同人小說構成“轉換性”合理使用的理解與適用
——基于金庸訴江南《此間的少年》著作權侵權案的評論

文/白偉

同人小說構成“轉換性”合理使用的理解與適用
——基于金庸訴江南《此間的少年》著作權侵權案的評論

文/白偉

同人小說是一種利用現有作品特定元素進行二次創作的文學創作形式。由于同人作品對原作品存在較強的依附性，且越來越多同人作品投入商業運作，同人小說是否構成著作權侵權的問題，引起較大爭議。筆者認為，從鼓勵創作、促進文化和科學事業的發展與繁榮的立法目的出發，符合一定構成要件的同人小說構成對原作品的合理使用，不構成著作權侵權，《此間的少年》案即屬于此種情形。基于此，筆者在下文中淺析同人小說構成“轉換性”合理使用的理解與適用。

同人小說，著作權合理使用，轉換性使用

一、引言

近日，著名武俠小說家金庸先生起訴作家江南同人小說作品《此間的少年》著作權侵權的報道引爆了各大媒體。消息一經傳出，即刻引起同人小說界的極大恐慌，由于金庸先生及其作品在華人世界享有極高知名度和崇高聲譽，使得原本就存在爭議的同人小說，前途更加撲朔迷離。

同人小說是一種利用現有的漫畫、動畫、小說、影視等作品中的人物角色、故事情節或背景設定等元素進行二次創作的文學創作形式1參見百度百科，2016年11月12日登陸 http://baike.baidu.com/link?url=-huazbQceOJU22aJJzlP3OQuFWEfjmVbiZPBUp fg-1sH2qCw3e4Y2-82-_LbLP81hhQnKq0qez4WNmL5Q6mopS1SJNC8TjeFoLE9JyP56ClCCa6TZhA-uDtxV1Hap9eE.。同人小說一方面與原作品之間存在特定的聯系，一般是對原作品某一元素，如特定情節進行再創作的結果；另一方面，其具有獨創性，并非對原作品的簡單抄襲或改編，而是借用原作品的外殼獨立創作出與原作品完全不同的內容，表達出不同的思想，體現出不同的功能和價值。通常而言，同人小說在創作之初，往往是創作者基于個人愛好，通過網絡平臺在具有同樣愛好的群體間進行自由傳播2參見金庸訴江南：《此間的少年》真的侵權嗎？ 載于法制與社會網頁版，2016年11月8日登陸http://www.fzyshcn.com/ tousuzhisheng/20161025/18468.html.，因此，具有非商業性的屬性；但是隨著同人小說的傳播和受眾擴張，在創作完成之后越來越多地涉及商業利用。基于此，同人小說的侵權認定問題，在理論和司法實務界引起了強烈的爭議。在中國目前的著作權立法和司法實踐中，同人小說容易被認定為構成對原作品改編權的侵犯。

《此間的少年》為典型的同人小說。在《此間的少年》案中，作家江南將金庸數部武俠小說中的主角人物名稱、主要人物關系及大致人物性格等移植到當代大學校園，在虛構的汴京大學中，講述了喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事。筆者認為，《此間的少年》對金庸小說角色名稱及基本人物關系等的模仿，符合“轉換性使用”3參見王遷：《論認定“模仿諷刺作品”構成“合理使用”的法律規則》，載《科技與法律》2006年第一期。所謂“轉換性使用”，是指對原作品的使用并非為了再現原作品本身的藝術價值，而是將原作品作為創作素材，通過增加新的表達形式，展現出新意義、新審美、新洞見、新見解或傳達新信息，對原作品的使用具有了新的功能或價值。目前，在我國著作權法中，沒有明確規定“轉換性使用”構成合理使用。的要求，不構成對金庸先生原作品的著作權侵權。

目前該案還在審理中，該案的判決結果不但將決定同人小說這一文學創作形式的生死存亡，更將是對中國著作權合理使用制度司法實踐的一次重大梳理和重新解讀，值得知識產權理論和實務界重點關注和深入研究。

二、合理使用制度及評判標準

所謂合理使用4參見吳漢東：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社，2005年6月修訂版。，是指不需要經過作者許可同意，也不必向作者支付任何報酬的作品使用形式，是對著作權的一種限制制度，也被稱為在后創作者和社會公眾使用版權作品的一道安全閥5參見【美】保羅·戈斯汀著，金海軍譯：《著作權之道，從谷登堡到數字點播機》，北京大學出版社，2008年第1版。。著作權的合理使用制度，是隨著著作權保護范圍的擴張而產生的。由于任何作品均是在原有基礎上產生的，或者至少是在原有社會環境中產生的，因此，不可避免地受到創作者生存的社會環境的影響，進而不可避免地打上前人的印記。當著作權的保護范圍過大、保護力度過強時，受人類語言文字有限表達方式的限制，會對社會知識、文化的傳播、獲取、更新等產生阻礙。因此，合理使用是對原著作權人、社會公眾和在后創作者三方利益的一種有效平衡機制。

