間的少年》侵犯其著作權，并構成不正當競爭。

涉案作品《此間的少年》被視為“同人小說”的代表性作品。作為同人小說的標志性創作方法，這部作品可能涉嫌侵犯著作權的內容是，其中的一系列人物的姓名與金庸系列作品的人物形象同名：如喬峰、郭靖、令狐沖等。同名人物使讀者將原被告雙方的作品聯系在一起，原告作品的名氣可能有助于被告作品吸引“眼球”，被告作品因此被指為“搭便車”。于是，一種文藝現象引發了廣泛的法律爭議：同人小說創作是否構成侵犯著作權？

由于借用了他人作品，同人小說很有可能被視為侵權。不過，同人小說創作可能涉及多方面的著作權法律問題，而就金庸訴江南案而言，如果同人小說僅僅借用了他人作品虛構角色1只有虛構的人物形象才涉及著作權問題；文藝作品的角色、形象系同義（與英文character對應），本文通用之。的姓名，是否構成對其著作權的侵犯？本文將主要就此種借用所可能具有的合法性做嘗試性的分析。

一、同人小說：改編或演繹？

我們首先嘗試對同人小說的著作權問題做一般性討論。

同人小說“指的是利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節或背景設定等元素進行的二次創作小說。同人小說一般是以網絡小說為載體，近年來，伴隨體育人物、娛樂人物、政治人物等社會人物的高密集度曝光，同人小說當中的真人同人小說也逐漸興起。但是現在一般的同人文化圈并不接受真人同人小說，同人小說圈內主流意見是涉及真實人物的同人小說不應該歸類到同人小說中。”2參見360百科，http://baike.so.com/doc/5387282-5623810.html。同人小說一語在英文中稱Fan fiction（fanfic），可直譯為“粉絲小說”、“發燒友小說”。按照維基百科的解釋，Fan fiction的創作使用了他人原創作品的人物角色或背景（characters or settings），系文藝界早已存在的創作現象，但以網絡時代最為常見。

由上可見，同人小說的實質性特征在于，其創作包含了對他人作品中某些成分的借用、吸收，主要是人物、場景或情節。由此，兩者之間具有相同或相似性，讀者在閱讀同人小說時可聯想到原作，而這也是同人小說作者的目的所在，從而產生一種獨特的閱讀體驗；另一方面，同人小說屬于創作，其借用不是大篇幅的重復或抄襲。至于借用的程度與數量，則無一定之規。有鑒于此，同人小說這種非簡單抄襲的做法難免引起著作權法上的疑問：此種借用行為是不是著作權法意義上的使用并應獲得原作者的事先許可？而要判定同人小說借用行為的法律性質，我們首先需要討論的問題是，這種借用行為是否屬于著作權人可以依法禁止的行為。

訴諸我國《著作權法》，在著作權人所享有的權利內容中，同人小說借用他人作品的方式最有可能觸及兩種權利：復制權與改編權。我國《著作權法》第10條規定的復制是一個狹義概念：“以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份”，即一種直接的、原樣的復制，而同人小說的借用顯然不屬于此種復制。3有一種觀點，對復制做廣義理解，只要某作品與其他作品具有實質性相似之處，就被視為存在復制。但這種復制可以為其他使用方式所覆蓋，并受他種權利控制，如翻譯權、改編權等。這樣，與同人小說的借用最接近的，就只有改編權；但我們仍需要嚴格辨析，同人小說的借用行為是否確實屬于改編行為？

首先我們必須辨析的關鍵問題是：什么是著作權法意義上的改編？依《著作權法》第10條的解釋，改編是“改變作品，創作出具有獨創性的新作品”。有立法參與者解釋說，改編是“在不改變作品基本內容的情況下將作品由一種類型改變成另外一種類型”4胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第72頁。，或稱改編是“對原有形式進行解剖與重組，創作新的作品形式”5劉春田：《知識產權法》，中國人民大學出版社2009年版，第84頁。——這些解釋顯然將改編局限于很窄的范圍內。而在更多的論者看來，改編是以原作品為基礎的二度創作，屬于演繹、衍生性創作6同上注。，因而改編就是演繹之一種。這樣，改編可做狹義與廣義之分，其區分依據在于改編之作使用原作的數量多少，進而兩類改編的著作權屬性似乎也應該有所區別。

