就業歧視法律規控對策之探尋——以《反就業歧視法》為歸宿

□朱京安，王　哲

（1.南開大學 法學院，天津 300017；2.北京科技大學天津學院法律系，天津 301830）

就業歧視法律規控對策之探尋——以《反就業歧視法》為歸宿

□朱京安1，王哲2

（1.南開大學 法學院，天津 300017；2.北京科技大學天津學院法律系，天津 301830）

依循聯合國和國際勞工組織法律規范的導引，我國相繼出臺了《勞動法》、《勞動合同法》以及《就業促進法》，這些法律儼然已經擔負起規制就業歧視的法治重任。每一次立法出臺的背后，都是平等理念的再次升華。縱然這些法律為反就業歧視供給著法律支撐，但實施效果不彰。規制就業歧視何去何從，制定一部統一的《反就業歧視法》或許是最好的歸宿。昨日之有為不應被遺忘，今日之尷尬仍須予以正視，明日之展望更須充滿信心。存在的一切，反映在它的連貫性表現中，都是相互關聯的，產生于過去的現在，孕育著偉大的未來。

就業歧視；反就業歧視法；規控；歸宿

［DOI編號］10.14180/j.cnki.1004-0544.2016.10.018

1　昨日之有為——反就業歧視立法取得的成就

1.1《勞動法》——書寫反就業歧視立法興起的歷史起點

首先，《勞動法》確立了就業歧視法律規制的理論基點。秉持平等與不歧視理念是人權法的核心，［1］因此，為了順應國際人權法律文件確立的基本準則，我國《勞動法》首次從正面賦予勞動者享有平等就業權，與之相呼應，從反面禁止實施就業歧視。平等就業權是反就業歧視的權利基石，反就業歧視是踐行平等就業權的手段，二者具有殊途同歸之妙。其次《勞動法》明確了就業歧視法律規制的對象范圍?！秳趧臃ā凡捎梅忾]式列舉模式，明示將民族、種族、性別、宗教信仰作為勞動者迭遭就業歧視的四個個體特質?？v使對象范圍有限，但這種立法實態大體上作出了合乎歷史條件的回應。最后，《勞動法》勾勒了就業歧視法律規制的手段?！秳趧臃ā芬苑尚问酱_立了我國“一商一調一裁兩審”的勞動爭議排解機制。這是一種非訴與訴訟制度雙管齊下、協調配合的糾紛解決機制。在制度設計上，二者取長補短、相得益彰，在充分保障當事人權益的基礎上，又不失效率性。一言以蔽之，《勞動法》在構筑反就業歧視立法理論基點、對象范圍和規制手段的同時，也為日后紛紜涌現的反就業歧視規范設定了生成邏輯，由此開啟了反就業歧視立法在當代中國興起的新篇章。［2］

1.2《勞動合同法》——開辟了反就業歧視立法勃興之新征程

作為一種靈活用工模式，勞務派遣在現代勞動力市場中略顯身手，成為勞務派遣單位、用人單位和勞動者最佳的合作契合點。當然，勞務派遣在生成與發展過程中也呈現出負面效應，西方成熟的勞動力市場有之，身處轉型期的中國勞動力市場亦有之。曾幾何時，勞務派遣亂象叢生，飽受詬病。規模之龐大有沖擊傳統就業格局之勢，令社會各界憂心忡忡；同工不同要求、同工不同酬、社會保險待遇低等就業歧視局面，更是引致勞務派遣工整體生存境遇向下沉淪。［3］為契合勞務派遣法治化的現實需要，立法因應之需求日漸升溫。為此，《勞動合同法》設專節、使用多達12個法律條文，給予勞務派遣以立法規制。從勞務派遣單位的市場準入規則，到重申被派遣勞動者享有同工同酬權、結社權行使選擇權的權利規則；從勞務派遣單位、用工單位的義務規則，到勞務派遣單位和用工單位的連帶賠償責任規則，這些制度內容已然成為《勞動合同法》的一個亮點和立法特色。如果說《勞動合同法》是將勞務派遣問題納入法律規制范圍起點的話，那么該法所引發的事與愿違的倒逼效應，又使《勞動合同法》成為催生勞務派遣病態式膨脹變異的拐點。對此，《勞動合同法 （修正案）》劍指勞務派遣的異化繁榮，其內容完全著墨于勞務派遣，以期其回歸補充用工模式的本來面目。

