論涉外不正當競爭法律適用——基于同知識產權并存交叉的考量視角

文/張春良 周童

論涉外不正當競爭法律適用——基于同知識產權并存交叉的考量視角

文/張春良 周童

涉外不正當競爭與知識產權侵權是兩種緊密聯系卻又相互獨立的特殊侵權類型，當前我國涉外審判實踐中兩類法律關系存在并存交叉的情形。法院在識別和沖突規范的適用上做法不一，其原因在于我國作為法院地法其識別界限的模糊以及涉外不正當競爭沖突規范的立法缺失；應主動厘清識別標準及由此導致沖突規范適用上的混亂，完善涉外不正當競爭沖突規范立法，為我國涉外不正當競爭及其與知識產權并存交叉案件司法審判提供準則，糾正涉外不正當競爭法律適用失當問題。

涉外不正當競爭；涉外知識產權；識別標準；沖突規范

近年來我國創新能力提高，各企業利用知識產權手段積極參與國際市場競爭并應對外國企業競爭挑戰，隨之而來的是我國法院將面臨愈來愈多的涉及知識產權的涉外不正當競爭案件。在目前我國的司法環境下，對不正當競爭與知識產權兩者關系認識存在一些分歧與偏差，進而影響到司法實踐中涉外不正當競爭案件法律適用過程的識別與沖突規范選擇。本文從兩者關系出發，審視實踐中涉外不正當競爭案件的處理缺陷，反思其原因并提出補闕完善之策。

一、不正當競爭與知識產權關系之辯

對涉外不正當競爭法律關系進行準確的識別是正確適用沖突規范進而尋找準據法的前提，在我國法作為法院地法的語境下，正確識別涉外不正當競爭還需厘清其與知識產權間關系。

反不正當競爭法與知識產權法向來被認為關系密切，但關于兩者究竟是被包含還是相互獨立的關系，學界對此多有爭論，主要有補充說和相互獨立說。

第一，補充說。其認為反不正當競爭法具有對知識產權提供保護的補充功能，反不正當競爭法可以歸類于知識產權法律體系之中。兩者不是等同關系，不能相互替代，而是相互配合、補充地發揮法律功能。從這個角度來講，反不正當競爭法為知識產權提供兜底保護。1吳漢東:《論反不正當競爭中的知識產權問題》，載《現代法學》2013年第1期，第38頁。對此，《保護工業產權巴黎公約》、《建立世界知識產權組織公約》、《TRIPS協定》相關規定均或多或少強調不正當競爭被包括在知識產權之內。2如1967年的《成立世界知識產權組織公約》第2條“知識產權”項下，列舉了作品、發明、標記等智力活動領域產生的權利，其中包括“制止不正當競爭”。

第二，相互獨立說。該說不否認反不正當競爭法與知識產權法兩者間存在緊密聯系，但認為兩法并不能因此融為一體，即知識產權不能涵蓋反不正當競爭的全部， 反不正當競爭也不可能囊括知識產權的所有內容。3馬文耀：《知識產權法評述和展望》，專利文獻出版社1997年版第156頁。轉引自吳漢東：《論反不正當競爭中的知識產權問題》，載《現代法學》2013年第1期，第38頁。從兩者的價值取向、作用機制、法技術特點等具體方面分析，認為兩者獨具特色，因而這兩套制度互相依賴，不可偏廢，4孫穎：《論反不正當競爭法對知識產權的保護》，載《政法論壇》2004年第4期，第68-69頁。而應是一種相互獨立的關系。