與我國《著作權法》不同，美國《著作權法》第106條沒有獨立的改編權，但它規定了更為寬泛、可靈活適用的演繹權，即“根據享有著作權的作品創作演繹作品”的權利（第106條），由此產生的作品屬于演繹作品（derivative work）。按照第101條的解釋，演繹作品是“以一部或多部已有作品為基礎的作品，如翻譯、音樂編排、戲劇化、小說化、電影版、錄音、美術復制、節略、縮寫，或者對作品進行其他任何形式的改寫、轉化或改編”。不難看出，美國法從內涵和外延兩個方面對演繹行為進行了全面界定：內涵上，演繹被定性為以已有作品為基礎的創作；外延上，演繹包括各種可能的形式，其中含有我國《著作權法》上的改編，以及翻譯、攝制、匯編。比較而言，美國法上的開放式界定使演繹權具有了無限可能的范圍，涵蓋了我國《著作權法》中多種權利控制下的使用方式7除了《著作權法》第10條規定的攝制權、改編權、翻譯權和匯編權四種使用方式，第12條等條文提及的注釋、整理也可以歸入演繹行為中。，同人小說之類的創作也可以很容易地被定性為演繹行為，同人小說屬于演繹作品。而在我國，面對《著作權法》對于改編權的解釋，要對同人小說的借用行為做適法判定，我們難免要糾結于其內涵的模糊與外延范圍的狹窄。

中美法律有關改編權或演繹權的界定與法系傳統之差異不無關系。綜上，基于我國現行《著作權法》，如果對改編做狹義理解——即大量使用原作內容以創作獨立的新作品，同人小說式的借用極有可能被排除在外；甚至也可以說，如果同人小說不屬于改編作品，它可能就不在我國《著作權法》所能規制的范圍之內。而本文贊成的進路是，我國《著作權法》上的改編應做寬泛式理解，甚至將它視同于美國法上的演繹——任何明顯借用他人作品獨創性因素的新創作，都屬于演繹性使用，而使用數量與規模無關緊要。8我國《著作權法》在未來修改時可以對改編做廣義式的解釋。而按照習慣理解，改編一詞的外延范圍遠比演繹狹窄，將少量的借用行為一概稱為改編似難以得到普遍接受。所以，我國《著作權法》應考慮采用范圍更寬泛的演繹一詞，而改編、翻譯、攝制等均屬于不同的演繹方式。而同人小說的創作系以他人作品為基礎，其借用行為可歸入范圍廣泛的改編（即演繹），同人小說因而可被歸入演繹作品。進而，作為改編/演繹性使用，同人小說對原作構成侵權的可能性是明顯存在的，這也正是金庸起訴江南的理由所在。但與此同時，我們也必須承認，同人小說借用他人作品的行為即使未經許可，鑒于其借用成分的屬性、借用數量等，是否確定構成侵權，還需做進一步考量。

二、同人小說合法性分析之一：思想與表達之整體性原則

可以說，將改編嚴格限定為“不改變作品基本內容”，其侵權性幾乎是肯定的，所以《著作權法》第47條明確，“未經著作權人許可，……以改編……等方式使用作品的”，屬于侵權。一旦對改編做寬泛式理解，形式多樣、范圍廣泛的借用、演繹雖然也具有不小的侵權嫌疑，但其是否必定構成侵權，恐怕還需要做進一步分析。

其實，借用覆蓋了一個寬闊的范圍，其中包含各種形式、各種程度的模仿、借鑒或吸收。可以肯定的是，借用他人的數量越多、程度越大、甚至于含有明顯的復制，就越可能構成侵權，尤其是“不改變作品基本內容”的借用。而有些作品只是受到了原作的啟發、借用了原作的某一思想、吸收了原作的某一個小細節等，即使從中可以看出原作的影子，也難謂侵權。對于《此間的少年》，如果僅僅使用了原作人物形象的姓名（即使借用了原告多部作品中多個人物的姓名），其是否保留了原作基本內容、并構成侵權，殊難輕易認定。

依據思想與表達兩分法原則，著作權法僅保護作品中的表達，而不保護作品所表現的思想、事實等信息部分。那么，同人小說的借用對象或內容屬于原作的表達還是思想，也應是認定其是否侵權的關鍵。

事實上，任何作品都是諸多要素相互融合無間的整體，思想事實與表達之間根本沒有明確界限，司法認定往往綜合多種因素做具體分析。一般來說，虛構性敘事作品的語言、故事情節以及場景共同構成了作者構思與讀者閱讀的主要甚至是全部對象，屬于一部作品的主體部分，應被視為著作權保護的表達部分。同人小說的實質性特征在于其創作借用了他人作品的人物、情節或背景，而這些通常屬于表達性成分，同人小說因而似乎難逃侵權之嫌。