1.3《就業促進法》——開啟了平等就業權向現實轉化的進程

時至今日，細化平等就業條款、消弭就業歧視的訴求日益強烈。人們希冀國家出臺一部全新的法律，能為踐行平等就業權營造一個更加和諧的法治環境?！毒蜆I促進法》通過制度供給延續著對受歧視者需求的回應以及對社會變遷的應對。首先，在體系安排層面上，該法在第三章中集中規定了平等就業內容。平等就業問題被單列為一章映現在法律條文中，凸顯出國家對于保障勞動者平等就業權、反就業歧視的重要程度。其次，在條文數量層面上，縱覽整部法律，除去附則第69條對施行時間的規定，該法共計68條，其中有13個條文關涉到平等就業權和反就業歧視問題，占到了條文總數的19.12%，對該問題著墨之重，可見一斑。再次，在條文內容層面上，該法沿襲了《勞動法》的規范生成邏輯。不僅重申了平等就業權是反就業歧視的理論基石，同時將就業歧視法律規制的對象范圍由原來的封閉式列舉模式修改為現在的開放式列舉模式，并且關于婦女、少數民族、殘疾人、傳染病病源攜帶者以及農村勞動者這些人群的就業歧視問題給予了有針對性的規定；不僅禁止用人單位和職業中介機構實施就業歧視，還明令各級人民政府要打造平等就業環境，消除就業歧視。為了加大保障平等就業權，《就業促進法》還在法律責任一章中明確賦予受到就業歧視的受害者享有向人民法院提起訴訟的權利。由是觀之，該法之亮點莫過于此規定。

2　今日之尷尬——反就業歧視立法實施效果不彰

2.1統一的“反就業歧視法”尚付闕如

誠如前文所言，我國反就業歧視法制建設成績斐然，不過現存的法律制度在適用時所暴露出舉步維艱的境況亦須給予正視。究其主要原因，是法律自身仍有缺陷，還是執法不力，抑或是其他原因，仁智各見。執法不力是否是最重要原因之一，我們不置一詞。在此，我們只是更想強調尚無統一立法這個緣由，畢竟有法可依是執法必嚴的先決。由于我國至今還沒有一部專門的“反就業歧視法”，現有法律規定在形式上呈現出分散性和原則性的特點以及在內容上要么交叉重復要么尚是缺失的問題，招致反就業歧視立法缺乏實效性，這已然是不爭的事實，我們應客觀地予以審視。實踐證明，面對漸次凸顯的就業歧視問題，《勞動法》顯露出滯后性的缺陷以及《就業促進法》映現的軟法屬性引致受歧視者難以獲得有效的保護。

2.2就業歧視類型化缺位

根據反就業歧視理論，就業歧視有直接歧視（direct discrimination）和間接歧視（indirect discriminat ion）兩種分類，其分類標準是就業歧視表現出的隱晦程度。直接歧視是一種不言而喻的、公開的歧視形式，反就業歧視法立法伊始側重規制的是直接歧視。直接歧視概念的明確是對平等就業權理論的重大貢獻，對打擊顯而易見的、極端的歧視形式頗為有效。當然，直接歧視的概念也并非無懈可擊，由于此概念無視現實世界的差異性，所以盲目秉持形式平等理念，只會在通往平等之路上苛求所有人千人一面、求同納異，甚至會因循或者加深不平等。早期資本主義國家基于性別、種族和出身等因素的職業隔離足以證實上述論斷。例如，某個單位所有女職工都從事低賤工作，領取最低薪水；所有男職工都從事體面勞動，拿著高額工資。以今天的標準看，男女職工這種差異性構成就業歧視無庸贅述。可是，以當時人們對就業歧視的認知程度，結果卻是霄壤之別。一則，在低賤的崗位內部，沒有可比較的對象，因為所有女職工同樣的崗位相同的報酬。在此崗位中，既然沒有男職工，又何來拿著比女職工更多報酬的男職工；二則，縱使將處在管理崗位上拿著高薪的男職工作為比較對象，法院也會因這是一個非有效的參照物從而認可這種差別對待。這樣一個看似無可非議的中性標準在實踐中卻漫不經意地給婦女等勞動群體造成了歧視效果。出于對這類特殊群體的特殊保護，反就業歧視立法和實踐逐漸將這種不公正的中性標準認定為間接歧視。規控間接歧視益于遏制因制度性歧視而引起的實質不平等。此概念的橫空出世彰顯出人們對反就業歧視理論的認知日漸深刻，遺憾的是，我國現有立法中沒有給予就業歧視以類型化，即沒有直接歧視和間接歧視這種分類。