相互獨立的觀點更符合當下實際。誠然，從法律淵源上說,反不正當競爭與保護知識產權制度的建立是同源的。5鄭成思：《知識產權與國際貿易》，人民出版社1995年版，第469頁。反不正當競爭法產生之初的一個重要目標便是對知識產權進行保護，但是這種歷史慣性不能用來準確解釋反不正當競爭與知識產權的關系,尤其無法把握二者的互動關系,至多只能說明兩者的關系極其密切。首先，反不正當競爭法規制的是市場主體的行為，而知識產權法側重對權利的保護，兩者保護客體不同。反正不當競爭法本身并不確認知識產權，而只是從經營者公平競爭的角度對侵犯知識產權的行為加以禁止，6鐘利釗：《競爭法學》，高等教育出版社2012年版，第31頁。換言之，知識產權重在從權利角度保護某時某處的某個具體權利，反不正當競爭法側重從行為角度來保護整體秩序及相關經營者。7陳小燕：《國際競爭關系的法律適用問題研究——以競爭法的私人執行為視角》，中南財經政法大學2015博士學位論文。因而即使是針對同一保護對象也不能說此者補充彼者發揮規范作用。再者，從歷史發展的角度來講，反不正當競爭與知識產權應該是一種相互獨立的關系。補充論者主張國際上保護知識產權的重要公約如《保護工業產權巴黎公約》、《建立世界知識產權組織公約》、《TRIPS協定》都將反不正當競爭作為知識產權的一部分，因此似乎應借鑒“國際主流做法”以實現國際接軌。但不能忽視的是，隨著現代社會分工的深化，法律關系調整對象即社會關系也出現了相當程度的分化，相應地要求調整規范作出相應變化，如反不正當競爭與知識產權的“分道揚鑣”。這些國際條約文本制定時間較早，最新的TRIPS協議文本距今也有20余年。但正如美國法官卡多佐所言“司法必須與社會現實相適應”一樣，對法律關系的認識更應與社會發展相適應。近年來，我國相繼修改知識產權法中與其他部門法相重復的規范也意味著：隨著知識產權和市場競爭的發展，兩者早已不再是單純包含與被包含的關系，而是一種走向相互獨立的關系。

不容否認的是，反不正當競爭與知識產權雖相互獨立，但兩者之間尤其是反不正當競爭法與商標法間還是存在交叉領域。8劉麗娟：《論知識產權法與反不正當競爭法的適用關系》，載《電子知識產權》2012年第1期，第28頁。司法實踐中，經常見到的同時涉及不正當競爭與知識產權侵權并存交叉的案件，當事人起訴時可以選擇以何種案由起訴，法院審理中也對案件定性做出自己的判斷，涉外不正當競爭案件中法院的定性判斷將對其后的識別、沖突規范選擇產生重要影響。

二、失當的涉外不正當競爭案件識別與沖突規范適用司法現狀

分析近十年以來的涉外不正當競爭與知識產權侵權并存交叉的典型案例9最高人民法院公報公布的涉外案例、最高人民法院每年公布的知識產權司法保護10大案件及50件典型案件中的涉外案列以及中國知識產權裁判文書網上的典型涉外案件。，各地區各級法院在識別與沖突規范的處理上表現出較大的差異性。具述如下：

（一）識別為涉外知識產權侵權案件及其沖突規范適用實踐

法院在處理涉外民商事案件時，須依照一定的法律觀念，對有關事實的性質構成做出定性或分類，將其歸入特定的法律范疇，從而確定應予適用的沖突規范及其所援引的準據法。同一案件兩種相互獨立之法律行為并存，宜分別定性并適用沖突規范，但實踐中卻有“張冠李戴”的失當情況存在。德柯有限公司(VERODUCO)訴廣州市住樂貿易有限公司不正當競爭糾紛案10(2009)黃民三(知)初字第60號。即為典型案例，該案涉及被告在其商品上使用與原告注冊商標相同商標的行為認定及損害賠償問題。綜合法院的判決意見，可看出：首先，法院在選法階段將之定位為知識產權侵權；其次，未作任何說明也未經援引沖突規范徑自使用我國法作為準據法；再次，在用法階段應用特別規定優于一般規定的規范競合處理原則將之定性為涉外知識產權侵權案件并以此進行實體裁判。

這并非個案，XXXX兩合公司（ALOYSF.DORNBRACHTGMBH&CO.KG）訴江門市XXX裝飾材料實業有限公司不正當競爭糾紛案、美國石油學會訴北京北方咨詢服務中心等侵犯著作權及不正當競爭糾紛案、某某國際有限公司訴上海某某電子商務有限公司等不正當競爭糾紛案11分別參見(2010)浦民三(知)初字第407號、(2012)一中民初字第6962號、(2012)浦民三(知)初字第330號民事判決書。，法院都采取了類似的處理手法。