在同人小說比較流行的美國，司法案例的審理基本都是以人物、情節或背景的相似性作為判斷同人小說侵權與否的焦點。塞林格訴考廷（Salinger v.Fredrik Colting）一案中，著名作家塞林格起訴瑞典作家考廷，后者的小說《60年后：走過麥田》（ 60 Years Later: Coming Through the Rye）侵犯了原告小說《麥田里的守望者》（Catcher in the Rye）的著作權。法院審理認定，雙方作品存在著明顯的相似：原作主人公是16歲男孩考菲爾德（Holden Caulfield），被告作品主人公是76歲的考先生（Mr.C），暗示了60年后的考菲爾德，他的講述也提到了曾發生在考菲爾德身上的往事。新作中考先生的奇遇也類似于考菲爾德，顯示了情節的模仿。原作中，考菲爾德離開學校，漫游在紐約街頭；而考先生則離開了護理院，游走街頭。最后他們都再次與親朋取得聯系。另外，除了宏觀結構上的相似，兩部作品還包含著明顯相似的場景。除了整個作品，法院還特別指出，原告人物形象考菲爾德有著足夠的描述性（sufficiently delineated），單獨享有獨立的著作權保護，被告應因人物形象之間明顯的相似承擔侵權責任。9Salinger v.Colting, 641 F.Supp.2d 250, 254 (S.D.N.Y.2009)。

美國法院曾有很多判例涉及人物形象的著作權問題，其間并無共識，尤其是在第二與第九巡回法院系統之間，截然對立的意見長期存在。10參見[美]哈爾彭等：《美國知識產權法原理》，宋慧獻譯，商務印書館2013年版，第45頁。對于塞林格訴考廷一案，受理上訴的第二巡回法院采取了其主導性立場，明確肯定了人物形象獨立的著作權。而早在1954年，第九巡回法院的一則判決顯示，人物形象不受著作權法的單獨保護，除非它是作為整體故事的組成部分11Warner Bros.Pictures v.Columbia Broadcasting System, 216 F.2d 945 (9th Cir.1954).，這可謂一種整體保護的原則。雖然第九巡回法院的其他判決支持虛構形象的保護，但這并不妨礙其早期理念的合理性；尤其是，該法院還曾對文字類與視覺類作品虛構形象進行區分：后者之所以可受到獨立性保護，是因為這種形象的物理或觀念性特性使之包含了獨特的表達性元素12參見Walt Disney Productions v.Air Pirates, 581 F.2d 751, 755 (1978)。。

綜合來看，人物形象或角色的著作權問題可分為兩種情況：第一，被告作品如果在角色、情節和場景等各方面都整體性地借用了原告作品，多數情況下會被視為侵權。塞林格訴考廷案應屬此類。例外情形是有合理使用的情形，如被告借用是為了對原作進行仿諷，被判合理使用13如Suntrust Bank v.Houghton Miffin Co., 268 F.3d 1257 (11th Cir, 2001)。；第二，如果原被告作品只有人物角色相似，甚至說，被告只從原告作品里借用了人物形象的姓名，即一個“空殼”（金庸訴江南案便是如此），則其侵權的可能性就比較小。就此，美國著名學者尼莫曾指出，“在某種意義上，一部虛構作品的角色在除去它出現于其中的故事之后可否受到保護，這個問題被恰當地歸結為構成侵權所必要的實質性相似的程度，而不是對可版權性本身的判定”14M.Nimmer& D.Nimmer, Nimme on Copyright, 2.12 (1997)。。這就是說，在僅僅借用角色的情況下，侵權判定不必再考慮角色本身是否擁有著作權，而應該轉向雙方作品之間是否存在實質性相似。而文字類作品尤應如此。

因此，雖然人物形象的姓名屬于可受著作權法保護的表達的一部分，既然被告借用的只是原告角色的姓名，而人物關系、故事情節等與原作已大相徑庭，這種“空殼”式的借用徒有原作角色之名，而并無其實，雙方作品之間也就不存在著作權法意義上的實質性相似了。江南《此間的少年》之于金庸作品，便是如此。