2.3就業歧視認定標準缺然

作為“反就業歧視法”的焦點內容之一，認定標準對用人單位是否構成歧視行為以及勞動者的舉證責任都將起到舉足輕重的作用。域外反就業歧視法律歷經漫長的立法和司法實踐之探尋，逐步確立了相對完備的就業歧視認定標準，其中，英美兩國較具有代表性，既有相通之處，也有細微差異。我國現行反就業歧視立法針對就業歧視構成標準的認定規則尚是缺然。一方面，現有反就業歧視制度對在什么情況下、以什么樣的條件構成就業歧視并未給予積極回應。站在勞動者角度上，認定標準之缺失令其無從知曉用人單位的雇傭行為是否構成就業歧視；站在用人單位角度上，認定標準之缺失使其即使在客觀上造成了侵害勞動者平等就業權的不利影響，也可以堂而皇之的辯稱因主觀上并無故意從而不構成歧視；站在爭議處理機構角度上，認定標準之缺失致其難以公正、高效的排解歧視糾紛。另一方面，現有反就業歧視制度對就業歧視的例外情形也沒有給予肯認。社會學家逐漸將多元化視為人類社會的一個不可規避的組成因子。多元性意味著差別不僅客觀存在，而且實屬必要，是驅策創新與發展的動力所在。法律規制歧視基于這樣一個理念：擯棄不合理的、無正當理由的區別對待。如果平等價值的終極目標是企求特殊群體贏得實質平等的話，那么法律就應該首肯個別形式的差別對待，而不是絕對地摒除。正因為如此，大多數國家法律都容許除外情形的存在，雇主可以借此作為抗辯的理由。反觀我國，立法仍舊停留在針對用人單位就業歧視的禁止性規定上。無法將正當理由作為證據依托，用人單位的抗辯權也就無從談起。保障勞動者平等就業權無可非議，但侵犯用人單位的用工自主權也有失公允。顧此失彼的規則只會讓“貧者當助、富者當抑”的觀念邏輯進一步泛化；兼顧好勞資雙方利益才是構建和諧勞動關系之王道。［4］

3　明日之展望——反就業歧視立法何去何從

3.1反就業歧視立法的模式擇定

一方面，修正現有分散性條款的舉措不合適。以《憲法》為例，條款的修補無法動搖其調整領域。《憲法》通常適用于公權力對私權利的侵犯，而就業歧視往往體現在私人之間?？v使補正憲法條款，“憲法調整國家與公民之間的關系，保護公民基本權利的特性也難以被撼動，泛憲法思維要不得”。［5］另外，條款的修補也難以厘革憲法規范宣示性的特質。憲法規范應具有原則性和概括性，如規定的事無巨細，其根本法的屬性也就蕩然無存了。憲法賦予的是一般意義上的平等，具體領域中平等權的實現只能交給部門法來完成，所以“反就業歧視法”應該擔當起落實平等就業權的重任。