（二）定性為涉外知識產權侵權與不正當競爭案件及其沖突規范適用實踐

法院將同時涉及涉外不正當競爭與知識產權侵權案件識別為涉外知識產權與不正當競爭糾紛，但是在沖突規范援引上卻存在多種方式——未援引準據法直接適用中國法為準據法、或適用《民法通則》第146條侵權沖突規范、最密切聯系原則、意思自治原則。

1.未援引沖突規范直接適用中國法作為準據法

在我國的涉外司法實踐中，大量涉外案件都存在著不援引沖突規范直接適用法院地法的問題，涉外不正當競爭案件亦是如此。以博內特里公司訴上海梅蒸公司等商標侵權和不正當競爭糾紛案12《最高人民法院公報》2005年第12期(總第110期)。為例，原告以被告將與原告注冊商標相類似的商標使用在同類商品上并使用與原告相近的包裝、裝潢進行宣傳的行為侵犯其注冊商標專用權并構成不正當競爭行為為由起訴至法院，一審法院將本案識別為商標侵權與不正當競爭案件，并在實體審理中對被告行為分別認定為商標侵權行為和不正當競爭行為。與之類似的還有星源公司、統一星巴克訴上海星巴克、上海星巴克分公司商標侵權及不正當競爭糾紛案及雅培制藥有限公司訴雅培乳業（南昌）有限公司等商標侵權及不正當競爭糾紛案。13《最高人民法院公報》2007年第6期(總第128期)及(2010)廈民初字第10號民事判決書。其相同點是原告均以商標侵權及不正當競爭起訴，法院將其識別為商標侵權及不正當競爭糾紛，法院在審理意見中未經沖突規范適用而直接選擇法院地法作為準據法。

2.《民法通則》第146條侵權沖突規范的適用

該類做法主要在《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）施行以前廣泛采用，如卡地亞國際有限公司（Cartier International N.V.）與佛山市三水區銘坤陶瓷有限公司、佛山市金絲玉瑪裝飾材料有限公司、章云樹侵害商標權及不正當競爭糾紛上訴案14(2011)滬高民三（知）終字第93號。，該案涉及被告非法利用原告注冊商標在其商品上作為商品標識使用并進行網絡等宣傳活動，一審法院將其識別為涉外商標侵權及不正當競爭糾紛案件，根據《民法通則》第146條第1款關于一般涉外侵權行為沖突規范的指引適用侵權行為地法。與此案類似的還有皇家飛利浦電子股份有限公司訴浙江恩杰泰格汽車用品有限公司等商標侵權及不正當競爭糾紛案、德國德恩杰閥門技術有限公司與武漢策爾曼自動化設備有限公司侵犯商標專用權及不正當競爭糾紛案、L' OCCITANE SA 訴戚紅新等侵犯商標權及不正當競爭糾紛案15(2009)浙杭知初字第76號、(2008)武民商外初字第5號及(2009)渝一中法民初字第4號。等。

法院在識別階段將同一行為識別為涉外商標侵權及不正當競爭糾紛，由于兩者在本質上都屬于侵權，在沒有涉外知識產權侵權及反不正當競爭沖突規范專門立法時，適用《民法通則》中一般涉外侵權行為沖突規范并無不妥，但由于今天已有專門的沖突規范立法，該做法顯得不合時宜。

3.知識產權侵權沖突規范的應用

在2011年4月10日《法律適用法》實施以后，法院或將兩者并存交叉案件定性為知識產權侵權糾紛并援引《法律適用法》第50條適用被請求保護地法，如保定市天鵬進出口集團有限公司與阿迪達斯有限公司（adidas AG）侵害商標權糾紛上訴案、Honeywell International Inc訴溫州嘉宸進出口有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案16(2013)津高民三終字第19號、(2011)浙甬知初字第415號。；或將之定性為涉外知識產權侵權及不正當競爭糾紛，選法時將兩者歸入涉外知識產權侵權以適用其沖突規范確定準據法的案件，如四川省丹佛斯自控科技有限公司等與丹佛斯有限公司（DanfossA/S）公司侵害商標專用權及不正當競爭糾紛上訴案17(2015)川知民終字第30號。，一審法院雖定性為涉外知識產權侵權及不正當競爭糾紛，但在法律適用環節中并沒有分開處理，而是將涉外不正當競爭行為歸入涉外知識產權侵權一類并適用涉外知識產權侵權的沖突規范。