針對思想表達兩分法原則，筆者曾倡導過表達的整體性，也即不可分原則：“兩分法原則的目的主要是排除性法則，即排除作品思想的可著作權性；但它也并沒有肯定表達方式的可著作權性”。“依照著作權法基本原則，只有思想與表達相統一所構成的表達整體才能被稱為作品，并成為著作權法保護的客體。因而，我們似乎更應該將思想表達兩分法替換為思想表達統一性、整體性原則”15宋慧獻、張鳳杰：《作品結構的著作權屬性與思想表達兩分法再解——以教材教輔著作權之爭為例》，載《電子知識產權》2014年第11期。。據此，作品的形象角色與其他成分都應作為一個整體享有著作權，一旦將其與原來的人物關系、故事背景分離，單純的姓名就不再是原來的形象本身。借助于符號學理論，符號可被區分為兩部分：能指和所指，它們共同構成一個完整的符號。而一旦與其原有的所指相分離，能指也就進入了新的符號體系和語境，與新的所指即意義相結合，形成新的符號。就角色而言，金庸筆下的郭靖與江南筆下的郭靖名稱/能指相同，但內涵/所指不同，此郭靖非彼郭靖，此角色非彼角色。而既無實質性相似，便難謂其侵權。

三、同人小說合法性分析之二：合理使用原則

借合理使用之由否認侵權，是著作權被告慣用的抗辯路徑。合理使用制度的宗旨在于，當被告確實使用了原告作品中享有著作權的部分，基于著作權法乃至整個法律體系的基本原則，法律視該使用行為屬于合理。也可以說，合理使用屬于人類文化活動對于他人作品的正常使用。那么，以金庸訴江南《此間的少年》來看，同人小說的此種使用方式是否屬于合理使用呢？

理論上，我國現行《著作權法》第二十二條規定的12種免責情形被視為合理使用。嚴格說來，其中無一吻合于同人小說式的借用。如果勉強為之，第二種情形算是比較接近的：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”。大略分析，該規定有兩個關鍵性條件：第一，使用方式應是“適當引用”；第二，使用目的應限于介紹或評論被引用作品、或者是為了說明某一問題（如以此作為例證等）。就此比照同人小說，其對他人作品形象、情節或場景的借用難以滿足該項合理性要求，因為其借用似乎不合于通常理解的“引用”，其目的也難謂評論原作或說明其他問題。

但是，我國《著作權法》規定的合理使用制度并非無可突破之可能性，本文擬就此做必要的嘗試。我們承認，著作權立法最根本的宗旨是為求得各方主體圍繞作品的利益平衡，而現行《著作權法》在合理使用方面的制度設計明顯存在著嚴重偏差，需要得到關注并克服。并且，我國司法實踐也已經在解釋并突破合理使用現有規則方面進行了有益的嘗試，值得延續并發展。

傳統著作權制度與現有合理使用規則受到的最大挑戰以及取得的重大突破，來自網絡傳播。在吳銳訴北京世紀讀秀公司網絡侵權一案中，在線提供圖書搜索的被告在對圖書進行簡單分類和介紹的同時，提供了原告多部作品的版權頁、前言、目錄和正文8～10頁的內容。原告認為，被告的使用方式不符合《著作權法》第二十二條規定，不具有合理性。如嚴格比照法律條文，原告的主張并非絕無道理。但一審法院審理認為，“作品已公開出版，應允許他人在正常的范圍內進行介紹和傳播，不能僅因作者個人意志而被阻止。因此，讀秀網的使用行為目的正當，未超過合理范圍，未給吳銳造成不利后果，未侵犯吳銳的著作權。吳銳據此提出的對讀秀公司的全部訴訟請求法院不予支持”。對于這種分析和結論，法院并未適用具體的法律條文。二審法院在支持一審判決時，也只是這樣引用了現行法：“根據我國《著作權法》第一條的規定，著作權法的立法目的既要保護著作權人的合法權利，又要維護社會公眾對作品正當合理的使用，以鼓勵優秀作品的創作和傳播”16北京市第一中級人民法院民事判決書，（2008）一中民終字第6512號。——而實際上，要想從《著作權法》第一條得出這樣的結論，仍需要克服不小的邏輯障礙。可以說，該案兩審法院有關合理使用的判定，所依據的與其說是法律條文，毋寧說是有關著作權立法宗旨的學說、法理，并以此為基礎綜合考量案件事實的具體情節：主要是使用目的、使用方式和市場影響。這種做法在法律適用上固然存有障礙，但其為維持著作權利益平衡而對法律規則進行擴張性與合乎目的性的解釋，是頗值肯定的。后來，北京法院這種法官造法的勇敢立場更加鮮明了：“判斷是否構成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性質、受著作權保護作品的性質、所使用部分的性質及其在整個作品中的比例、使用行為是否影響了作品正常使用、使用行為是否不合理地損害著作權人的合法利益等”17王莘訴北京谷翔、谷歌公司，北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書。。