目前，全世界主要國家和地區著作權法，均規定了合理使用制度。如，美國1976年版權法第一百零七條、歐共體版權指令第五條、英國版權法第三章、德國著作權法第六節等等，均或概括或列舉地規定了著作權合理使用的范圍和認定規則。

受大陸法系和普通法系人格權導向及功利主義財產權導向兩種不同保護傳統的影響，在國內外理論和實務經驗中，存在兩種判斷路徑，即“三步測試法”和“四要素”標準。大陸法系國家通常基于窮盡式列舉的立法模式，多采用“三步測試法”判斷標準。普通法系國家基于判例法，以美國為例，通常采用“四要素”判斷標準。當然由于兩種法系之間的日益融合，兩種判斷標準正相互融合。

我國《著作權法》第二十二條以窮盡式列舉的方式，規定了十二大類對作品和鄰接權客體構成合理使用的情形。另外，《信息網絡傳播權保護條例》第六條在著作權法第二十二條規定的范圍內，窮盡式列舉了八種網絡環境下構成合理使用的情形。我國《著作權法實施條例》第二十一條進一步明確了合理使用的“三步測試法”，即：（1）法律規定的特定情形；（2）不得影響該作品的正常使用；（3）不得不合理地損害著作權人的合法利益。

由于三步測試法采用了高度抽象的法律術語，何為“不得影響該作品的正常使用”，何為“不得不合理地損害著作權人的合法利益”，存在較大的模糊性；不同判斷者在不同條件下，往往會得出不同的解釋結論；在法律適用上，存在判斷難度高和結論不確定性等特點，對法律適用者提出了較高的法律理論功底要求，對社會公眾而言，存在一定的理解難度。

除此之外，“三步測試法”的第一步即為“法律規定的特定情形”，基于我國著作權法窮盡式列舉的立法方式，在理論和司法實踐中，存在嚴格適用的慣例，法律實務從業者，往往對法律條文進行簡單的文義解釋，從而不利于合理使用制度利益平衡功能的發揮，也不利于文藝創作，與鼓勵創作、促進文化和科學事業的發展與繁榮的立法目的相違背。

因此，在美國，結合判例，在三步測試法的基礎上發展出了“四要素”判斷標準。美國1976年著作權法第一百零七條規定的“四要素”標準：（1）使用行為的性質和目的、（2）被使用作品的性質、（3）被使用部分的數量和質量、（4）使用對作品潛在市場或價值的影響，從四個方面闡述了構成合理使用行為的判斷標準。相對于三步測試法，“四要素”標準更為明確具體，且存在大量司法判例可供參考，因此受到越來越多的關注。

最高院于2011年12月16日發布的《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（“大繁榮大發展意見”）第八條6根據該意見第八條，在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。，借鑒美國1976年著作權法第一百零七條的規定，明確了“四要素”標準，并將四要素標準與三步測試法進行融合。

基于前述分析，筆者認為，三步測試法和四要素標準從對原作品使用的影響、對原著作權人的合法權益的損害程度等要素進行合理性判斷，本質上不存在實質差別。四要素標準從多角度更為全面且更為直觀地闡述了在后使用行為的合理性，具有更強的可操作性和社會公眾可理解、可接受性。因此，筆者將采用“四要素”標準對《此間的少年》案構成合理使用進一步分析，希望能從一定程度上明晰同人小說構成合理使用的判斷標準。

三、“四要素”標準下同人小說構成“轉換性”合理使用的理解與適用

（一）使用行為的性質和目的

1、使用行為的性質

使用行為的性質主要包括商業性使用和非商業性使用，亦稱為盈利性使用和非盈利性使用。各國司法實踐中，通常認為個人非商業使用構成合理使用的可能性更大。對合理使用非盈利性的要求主要出于對公平原則的考慮，如果允許使用者無償利用他人享有著作權的作品并從中獲利，通常而言降低原著作權人獲得收益的可能性，對著作權人而言是不公平的。我國著作權法第二十二條列舉的12種合理使用的情形，均屬于非商業性使用。