將涉外不正當競爭定性為知識產權侵權，這種明顯的定性錯誤毋須多言。而法院將同一案件定性為涉外知識產權侵權及不正當競爭糾紛，根據《關于〈法律適用法〉司法解釋（一）》第13條“案件涉及兩個或者兩個以上的涉外民事關系時，人民法院應當分別確定應當適用的法律”之規定，丹弗斯案中合并處理做法有待進一步思考。追求沖突正義的沖突法以其獨特的形式邏輯之美區別于追求實質正義的一般實體法和程序法，對于該案，符合形式邏輯的應有之義應是：（1）將其識別為涉外不正當競爭與涉外知識產權競合案件或者涉外不正當競爭案件；（2）按照各自沖突規范尋找相應的準據法處理當事人之間的實體權利義務爭議。如識別為涉外不正當競爭法律關系后卻適用涉外知識產權沖突規范，姑且不論其處理是否達到定紛止爭效果，這種忽略選法用法之邏輯的過程不僅是法院裁判文書說理的硬傷，也易招致學理上的詬病。

4.最密切聯系原則的應用

根據《法律適用法》第2條第2款“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律”的規定，最密切聯系規則被賦予兜底救濟地位，其直觀表達是《法律適用法》及其他法律對涉外民事關系的法律適用沒有規定的時候發揮拾遺補缺作用。18參見劉想樹：《論最密切聯系的司法原則化》，載《現代法學》2012年第5期，第133頁；陳衛佐：《當代國際私法上的一般性例外條款研究》，載《法學研究》2015年第5期，第202頁。法院在面對涉外不正當競爭沖突規范缺失卻又不得拒絕作出裁判的情況下，同時為避免犯適用涉外知識產權沖突規范的錯誤，運用賦予法官自由裁量權的最密切聯系原則似乎顯得理所當然且于法有據。

但是，法官根據最密切聯系原則在與案件所有連結因素中選擇有最密切聯系之地法作為準據法，這需要充分的說理，否則易陷入片面適用法院地法而致法律適用失當的泥淖。如百事公司（美國）PEPSHO.INC與河南百事飲品有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛案19(2009)鄭民三初字第436號。，法院將其定性為涉外民事訴訟中的侵犯商標專用權糾紛和不正當競爭侵權糾紛，但在選法階段無不顯示出說理之混亂及對于法院地法不合理的偏愛：法院先指出雙方同意中國法院管轄，隨后說明侵權行為地法在我國境內，以此根據最密切聯系原則適用中國商標法、反不正當競爭法。雙方同意管轄并不能被認為是與法院地法有密切聯系之表現；單單就侵權行為地在我國，而未列舉其他連接點并作出比較選擇的情況下很難做出嚴謹、令人信服之最密切聯系認定。

最密切聯系原則以其極大的靈活性為沖突規范缺失提供補闕，但是在我國成文法司法及涉外裁判規范有待完善背景下，最密切聯系原則也因其靈活性具有“成敗蕭何”的色彩——既有可能因其靈活性使涉外案件得到恰當處理又有可能因過度靈活性招致法律適用的失當。有學者經實證分析《法律適用法》施行以來的法律適用狀況，認為我國最密切聯系原則的適用主要集中在涉外合同領域，且多運用了我國《法律適用法》第41條關于特征性履行方法，涉外不正當競爭案件鮮有適用最密切聯系原則案例。20參見郭玉軍、樊婧：《〈涉外民事關系法律適用法〉的適用及其反思》,載《社會科學輯刊》2013年第2期，第43頁；盧月：《論〈涉外民事關系法律適用法〉中最密切聯系原則的司法適用》，《時代法學》2015年第8期，第105-111頁。筆者所收集的案例中，只發現一例（即上文的河南百事公司案）運用了最密切聯系原則，而且其說理也是乏善可陳。