另一方面，制定專門單行法的舉措也不可取?；厮萦蛲夥淳蜆I歧視立法的發展路徑，我國已經進入到專門單行法階段，加之目前較為猖獗的各種歧視現象，選擇專門單行法模式更是在情理之中。但事實遠非如此。以當前日益嚴峻的就業歧視問題，分散立法所引發的一系列問題還需予以通盤考量。一則，專門單行法模式需要更高的立法技術。就業歧視類別林林總總，每種歧視形式又各具特征，因此立法應對癥下藥，針對不同的歧視種類采取不同的解決之道。也正是由于某種歧視形式只由某部專門法予以規制，因此分散性立法缺乏統一規范機制，概念表述有別、標準確立存異、責任承擔不同等內容上的交叉或者不銜接也就在所難免。更何況，在中國特色社會主義法律體系業已構建以及法學研究方法有從立法論向解釋論轉型之態勢的雙重背景下，僅在反就業歧視層面就制定出規制性別歧視、年齡歧視、健康歧視、身份歧視等若干部單行法，這種批量式立法模式是否適宜的確值得商榷。二則，以分散性立法的舉措促進我國反就業歧視法律制度優化尚需時日。以韓國為例，韓國反就業歧視立法體系由若干單行法組成，其并沒有一部基本的反就業歧視法。然而該體系的建構從1988年至2007年歷經近20年。我國香港地區的立法模式亦是如此，不同的是其立法體系的建構持續近15年。［6］反觀我國，眼下較為泛濫的種種就業歧視現象不可勝數，法律明令禁止的有之，游離在法律調控之外的亦有之，以至于沒有受到法律明確予以打擊的歧視形式可以在勞動力市場上肆意橫行。面對不勝枚舉的就業歧視種類，如果一味地照搬域外樣本，其結果往往事倍功半，畢竟立法所需時間時不我待。況且，單行立法孰先孰后也頗費心思。既然如此，莫不如直接出臺一部統一的“反就業歧視法”，加快勞動者的平等就業權和體面勞動得以落實，助推公正、和諧社會得以實現。

由是觀之，我國選取統一基本法模式更為妥帖，這既與國際立法趨勢相適，又與我國國情相宜。更何況，以現有立法水平，此模式并非難以一步到位，一些學術建議稿、專家建議稿等即是強有力的佐證。反就業歧視法專家建議稿為該模式的可行提供了“范例”；反歧視學術建議稿突破就業領域，強調在更廣闊的視域下探討反歧視制度的完善。同樣是統一法模式，選用基本的“反歧視法”還是選用相對具體的“反就業歧視法”，我們還需審慎對待。鑒于我國反歧視法制建設現狀，我們不建議一勞永逸而倡導循序漸進，即先出臺“反就業歧視法”，在該法實際運行時評估其實效性，待積累一定經驗教訓后再考量制定“反歧視法”。

3.2就業歧視類型之彰明

現階段，我國勞動力市場上表現為顯性的、惡意的直接歧視問題甚為嚴峻，因此，集中力量規控直接歧視已是當務之急，學者們在該問題的看法上百喙如一。相形之下，在“反就業歧視法”是否有必要提及間接歧視的認識上卻各有爭鳴，某些學者認為眼下尚不急于規制間接歧視，即使予以規制其效果也隱而不彰。這其中，有的是從間接歧視形成背景、我國間接歧視案件數量的視角予以證成；［7］有的則是從認定標準極為繁瑣、我國在司法適用時存有障礙的視角予以證實。［8］學者們從實際出發質疑我國現階段直接歧視與間接歧視的分類意義不無道理，然而，歧視類型在我國已顯現出從直接歧視向間接歧視過渡的跡象，對此我們又該如何應對。透過域外反就業歧視法制的發展歷史，可以窺見該進程也是人們認知歧視日漸深刻的過程。放眼過去，顯性的惡意歧視在英美等國就業領域也曾大行其道，當公然的直接歧視在一定程度上得以有效遏制時，人們自然會有意識地規避直接歧視，歧視將更普遍地以隱蔽而復雜的間接歧視形式存在，至此，間接歧視日漸為人所熟知從而進入到法律調整視野。讓我們將視線再轉向中國，既有直接歧視受法律調整力度不足從而較猖獗之態勢，也有對農民工的歧視正悄然從直接歧視向間接歧視轉化之苗頭。直接歧視惡跡昭彰，立足于當下確屬實事求是；間接歧視初見端倪，著眼于未來亦是高瞻遠矚。切實治理直接歧視是當務之急，給予間接歧視必要的關注也算未雨綢繆。管控就業歧視路漫漫，促進實質平等任重道遠，但如果至少能避免實質不平等進一步惡化何嘗不失為良策之一。