不難看出，上述案例所闡發的合理使用標準借鑒了美國法院早已廣泛實行的原則。與我國《著作權法》規定的封閉式、列舉式規則不同，美國《著作權法》第107條為合理使用判斷規定了開放式判斷標準。按此標準，法院對于合理使用的判定應針對案件的具體情形，對四個要素做綜合考量：(1)使用的目的和性質；(2)原作品的性質；(3)被使用部分的相對數量和重要性；以及(4)被告使用對原作造成的市場影響。四要素綜合判斷幾乎成為了美國法院審理著作權侵權案件的不二法門。

在以四要素判定原則審理塞林格訴考廷一案時，針對被告提出的合理使用抗辯，法院指出，(1)被告作品不是在批評原作，其借用不具有仿諷（parody）18仿諷即通過模仿以諷刺、批評對方，漢語也譯做滑稽模仿等。屬性，也不具有其他轉化性（transformative）因素。相反，如被告所稱，其創作是原告作品的續作，具有商業屬性；(2)原作是一部創造性作品，限制了合理使用；(3)被告借用原作的方式、借用部分的重要性都遠超被告用以批評塞林格本人這一目的所必要的限度；(4)被告作品雖然不會損害原作本身的市場銷售，卻會對原作之續作的潛在市場需求造成影響：愿意獲得續作授權的人會減少；讀者對不同的續作會產生混淆；即使原告一直拒絕續作，但他有權改變態度。19Salinger v.Fredrik Colting, 607 F.3d 68, 73-74(2ed.Cir.2010)。總之，在合理使用四要素中，被告幾乎沒有一個可以獲得勝算。我們不同意法院的最終結論，尤其不贊成其有關第一和第四兩個要素的意見，因為被告對原作的借用雖然不是仿諷，卻依然是一種轉化性使用；被告的借用也不可能損害原告作品潛在的市場需求。

針對金庸訴江南案、乃至類似的同人小說創作，我們也可以就四要素標準嘗試做如下分析：

(1)《此間的少年》對于金庸小說的借用明顯具有轉化性特征。美國法院和學界雖然不乏對轉化性使用的界定，但大都比較含混。就該類案件而言，我們應該這樣堅持轉化性使用的判定標準：它不是對原作的簡單重復，而一定要在借用原作之表達符號的同時，在新的作品語境中賦予其新的涵義，即新的符號所指，從而構成意義轉換。美國法院還曾使用過“創益性”（productive）一詞，這意味著借用者“在原作者之作品所產生的利益之外為公眾增加了利益”20Sony Corp.of America v.Universal City Studios, 464 U.S.417, at 478, 104 S.Ct.774, at 807 (1984）。。并且，被告使用是否具有轉化性，還應與作品對比相結合，那就是說，要切實考察被告是不是創作了一部與原作完全不同、具有實質性差異的新作品，是否對原作構成重復和替代。可以說，無論是美國塞林格訴考廷案，還是金庸訴江南案，被告的借用都有明顯的轉化性和創益性。

在就借用目的判定被告的合理性時，美國法院常常考察被告借用是否為了評論、批評原告作品，而批評性使用可最有力地支持被告。但我們認為，將轉化性使用限于批評或仿諷（parody）目的的做法是狹隘的，轉化的方式多種多樣，重要的還是要考察被告借用是否有所創益（productive）。

美國法院還常常借被告行為的商業屬性來否定其合理性，這其實是一種將商業目的進行不合理的“泛化”的做法21參見宋慧獻：《版權保護與表達自由》，知識產權出版社2011年版，第381頁。。在現代市場經濟環境下，任何文藝創作、學術研究成果都可能被納入商業渠道，但我們不能因此而簡單地將其定性為營利行為。正基于此，美國最高法院曾反對下級法院過分依賴商業性標準，明確指出，“如果商業性帶有反對合理性裁定的假定性力量，該假定將差不多要吞噬掉（版權法第107條）所列舉的所有的例證性使用方法，包括新聞報道、評論、批評、教學、學術和研究”22Campbell v.Acuff-Rose Music, 510 U.S.569, 584 (1994).。也就是說，商業目的泛化會導致合理使用制度名存實亡。