5.意思自治原則的應用

我國應用意思自治選擇適用沖突規范有著限制，即只能依法明示選擇以及未選擇準據法時援引同一法域法且無爭議情形下的默示選擇21詳見《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第3條；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第8條第2款。，否則超出法定范圍或者默示選擇都是失當的。如古喬古希股份公司（GUCCIOGUCCIS）與哈爾濱葳琳服飾經銷有限責任公司侵害注冊商標專用權及不正當競爭糾紛上訴案22(2013)黑知終字第4號。，二審法院僅根據雙方當事人訴辯主張均援引我國法律，未論及當事人另行選法或者適用爭議，就認定原審判決適用我國法律審理該案正確，有欠妥當。

三、對司法現狀失當原因之探究

（一）識別標準的模棱兩可

明確的識別標準是準確選法與用法的必要前提。我國法院在受理有關涉外不正當競爭案件后的一個重要環節就是要用法院地法即我國法進行識別。作為一種認識過程，識別可分為管轄權階段的識別、法律適用及判決的承認與執行環節的識別，其中法律適用階段的識別又可以具體分為選法與用法階段的識別。23張春良：《國際私法演義——問題、方法與修正》，法律出版社2013年版，第351-360頁。理想中，法院應依據裁判規范中明確的不正當競爭與知識產權侵權的定性標準，將各自準確定性，然后在選法與用法階段作“塵歸塵、土歸土”的處理。現實的狀況卻是反不正當競爭規范與知識產權規范的交叉重疊，由此而來識別標準的模糊或是模棱兩可。

以商標法為例，對比分析我國《商標法》第57條及其司法解釋與《反不正當競爭法》及其司法解釋規定，某一具有涉外因素的將他人注冊商標搶注為企業名稱并將其用在自己商品包裝、裝潢上的行為既可被法院認定為不正當競爭行為也可能被當作商標侵權對待，這種并存的狀態給涉外不正當競爭司法實踐帶來如本文第二部分所分析定性及選法用法的困惑。

對此，反不正當競爭法及其司法解釋本身并未涉及此類問題。最高人民法院法院做了不懈的探索，在2009年4月21日發布《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發〔2009〕23號，簡稱“23號意見”）中強調，知識產權法已做窮盡保護的不宜再以反不正當競爭法做擴展保護，并嚴格限定不正當競爭行為認定條件。最高人民法院的這種立場只是重申了反不正當競爭對知識產權的補充保護，及要求嚴格限定兩者的認定條件，并未對兩者重疊交叉時予以明確。最高人民法院強調同一訴訟涉及兩個以上法律關系的，應分別確定案由，并將知識產權權屬、侵權糾紛、不正當競爭糾紛各自獨立并列。24《最高人民法院關于印發修改后的〈民事案件案由規定〉的通知(2011)》（法[2011]42號）第三部分第3條。事實證明最高人民法院的上述努力雖有效果，但僅可治標而非治本之法。

梳理前文案例可以發現：博內特里公司案和星源公司案是在最高人民法院“23號意見”發布前審結的，最高人民法院公報公布的案例，代表了當時全國各級法院面對此類案件的典型做法。德柯有限公司案、兩合公司案、皇家飛利浦電子股份有限公司案等案件的審理是在最高人民法院發布“23號意見”后的背景下進行的，這說明最高人民法院對于國內知識產權侵權與不正當競爭競合案件的態度對于各下級法院在涉外不正當競爭與知識產權競合案件的識別產生了一定積極影響。然而，雅培制藥有限公司案、卡地亞國際有限公司案是在最高人民法院“23號意見”發布之后審理的案件且名列具有一定代表意義的年度中國知識產權司法保護50件典型案例之中，這說明最高人民法院的“23號意見”出臺后各級法院在此類同時涉及涉外不正當競爭及知識產權侵權的案件識別上仍然存在不一致。