3.3就業歧視認定標準之設定

3.3.1直接歧視的認定標準。首先，具有差別對待行為。此處的差別對待是指相同或相似情形受到排擠、制約或優待。規制直接歧視的理論溯源是形式平等，是憲法平等權利的自然延伸。正因為如此，對他人惡意實施差別對待行為即成為各國反就業歧視法痛擊的最主要對象之一。有的案件往往以此作為認定歧視的標準。例如，在Weaselfat V.Driscoll and Denny’s Shell Service案中，商家要求土著印第安人、嬉皮士預先支付才能在加油站加油和購買相關物品，但此規定對其他人不適用，因此加拿大人權委員會認定這一要求具有歧視性。［9］其次，基于法律明示的因素。在認定直接歧視時，受歧視者遭受的區別對待必須是法律明令禁止的事由，諸如民族、宗教信仰、社會出身、年齡等等。只有基于法律禁止的因素，才能進入法律規范的視野，才可能被認定為歧視。當然，各國（地區）反就業歧視法明令禁止的范圍不盡相同，通常大約在10種左右，個別國家（地區）設定的范圍稍寬些，如韓國19項、我國臺灣地區16項。隨著科學技術的進步，該范圍有不斷擴充之勢，新的歧視形式逐漸納入法制軌道，美國2009年生效的《反對基因信息法》即是例證。再次，招致不利后果或不利影響。僅憑差別對待行為和法律明令禁止的事由尚不足以認定歧視即告成立，區別對待所導致的不利后果或不利影響也是構成歧視一個必不可少的要素。Peake上訴案充分詮釋了這一要素的重要性。該案的上訴法院認為女性比男性提前5分鐘下班不構成性別歧視，因為法律調整的是對某一性別的權益造成內在的不利后果，而不是用來化解發生在不同性別之間抽象的、變幻莫測的、隨意的訴訟。很多國家在界定歧視定義時使用的是“意圖或后果”而非“意圖和后果”的表述，證實法律禁止歧視后果而不只是歧視的意圖。相形之下，意圖略顯次要，因為歧視的故意只存在于歧視者的腦海中，證明思想的狀態確屬不易，依賴雇主本人對其動機的辯解，此證據的可信度值得斟酌。歧視行為招致的不利后果在物質法益層面可以表現為就業機會喪失或者是同工不同酬；在精神法益層面可以表現為人格尊嚴受到侵害。最后，無任何客觀合理的理由。現實世界充滿著差異性，在某種程度上人們無法消解客觀存在的差別，有些微不足道的區別對待不會給他人造成實質性傷害，甚至不值一提。有些區別對待則具有合理理由，因此也就不構成歧視?；诖?，域外反就業歧視法律制度通常會有例外情形的規定，雇主往往將合理理由作為抗辯的依據以此來否定就業歧視的成立。合理理由一般包括兩方面內容：一是正當職業資格；二是積極行動。正當職業資格預示著一項就業資格（規定）基于特定職業的內在需要，所謂的歧視，即差別對待完全是職業本身正常運作之緣由。例如，男浴室招聘男搓澡工；某電影公主一角招女演員；招聘模特限制身高等等。積極行動是針對某些群體就業時長期身處弱勢地位，僅有形式平等只會重復社會固有的偏見，致使無法保障平等權而予以補救的行為。積極行動是應對根深蒂固的歧視的一種方式。其主要目的是為了加速實現平等。作為推進平等的工具之一，積極行動側重的不是懲戒歧視，而是通過積極的作為以克服歷史上被邊緣化群體代表性不足的問題，使他們能夠達到與其他人事實上的平等。在我國，對女職工的“四期”保護以及對企業雇傭殘疾人減免稅收即是積極行動的具體在現。