(2)金庸小說屬于創作性作品，被告所借用的人物形象屬于表達性成分，這一點不利于被告合理使用判斷，但并不具有決定性意義。

(3)被告一部作品中的大多或全部角色的姓名都來自被告，且取自原告的多部作品。看上去，被告借用數量巨大，借用的覆蓋面也不小。任何讀者可以很容易地聯想到原告作品。這些因素似乎也不利于被告的合理性認定。

(4)就市場影響而言，無論是金庸訴江南、還是塞林格訴考廷案，被告都應該獲得較大程度的合理性勝算。在被告作品顯然不可能影響原告作品市場銷售的情況下，美國法院就會轉向潛在性影響，塞林格訴考廷案法院便是基于潛在影響的考慮否認了被告使用的合理性。這一結論與Suntrust23Suntrust Bank v.Houghton Miffin Co., 268 F.3d 1257 (11th Cir, 2001).案二審判決形成鮮明對比。該案中，被告小說《蕩》被視為原告小說《飄》的仿諷式續作，大量使用了原作的角色、情節和場景。審理此案的美國第十一巡回法院未支持原告認為其潛在市場因被告受到損害的主張。

美國最高法院曾經指出，“對于演繹作品所受到的損害，我們唯一需要關注的是……市場替代（market substitution）的損害”24Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569, 593, 114 S.Ct.1164, 1178 (1994).。原因在于，當被訴作品構成了原作的替代時，它肯定會損害原作的市場份額，即使是難以實證的潛在市場需求也可因此得到推定。比如，假定某甲未經事先許可，將某乙的流行小說改編并拍攝成電視劇。即使某乙尚未授權他人拍攝電視劇，某甲的行為也必然造成某乙小說之授權電視劇的市場替代。因為電視劇拍攝是一個可以預知的市場，而在某甲拍攝的電視劇開播之后，很少有人愿意拍攝第二部同樣內容的電視劇。可是，對于塞林格訴考廷案和金庸訴江南案，兩被告的小說都不是與原作內容相同或基本相同的改編性作品，而是在少量借用的基礎上進行的全新創作，它們不可能對原作或其演繹作品構成替代，不會損害其潛在的市場利益。

總的來看，在上述四要素分析中，至少有第一和第四要素有利于被告的合理使用認定，而這兩個要素恰恰又是最為重要的合理使用要素。美國著名學者稱第一要素的判斷是“合理使用的靈魂”25Pierre N.Leval, Toward A Fair Use Standard, 103 Harv.L.Rev.1105, 1116 (1990).。對于第四要素，另一位著名學者的評論還受到了最高法院肯定：該要素是“最重要的，事實上是核心的合理使用要素”。26Stewart v.Abend, 495 U.S.207 (1990), at 238, quoting 3 Nimmer § 13.05[A].并且，這兩個要素常常密切相關、互相支持，并對其他要素的判斷產生影響，甚至可能令其無關緊要：如果被告的借用是為了轉化性、創益性使用，構成獨立創作，其使用數量與方式就不會是對原作的簡單重復，結果就不會產生替代性作品，也不會產生替代性市場影響。所以說，僅就使用金庸作品人物姓名這一點來看，《此間的少年》就基本符合這些合理性要素。

合理使用原則體現的是著作權法的基本原則：即在著作權人利益與作品使用者、社會公眾利益之間謀求平衡。一般情況下，著作權法必須在兩種利益之間保持中立，而不應偏袒任何一方（當然，我們認為，在必要的情況下，公共利益、而不是著作權人利益應該得到更多的保障）。而就我國《著作權法》的相關規定來看，著作權人利益顯然受到了優待，而合理使用制度卻被弱化。其具體表現是，《著作權法》第二十二條以封閉式的立法技術羅列了12種具體的合理使用情形。這意味著，只有當某種使用方式完全與12種情形之一吻合時，才可以被視為合理。但與此同時，《著作權法》第十條在規定了16項著作權權能之后，又做出了一個開放式規定，“應當由著作權人享有的其他權利”，這就意味著，那些未被該16種權項涵蓋、但可能影響權利人利益的使用方式也應屬于著作權的范圍。借助于這種開放式規定，著作權人幾乎享有了無限可能的權利，任何使用其作品的行為（未必使用其著作權、也未必損害其利益）都可能對其構成侵權。兩相比較，《著作權法》在為著作權規定了無限的、開放性范圍的同時，卻為作品使用者、社會公眾規定了嚴格限定的范圍封閉的合理使用空間。這種非對等性制度顯然是一種“親著作權”的立場，顯失公平。我們認為，即使第十條沒有為著作權人預定開放式的“其他權利”，也應該在第二十二條現行規定之外規定“其他可以被視為合理使用的情形”。任何支持“其他權利”的立法理由也都可以用來支持開放式的合理使用條款，無需贅言；何況，我們認為，著作權與公眾使用作品的權利無法對等：后者具有更受優待的法益價值。法律實踐中，在立法尚未做出必要的修改之前，對有關法條做擴大性解釋、甚至法官造法應該得到支持。