綜上，我國理論上和立法規范上關于知識產權侵權與不正當競爭兩者定性標準上的模棱兩可給法院在涉外不正當競爭與知識產權侵權交叉并存案件的識別上帶了困擾。

（二）沖突規范缺失

沖突規范對于正確處理涉外案件極具重要性。沖突規范追求的核心價值是“沖突正義”即追求法律選擇的穩定性、連續性與法院判決的一致性，于是要求涉外案件必須經沖突規范指引尋找準據法以進行實體裁斷。法院不說明選法理由就徑直適用法院地法裁判涉外民商事案件的這種“沖突規范的任意性適用”不利于達成法律選擇之穩定性及判決一致性的價值目標，也并非是目前實踐中的主流做法。

前文所舉的案例中，少數案件即使有援引沖突規范也是“各自為政”缺乏穩定性、一致性。在部分案件中，沖突規范適用被當事人和法院“不約而同”地忽視，當事人沒有沖突規范適用的爭議，法院也無沖突規范適用爭議焦點的總結并徑自適用了法院地法即我國法進行了實體審理。對此我們不能苛責我國法院在審理涉外案件時的國際私法意識較為薄弱，“無法可依”才是問題之所在。

具而言之：在我國《法律適用法》施行以前，我國《民法通則》第8章第146條只涉及一般侵權行為的沖突規范，連接點為侵權行為地。《法律適用法》不僅規定了一般侵權行為的沖突規范，而且在面對知識產權侵權案件日益增多的趨勢下，單獨規定了知識產權侵權的沖突規范。同一違法行為被定性為涉外知識產權侵權而非不正當競爭，在沖突規范援引上可以直接援引《法律適用法》第50條，法院不需要再苦于因沒有可供援引的沖突規范而導致的裁判文書選法說理不充分的難題。對于涉外不正當競爭法律關系的沖突規范，1993年實施的《反不正當競爭法》未提及涉外不正當競爭案件的法律適用，《法律適用法》并沒有做出規定。

我國理論上是否應將涉外不正當競爭作為特殊侵權類型曾有爭議。有觀點認為，不正當競爭和壟斷行為在理論上均屬于侵權行為，其引發的侵權責任問題同樣應適用被請求保護地法律；25萬鄂湘：《〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第356頁。有學者主張不正當競爭行為本質上是一種侵權行為；26陳衛佐：《瑞士國際私法法典研究》，法津出版社2008年版，第191頁。有的學者雖然認為不正當競爭行為區別于一般的侵權行為，但是至多也僅作為一種特殊侵權行為，例如有學者認為不正當競爭與國際產品責任、交通事故責任一樣都是隨著現代科學技術發展而出現的特殊侵權行為。27徐冬根、王國華、肖凱：《國際私法》，清華大學出版社2005年版，第147頁。大陸法域外，不正當競爭問題作為“特殊的侵權”及其法律適用問題已無較大爭議，并已有相應的沖突規范立法。歐盟在《非合同之債法律適用條例》（即《羅馬條例II》）中將涉外不正當競爭歸類于超合同或非合同之債并在第6條中將涉外不正當競爭納入非合同之債的范疇，瑞士在其《關于國際私法的聯邦法》用兩個條文對涉外不正當競爭與妨礙競爭行為沖突規范作出規定。我國臺灣地區、土耳其、澳大利亞、奧地利等國立法中均已有涉外不正當競爭沖突規范。我國學者一般認為涉外不正當競爭是一種特殊侵權行為，適用特殊侵權之債的法律適用規范，28劉想樹：《國際私法》，法律出版社2011年版，第193頁。構建獨立涉外不正當競爭沖突規范之必要性凸顯。

四、涉外不正當競爭法律適用之完善

識別之于沖突規范適用就如鳥之雙翼不可或缺，法院在處理涉外國際私法案件時必須先對案件事實性質和與之相關沖突規范作出準確判定，然后決定適用哪一類沖突規范。完善涉外不正當競爭法律適用宜從明確識別標準和完善沖突規范兩點發力。