3.3.2間接歧視的認定標準。將間接歧視理論注入到司法實踐的范例非1971年美國格瑞格斯訴杜克電力公司案（Griggs V.Duke Power Co，以下簡稱Griggs案）莫屬，該案在美國歷史上具有里程碑意義。這是一起集體訴訟案，原告是杜克電力公司13名黑人員工，被告是杜克電力公司。在1946年《民權法》頒布之前，該公司種族歧視問題異常突出，表現為只有具備高中文憑才能被公司錄用，被錄用的員工才有機會調換崗位。公司這個規定導致黑人大都受雇于重體力部門，即便拿再高的薪水也遠不及其他部門白人的最低工資。1965年《民權法》生效后，該公司作出新規，從重體力部門調換到其他部門在原有高中文憑條件基礎上，又增加了必須通過兩項技能測試的新條件。初審法院、上訴法院均認為高中文憑和兩項技能測試對白人和黑人同樣適用，因此不構成歧視。而最高法院全體一致判決構成歧視。Griggs案為我們呈現出間接歧視的認定標準。

一方面，不成比例地對受保護群體產生不利影響。直接歧視是個體間的比較，間接歧視是群體間的比較，比較的結果是不成比例地給特殊群體造成不利待遇。正如審理該案的最高法院首席大法官伯格所言：“《民權法》第七章清晰地闡明了實現平等就業機會，消除對黑人的偏見和對白人的偏袒的立法目的。因循此立法目的，任何表面上中立的，甚至意圖也是中立的做法，如果其效果會 ‘凍結’以往的反歧視行為，仍構成歧視?！保?0］在Griggs案中，美國最高法院發現，在整個北卡羅來納州，34%的白人擁有高中文憑而只有12%的黑人擁有高中文憑。平等就業委員會發現，其他公司進行的技能測試，58%的白人能通過，而只有6%的黑人能通過。［11］比例差異背后的緣由是黑人長期在種族隔離學校接受次等教育，影響即是白人求職者的錄用比例遠遠高于黑人求職者。

另一方面，無任何客觀合理的理由。有些國家的反就業歧視法律制度，在認定直接歧視和間接歧視構成標準時，趨向于適用統一的排除規則。加拿大、挪威即是如此。在Griggs案中，法院要求被告證明兩項就業新規與從事的工作具有合理聯系。被告杜克電力公司辯稱技能測試符合《民權法》的規定，對此，博格法官并無異議。他認為《民權法》不禁止使用考試或測試的方法，禁止的是賦予這些方法和機制一定的控制力量，使它成為排除某一群體的手段，除非可以證明該方法屬于合理理由。但事實證明，在該新規之前，沒有高中文憑、沒有參加任何技能測試的工作人員不僅能勝任工作而且工作非常出色。由此，法院判決，高中文憑也好，技能測試也罷，這兩個就業標準與從事的工作沒有必然聯系，不屬于排除規則，因而構成歧視。

［1］Jorome J.Shestack，The Jurisprudence of Human Rights，in Theodor Meron（eds），Human Rights in International Law：Legal and Policy Issues，1984，at 101.

［2］閻天.重思中國反就業歧視法的當代興起［J］.中外法學，2012，（3）：577.

［3］田野.勞務派遣超常發展的困境與出路［J］.蘭州學刊，2014，（2）：170.

［4］王哲.城鎮化進程中的就業身份歧視法律規制研究［D］.長春：吉林大學博士論文，2015.149.

［5］林來梵，朱玉霞.錯位與暗合—試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向［J］.浙江社會科學，2007，（1）：83-85.

［6］馮祥武.反就業歧視法基礎理論問題研究［M］.北京：中國法制出版社，2012.123-125.

［7］張姝.論就業歧視的狹義界定—我國就業歧視法律規制的起點［J］.當代法學，2011，（4）：111.

［8］何瓊，裘璆.論就業歧視的界定—歐盟“正當理由”理論對我國的啟示［J］.法學，2006，（4）：116.

［9］［10］李薇薇.反歧視法原理［M］.北京：法律出版社，2012.147.

［11］閆天.格瑞格斯訴杜克電力公司案［J］.憲政與行政法治評論（第七卷），2014，（10）：220-221.

責任編輯趙繼棠

D669.2

A

1004-0544（2016）10-0097-05

天津市哲學社會科學規劃資助項目（TJFX15-003）。

朱京安（1958-），男，陜西西安人，法學博士，南開大學法學院教授、博士生導師；王哲（1981-），男，遼寧鞍山人，法學博士，北京科技大學天津學院法律系講師。