然而，并非任何商業使用行為均被排除在合理使用范圍之外。作為對著作權人的一種合理限制，當在后使用行為構成轉換性使用時，即使轉換性使用產生的新作品進入商業應用領域并獲利，只要新作品不會實質性取代原作品，原著作權人存就在容忍義務。例如，在“Campell”案中7Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569 (1994) Supreme Court of the United States.，美國最高法院認為，在不存在實質性取代原作，且造成原作市場損害的前提下，不能僅因為在后使用者存在商業性使用行為，而認定在后使用行為不合理。

此外，筆者認為，在符合轉換性使用的前提下，對新作品進行商業利用，也符合鼓勵創作、及促進作品傳播的立法目的；合理使用的合理性要素判斷的出發點，應該是原著作權人是否因新作品的產生、傳播、利用受到損失，而非新作品本身是否獲利。

2、使用行為的目的

根據我國著作權法第二十二條的規定，現行司法實踐中通常將合理性使用的目的歸為“學習”、“研究”、“評論”等三大類。然而，“轉換性使用”也可以構成合理使用的目的之一。

“轉換性使用”構成合理使用的正當性，一方面源自于現代著作權法鼓勵創作，促進文化發展的立法目的，在鼓勵創新與著作權保護之間，需要平衡二者利益，在不會不恰當地損害在先權益的情況下，對在先權益進行適當限制是正當的；另一方面基于表達自由的需要，任何新的作品和表達均源于人類文化文明的長河，原作品相對于人類文化亦屬于新作品；此外，基于文化的同一性，原作品的創造性貢獻部分往往比較難以從人類文化長河中黑白分明地分割開來，如果轉換性使用構成侵權，將不恰當地增加在后創作者的判斷和創作成本。

轉換性使用最早出現于美國的Leval法官，Leval法官將索尼案確立的“創益性使用”標準發展為“轉換性使用”標準，他將對合理使用判斷標準的第一個要素“使用的目的與性質”的考察視為審理“合理使用案件的核心”，并主張“判斷在后使用行為是否合法，取決于它是否以及在何種程度上具有轉換性8參見鐘山：《美國版權法中的轉換性使用研究》，華東政法大學碩士學位論文，2015年4月。。”該觀點在Campell案中被美國最高院采納。Campell案中，Campell等人組建的樂隊將玫瑰公司擁有版權的歌曲“哦，漂亮女人”，基于滑稽諷刺的目的，改編為一首叫“漂亮女人”的歌曲并發行，最高法院最終認定Campell等人構成轉換性使用，屬于合理使用范疇，不構成侵權。

進一步來講，轉換性越強，與原作品差距越大，原作品對新作品思想表達的影響越小，構成合理使用的可能性越高。相反，若新作品的主要價值和內在核心主要依賴于原作品，構成合理使用的可能性越低。也就是說，新作品必須添加了新的信息或內容，且產生了與原作不同的價值和功能。例如，在“一個饅頭引發的血案”案件中，被訴侵權人將電影《無極》片段剪輯，加上配音、配樂等加工制作成諷刺原作的短片，產生了新的審美功能，達到了諷刺原作荒誕的效果。

當然，合理使用制度作為著作權理論中爭論最大的難點問題，其核心爭議在于如何準確界定“轉換性使用”與演繹作品、改編作品之間的界限，并且判斷轉換性使用產生的新作品不會對原作品的演繹市場產生不合理的損害。改編作品是指在原有作品的基礎上,通過改變作品的表現形式或者用途,創作出具有獨創性的新作品。如將小說改編成電影、動漫、話劇等。但改編作品無論采取什么表達形式都應與被改編作品的精神內核相一致，體現的功能和價值實質性地依賴于原作品。

盡管在我國目前的窮盡列舉式立法中，沒有明確規定“轉換性使用”構成合理使用，但是按照立法目的解釋原則，將著作權法第二十二條第一款第（二）項規定的“評論某一作品或者說明某一問題”進行擴張解釋，使其涵蓋“轉換性”使用，并無不妥。

在《此間的少年》案中，作者出于創作新作品的目的，將原作品角色名稱轉用到新作品中，通過完全不同于原作的故事，表達出了新的思想和內涵。新作品的價值和功能的實現，也完全不依賴于原作品，因此從使用性質和目的角度而言，符合合理使用標準。