（一）完善立法，明確涉外不正當競爭與知識產權案件的識別標準

涉外不正當競爭與知識產權侵權多相伴發生，兩者識別標準不一，或被識別為涉外知識產權侵權糾紛，或被識別為涉外知識產權侵權及涉外不正當競爭糾紛。各法院對識別的依據不一，最高人民法院發布的“23號意見”代表了其立場，對下級法院在處理此類案件雖有一定現實指導意義，但法律位階較低、不具有普遍適用性。因此，必須從立法上明確不正當競爭與知識產權的界限。

在我國《商標法》、《廣告法》相繼修改之后，為了解決法律間存在的交叉重復問題，《反不正當競爭法》也啟動修改進程。2016年2月25日，國務院法制辦公室發布了“關于公布《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》公開征求意見的通知”。在《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》中修訂處之一就是，刪除現行《反不正當競爭法》第5條第1項的“假冒他人注冊商標行為；對將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，造成市場混淆”；同時，刪除了第21條第1款中涉及《商標法》部分的法律責任。此修訂銜接了商標法，有助于完善涉外商標侵權與不正當競爭侵權案件識別標準并有效避免兩者競合形態的出現。但實踐中，不排除涉外不正當競爭與其他類知識產權侵權競合的可能，如涉外著作權侵權與不正當競爭侵權競合，因而反不正當競爭法只對與商標法銜接問題作出規定仍有待進一步完善。

本文認為，在修訂我國的反不正當競爭法時，不僅應在具體不正當競爭行為列舉規定中避免與知識產權侵權行為的競合，更應該明確規定反不正當競爭法與知識產權法對同一對象保護的關系，宜在《反不正當競爭法》總則第2條關于不正當競爭定義后增加一款規定：“凡知識產權法對知識產權保護已作規定的，反不正當競爭法不再提供保護。涉及以知識產權為不正當競爭手段的行為，根據當事人請求并結合具體情況與其他法律分別提供保護。”

這樣明確兩者的相互獨立關系，方能在根本上從識別角度解決涉外知識產權與不正當競爭侵權競合案件在實踐中的識別亂象。

（二）完善我國涉外不正當競爭沖突規范

我國《民法通則》第8章及《法律適用法》已對一般侵權行為及知識產權侵權作出了規定，尚未有涉外不正當競爭的沖突規范。隨著司法實踐的發展，需要有專門的涉外不正當競爭沖突規范出臺。

反觀國外均已有較為成熟的涉外不正當競爭沖突規范立法。如歐盟在其《羅馬條例II》第6條用四個條款作出了詳細規定，歐盟關于涉外不正當競爭沖突規范立法連接點選擇上采用了競爭關系或消費者的集體利益受到或可能受到影響的國家、侵權行為地、市場受到或可能受到影響的國家、法院地國（前提是受到了影響），其不僅關注了競爭行為影響地，也考慮了不正當競爭特殊主體即消費者利益受影響地，并基于不正當競爭行為特殊性，明文規定將當事人的意思自治排除。瑞士《關于國際私法的聯邦法》第136條和第137條對因不不正當競爭提出請求及妨礙競爭行為提出請求相關法律適用作出規定，關于涉外不正當競爭的沖突規范采用了不正當行為結果發生地的市場所屬國、受害人的營業所在地、行為給受害人產生影響所涉及的市場所屬國三個連接點，并對因涉外不正當競爭侵權產生的損害賠償限額做出了規定。我國臺灣地區“涉外民事法律適用法”第27條對涉外不正當競爭也做出了規定，將受妨害的市場所在地作為連接點，但其最大的亮點在于明確規定適用有利于被害人的法律，這是國際私法中有利于弱者利益保護原則在涉外不正當競爭領域的體現。