四、余論：讓文藝創作的空間更加寬敞、自由

綜上，我們承認，同人小說創作以他人作品為基礎，屬于演繹作品。但是演繹作品如果沒有不合理地使用他人作品的表達，就不會構成侵權。所以，著作權法應該給予同人小說創作以合理性抗辯的空間，而不是一棍子打死。論及《此間的少年》，如果其借用的只是金庸小說的虛構角色的姓名，在一個全新的故事情節里賦予其新的意義，該借用對于原作整體未做實質性相似的復制，難謂其侵權；尤其是，訴諸合理使用原則，同人小說基于獨立創作之目的，對原作進行轉化性、創益性使用，且絲毫沒有影響原作銷售及其衍生市場利益，就應該被視為合理使用。

綜合上文分析，依據當前著作權法，同人小說之借用行為正介于侵權與合理的邊界上。美國司法界的莫衷一是，正表明了借用現象有著難以否認的合理性。在中國，輿論仍然在徘徊，相信有不少法官也不無猶豫。既然如此，我們為何不對同人小說網開一面，以放生一種有利于文化事業、且無害于著作權人利益的古老傳統呢？

世人皆知，同人小說是一種古老的現象，比如，中外名著（如《西游記》《紅樓夢》等）流行之后，各類續作與仿作，不絕如縷，而在沒有著作權法的古代，也就沒有哪個作者問官興訟。到了今天，保護著作權固然帶來了文化之利；但在另一方面，如果著作權的保護必將扼殺一種古老的文化傳統，難道不令人感到惋惜？

近幾年，在人類文化活動與傳播形態日益多樣、活躍的背景下，面對著作權保護與合理使用之爭，我國法院不斷以其可貴的探索，沖破了傳統規則帶來的困惑甚至桎梏。此時，法官的可貴正在于，他們的法律思維沒有被拘束于成文法上的那幾條特定的規則，而是不斷地訴諸著作權法律制度的基本原則。對于同人小說之借用，法官們仍然有著繼續探索的空間。

在基本理念的層面，將視野移出著作權法的狹小區域，我們會注意到更重要的利益：公共利益、表達自由等。對于同人小說，我們應該拋棄這樣一種觀點：作品是作者的，他人不得擅自借用。其實，在更加廣闊的公共文化的視野下，“版權是私人的，而作品永遠是公共的”27宋慧獻：《版權保護與表達自由》，知識產權出版社2011年版，第468頁。，一切信息和作品一旦公開，就屬于公共領域之一部分，人人都應擁有一種使用的權利。。可以想象，如果依著作權法禁止借用，結果就必然是消滅同人小說創作，制造一種由作者壟斷作品的完全私有化局面，而文化的公共領域也必然受到限縮，其他作者、最終是所有作者的創作自由都將受到損害。進而，同人小說現象——一種繁榮的文化景觀隨之消失，最終受到損害的，當然還有廣大讀者對于文化多樣性的需求。

有人會提出，限制同人小說，目的和結果必然是促進原創，利大于弊。依照著作權法所假定的邏輯，此論似乎言之有理。但是，縱使文藝發展不會因為限制同人小說而減少其繁榮，而結果的完好卻并不能證明過程的正當與善。回溯歷史，同人小說創作乃出自人類文藝活動之本性，是文化發展的規律性體現。而通過著作權法限制甚至消除同人小說，其所促進下的文藝繁榮恐怕難免有違文藝規律，也不符人類審美的自然本性，正如溫室里的花，縱然盛開，卻非自然。其實質是對文藝的扭曲、對人性的誤導。更不必說，創作自由、閱讀自由因此受到了嚴重傷害。