（二）被使用作品的性質

在判斷是否構成合理使用時，還需要考察被使用作品的性質。按照著作權法規定的獨創性標準，一件作品創造性程度越高，利用公有領域的素材越少，與公有領域素材區分度越高，其保護范圍越廣，保護強度越大。例如，歷史、傳記性作品，由于受到相關史實的局限，創作空間相對有限；且基于有限表達的需要和言論自由的限制，在后使用者對此類作品的使用，構成合理使用的可能性也就會越高。反之，虛構性作品，由于使用處于公有領域的資料和內容較少，獨創性較高，后來者獨立創作的空間也就越大，因此在后使用者構成合理使用的可能性也就越低。

此外，被使用作品的類型、內容等均會影響對是否構成合理使用的判斷。如，科學作品與文藝作品相比，文藝作品構成合理使用的可能性相對就較低；又如，實事新聞作品構成合理使用的可能性也較其他類型的作品高。

當然，由于被使用作品的性質是一種非常抽象的判斷標準，公有領域內的資料和被使用作品獨創部分之間的界限等亦常常難以準確分割。因此，被使用作品的性質，在符合其他要件的條件下應該予以弱化。

就《此間的少年》案而言，金庸先生筆下的武俠世界來自其綺麗多彩的幻想世界，特別是小說人物特性，其獨創性高度不言自明，小說人物在華人讀者心目中，更是生動活現。但是，正如Campell案指出的“構成戲仿，總是要復制原作品中廣為人知的表達”；在《此間的少年》案為首的同人小說中，與原作品存在一定關聯性是這一類作品的基本構成要素，出于鼓勵創新的著作權法立法目的，即便使用原作品中最具創新性的表達，仍然不能輕易認定為非合理使用，需要結合使用目的、是否會實質性替代原作等其他要素綜合判斷。即，在判斷構成“轉換性”使用的前提下，應弱化原作品性質這一判斷要素。

（三）被使用部分的數量和質量

通常而言，新作品使用原作品的數量和質量體現了新作品對原作品的使用程度。使用原作品的數量越多，使用的越是原作品的獨創性、實質性部分，構成對原作品的替代可能性越大，合理使用的可能性也就越小。換句話說，如大量引用原作和原作的精華部分，容易造成對原作的實質性替代，通常較難認定為合理使用。當然，被使用作品的數量和質量，并沒有一個固定的量化標準，需要根據涉案作品的具體情況進行實際確定。

在構成轉換性使用的情況下，被使用部分的數量和質量這一因素有時候可以被突破。在Campell案中被訴作品大量使用了原作品片段，更幾乎全部使用了原曲主要旋律，但美國最高法院仍然認定構成合理使用9參見崔國斌著：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社，2014年9月1日出版，第595-601頁。。原因在于，在模仿和諷刺性轉換使用中，新作品創作的目的是批評原作品，只有實質性使用原作品內容的前提下，才可能讓讀者注意到二者間的聯系，達到批評、引用或說明特定問題的目的。因此，使用的數量和質量對于合理使用的認定并非固定不變，基于戲仿、諷刺等轉用實際需要，有時候需要大量使用原作品片段，甚至完全使用原作品全部內容。也就是說，數量和質量要素歸根結底需要考量的是“是否會造成對原作品的實質性替代”問題。此時，被使用作品本身的篇幅對是否構成合理使用，存在一定影響。如，對于單幅美術作品而言，基于介紹該作品的目的，在一定條件下，完整復制并呈現該作品，可能構成合理使用；但是對于一本美術作品集而言，完整復制并呈現該作品集，無論如何，較難以認定構成合理使用。

在《此間的少年》案中，盡管作者使用了金庸先生武俠小說中的大量角色名稱及一定的人物性格、簡單人物關系；但是《此間的少年》借著這些人物的外殼，描述的是完全不同的故事，表達不同類型的情感，讀者在閱讀該小說時，能夠明顯感受到戲謔的成份。其使用金庸小說人物名稱在本《此間的少年》小說中所占的篇幅較小；且重點在于該使用行為僅為了產生與金庸小說之間的表面關聯關系，對金庸作品的價值和功能沒有實質性影響。因此，《此間的少年》與金庸武俠作品之間完全不存在替代的可能性。從這一角度出發，亦符合合理使用構成要件。

（四）使用對原作品潛在市場或價值的影響

市場價值考量相對于作品性質等要素，存在直觀性和可操作性；而且保證著作權人合法權益是鼓勵創新的根本動力，因此，如Leval法官所言，新作品對原作品市場和經濟價值的影響，是合理使用最重要的考量因素之一。如果新作品將實質性替代原作品，從而對原作品的潛在市場和經濟價值產生實質性影響，新作品對原作品的使用，較難認定為合理使用。