通觀以上主要國家或地區及我國臺灣地區關于涉外不正當競爭沖突規范的立法，沖突規范類型上主要是體現多邊主義的雙邊沖突規范，內容上對反不正當競爭及反壟斷問題29我國立法對于市場競爭行為采《反不正當競爭法》與《壟斷法》分別規制的方式，國外多采用《競爭法》同一調整方式，歐盟、瑞士我國臺灣地區競爭法均包含我國立法語境下的反不正當競爭法與反壟斷法規范。因而在沖突規范上也是將兩個問題視為一個問題予以規范。做了規定；連接點選擇上除了傳統的行為地以外，受競爭行為影響或可能影響的市場所在地、受害人所在地，并在其中突出了市場競爭活動中的弱者如消費者利益的保護，這些立法技術都對我國構建沖突規范提供了有益的借鑒。

涉外不正當競爭相較于一般侵權行為具有利益關系復雜性、地域跨度相對較大、損害利益表現為無形利益及可得利益之損失、相關連接點特殊等特殊性，30王定賢：《不正當競爭國際私法問題研究》，武漢大學2010年博士學位論文，第69-70頁。是故在涉外不正當競爭沖突規范構建上應盡可能考慮周全。國際私法學界早已作出了積極有益的探索，國際私法學會2000年制定的《國際私法示范法》第122條規定：不正當競爭的損害賠償，適用侵權結果發生地法。該條僅針對涉外不正當競爭的損害賠償問題，且采用了侵權結果地這一單一連接點，該規定相較歐盟、瑞士等的規定顯得還不夠完善，未充分考慮到涉外不正當競爭的特殊性。31程衛東：《論涉外不正當競爭的法律適用》，載《法商研究》1997年第2期，第37頁。正如榮格教授所言，多邊主義開啟了當代國際私法的序幕，32[美]弗里德里希·K·榮格：《法律選擇與涉外司法》，霍政欣,徐妮娜譯，北京大學出版社2007年版，第15頁。其對外國法與本國法平等相待之包容態度并以最符合沖突法形式邏輯與當事人利益的方式去尋找準據法，對當代國際私法法律適用實踐極具啟發意義。在涉外不正當競爭沖突規范的構建上，從多邊主義出發，選擇“受不正當競爭行為影響地”、“不正當競爭行為地”、“受害人受影響地”等客觀連接點，并在受害人外延范圍中除市場經營者外將消費者納入，以突出在不正當競爭關系中作為弱者一方之消費者利益的保護。在存在多個法域法律均可適用時，引入最密切聯系原則與有利弱者利益保護原則。具體操作路徑上，考慮到當前我國《涉外民事關系法律適用法》施行不久，且未對涉外不正當競爭問題作出規定，也難以通過司法解釋補充的現狀，適逢我國《反不正當競爭法》修改，可以在其中增加關于涉外不正當競爭沖突規范，既符合立法經濟原則也與我國當前法典式為基礎、專章式與散見式綜合的國際私法立法格局相適應。不妨作如下規定：1.因不正當競爭所產生之損害賠償請求，應適用該不正當競爭行為之地法；2.當不正當競爭行為之地與受不正當競爭行為影響之市場所在地不在同一地或者明顯存在比本條所列舉之關系更密切之地法且不與法院地公共秩序相悖時，適用該最密切聯系之地法；3.若受害人為自然人時，應適用對該受害人更為有利之法律。

On the Application of Unfair Competition with Foreign-related Elements——Based on the Prospective of Concurrence with Intellectual Property

Unfair competition and intellectual property right infringement with foreign-related elements are two kinds of closely related but mutually independent special types of tort,and there often exist the concurrent situations of the two kinds of legal relations in our country's foreign-related judicial practice.There are kinds of practices of classification and application of conflict law,the reason of which is ambiguous standard and the lack of conflict law about unfair competition with foreignrelated elements.To provide guidelines for China's trial about foreign-related unfair competition and intellectual property right infringement cases and correct the injustice reflecting in the procedure,much should be taken to clarify the classification standards and thus resulting in confusions in the application of conflict rules initiatively, and improve foreign-related unfair competition legislation of conflict rules.

Unfair competition with foreign-related elements; Intellectual property with foreign-related elements; Classification standard; Conflict rule

張春良，西南政法大學國際法學院教授、博士生導師，法學博士、博士后。

周童，西南政法大學國際法學院。