有人提出一條合法的路徑，同人小說的創作可以經由原作者授權。事實上，同人小說借用完全不同于普通性改編。將一部小說改變為影視劇本、攝制影視劇，通常不改變原作的基本內容，更不會“偏離”原作主題和情節，大都能獲得原作者的許可。而同人小說對原作的借用大都是摘取一點、不論其余，完全偏離原作，而仿諷或批評性使用更可能被原作者視為“歪曲”。因而，大多數作者、在大多數情況下不會同意此種自由型的再創作；即使有作者同意，也必將為借用者提出過多的限制，從而也必將對后者的創作自由構成妨礙。

另外一種可以想見的出路是，著作權保護期過后，同人小說便可相對自由地借用原作了。這種觀點同樣是合法而不合現實。同人小說之所以受到作家們之青睞、眾讀者之喜愛，正是因為它所借用的作品正當流行，作家與讀者大眾正可借此參與、分享、推動當下的文化潮流，文化活動也因此而呈活躍之勢。文化是一個社會的流行色，它最忌諱死氣沉沉。經由同人小說的參與，一個流行作家的周圍就是一片炫目的風景。28在搜尋資料時，筆者驚訝地發現，互聯網上竟有許多專門的同人小說站點，顯示了同人小說之繁，如中文網絡平臺tongren.faloo.com，英文平臺FanFiction.Net，Organization for Transformative Works和Archive Of Our Own等。如果遵照著作權法，同人小說在作家逝世后再50年后才能出版。然此一時彼一時也，文化園地里更多人走茶涼的遺憾。

此類遺憾曾經發生在我們身邊。1990年代初，正當《圍城》電視劇熱播、小說走紅時，一部續作《圍城之后》加入，極大地滿足了讀者大眾的需求。可是，小說《圍城》作者錢鐘書指責作家魯兆明侵權，一場紛爭之后，《圍城之后》被打入冷宮。29參見馬曉剛、高華苓：《著作權案例百析》，中國人民大學出版社1994年版，第89頁。我們依法想象一下，魯兆明們都嚴格守法，無人敢在當時創作出版《圍城》續作。待錢氏仙逝，再過50年以后——現在可以確定是2048年之后，《圍城之后》解禁，還會有多少人愿意讀這樣一部續作？

法律實踐中，容忍同人小說之借用，除了司法解釋上的靈活處理，最終還需立法上的制度重構。一個基本的路徑是，我國《著作權法》應該借鑒美國的立法體例，將合理使用設計為一種法律原則，而不再是現行法上的封閉性規則，從而讓法官享有更大的裁量空間，逐案解決訴訟中的具體爭議。其實，開放式合理使用原則已在我國學界和法律界取得比較廣泛的認可，也早有不少學者對此進行了深入探討并提出過可貴的建議。30例如盧海君：《論合理使用制度的立法模式》，載《法商研究》2007 年第3 期；李琛：《論我國著作權法修訂中“合理使用”的立法技術》，載《知識產權》2013年第1期。

值得一提的是，在已經啟動的《著作權法》第三次修訂過程中，一方面，國家版權局送審稿在各種合理使用情形之后增加“其他情形”，顯示出走向開放性合理使用制度的傾向；但在另一方面，送審稿并沒有吸收眾多學者的建議，也沒有充分汲取我國法院已經取得的司法成果。事實上，如何在具體案件中判斷“其他情形”的合理性，以立法形式給出指導性原則，這對于我國一貫堅守成文法體系的司法實踐，并非可有可無。所以，希望未來的《著作權法》修改對此能有所彌補。

The Literary Character of Fan Fiction——Does the Appropriation of Its Name Constitute Copyright Infringement?

Fanfiction(fanfic) falls into the derivative work under copyright law.Wherethefanfic borrows only the names of fictional characters from other person’s work,there will not be significant similarity between them, and thefanfic will not constitute copyright infringement because of its transformative use.The appropriation of such kind will not be harmful to the market orthe potential one forthe copyrighted works, so it should be fair use.In China, besides elastic judicial explanation, the fair use system of current Copyright Act should be revised to accept an open model.

Fanfiction；Literary Character；Appropriation；Copyright

宋慧獻，法學博士，河北大學政法學院教授。

201只有虛構的人物形象才涉及著作權問題；文藝作品的角色、形象系同義（與英文character對應），本文通用之。3年國家社會科學基金項目《網絡時代著作權付酬許可制度與我國著作權法的修改》（13BFX124）階段性成果。