在構成轉換性使用的情況下，并不必然會損害原著作權人獲得利益的可能性，因為并沒有證據證明，新作品會對原作品的購買者產生分流，恰恰相反，基于新作品與原作品之間的關聯性，新作品的受眾有可能反過來購買原作品，從而促進原作品的銷量。

當然，對原作品潛在市場和經濟價值的影響，還需要符合一定的度，才能認定為非合理使用。如，損害必須真實存在，而且達到一定程度。特別是在滑稽諷刺類轉換性使用中，新作品對原作品的抨擊和評論，可能會對原作品產生一定的負面影響，在此情況下，只要滑稽模仿作品未實質性替代原作品的市場地位，不可輕易認定構成對原作品潛在市場或價值的影響。

關于新作品對原作品演繹市場的影響，一方面，從目前的司法實踐來看，很難證明轉換性使用產生的新作品，會不當地損害原作演繹市場的利益。另一方面，正如前文所分析，演繹作品與轉換性使用存在根本性區別，按照著作權法司法實踐，演繹作品與原作品存在內核的一致性，因此，由于新作品與原作品之演繹作品，存在內核的不一致，其受眾、目標市場等亦不相同；轉換性合理使用不會對原作品的潛在市場（包括演繹市場）和經濟價值產生分流，新作品和原作品處于完全不相重合的兩個平行市場。

在《此間的少年》案中，新作品為校園寫實小說，表達的是身處校園生活的青年學子的青春迷惘；而金庸先生的原作品為武俠奇幻小說，展現江湖俠客的俠骨柔腸。兩者無論從市場認知度、市場定位、讀者群體亦或是出版市場等方面分析，均不存在相互取代或替換的情形；即便《此間的少年》進行商業化利用，與金庸先生的武俠小說也不存在重疊市場；再者，《此間的少年》的出版、發行及其他商業化利用，亦不會對金庸先生的武俠原作品產生負面影響，更不會貶損原武俠作品的市場價值。從這一因素分析，《此間的少年》亦符合合理使用的構成要件。

四、結語

綜上所述，盡管目前我國并沒有關于“轉換性使用”屬于合理使用的明確規定，但是結合上述分析，以及《著作權法》第二十二條、“大繁榮大發展意見”第八條的規定，引用“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”構成合理使用的規定，應該認定《此間的少年》一書的創作構成對金庸小說角色名稱及人物關系的合理使用。

當然，合理使用制度對原作品著作權人存在較大限制，因此，需要謹慎適用，從而達到平衡在先權利人和在后創作者利益的目的。具體到同人小說而言，并不存在一定構成合理使用或構成著作權侵權的一刀切標準，在堅持四要素判斷標準的前提下，需要優先考量同人作品是否構成對原作品的轉換性使用。新作品是否基于原作品的某一元素這一外殼，產生了新的思想和內涵，具備了新的價值和功能？在符合轉換性使用的前提下，應弱化商業性使用和原作品性質兩個構成要件，從而最終依據轉換性使用的性質及對原作品的實質替代可能性兩個主要標準，綜合確定同人小說是否構成合理使用。

合理使用制度作為平衡在先著作權人、在后創作者、社會公眾利益的重要調節工具，應該被合理使用，以起到鼓勵創新、百花齊放的目的。“轉換性使用”這種文藝創作形式，符合合理使用的構成要件和立法目的，中國的立法和司法實踐中應該明確“轉換性使用”的合理性，以便在維護在先著作權人合法權益的基礎上，營造寬松、兼容并蓄的創作環境，促進文化和科學事業的發展與繁榮。

The Understanding and Application of Constitutive Requirements of Transformative Fair Use in Fan Fiction——Comments Based on "The Juvenile Here" Copyright Infringement Dispute Between Jin Yong and Jiang Nan

Fan fiction is a kind of literary forms of secondary creation by using specific elements of existing works.A growing number of people work into the commercial operation of fan fiction, the question of whether fan fiction constitutes copyright infringement is becoming controversial due to the strong dependence of fan fiction on original works.For the legislative purpose of encouraging literary creation and promoting the development and prosperity of culture and science, the author reckons, as happened in the case of "The Juvenile Here", it constitutes a fair use of the original work rather than a copyright infringement if the fan fiction meet certain constitutive requirements.In the thesis, the author will analyse how the"fan fiction" constitutes "transformational" fair use based on the above views.

Fan fiction, Fair use, Transformative use

白偉，北京市蘭臺律師事務所，律師、專利代理人。

26.In Re Bass, 474 F.2d 1276, 1289 (C.C.P.A 1973).

27.同注釋3，第96頁。

28.《 專利審查指南（2010）》第二部分第三章第6節。