視頻聚合平臺的直接侵權認定探究

文/馬曉明

視頻聚合平臺的直接侵權認定探究

文/馬曉明

在服務器原則的影響下，司法審判實務關于聚合平臺的深度鏈接行為法律定性分歧很大，各地法院的判決互相矛盾。筆者在梳理目前法院的典型做法的基礎上，通過對深度鏈接的技術分析，詳細論述了服務器原則及《反不正當競爭法》在此問題上的保護不足，認為聚合平臺是一種直接提供內容服務的信息網絡傳播行為，應當承擔直接侵權的法律責任。

聚合平臺；深度鏈接；服務器原則；不正當競爭；鏈接不替代原則

視頻行業在經歷了十余年的用戶習慣培養后，逐漸迎來了花開漸暖的當下。然而視頻的正版化傳播卻遭遇網絡盜版的新形勢，新型的盜版方式早就突破了傳統的侵權網站將侵權作品復制存儲于服務器上利用自設的播放器進行傳播，轉而做視頻聚合平臺，借助于深度鏈接技術，破壞視頻網站的技術保護措施，直接鏈接到視頻播放地址，在聚合頁面上提供視頻內容。此種聚合平臺侵權行為方式使得侵權行為人無須花費巨額的版權許可費用采購視頻內容，同時獲得視頻播放的流量帶寬都由被鏈網站來負擔的不合理利益。司法裁判對于此種行為的優柔寡斷使得視頻的正版化傳播秩序受到了嚴重挑戰。

一、深度鏈接技術介紹及聚合平臺的表現形式

深度鏈接不是一個法律概念，區別于傳統的普通鏈接形式，深度鏈接需要根據一定的算法，計算出隱藏的視頻播放地址，直接鏈接到該播放地址，實現在不脫離設鏈網站的情況下，抓取被鏈網站中的視頻內容，直接在設鏈網站進行播放。

深度鏈接從來都不是什么所謂的“新技術”。但為什么直到近幾年深度鏈接技術大行其道，還披上了“技術進步”的外衣？原因在于視頻的傳播不僅需要內容資源，更需要外部CDN分發和網絡傳輸帶寬的支持。2010年之前由于帶寬有限，在視頻網站自身提供視頻服務尚且出現緩沖。侵權盜版行為若想獲得相對流暢的視頻內容，只能選擇將侵權內容下載到自身的服務器上向用戶提供的侵權行為方式。但是隨著正版視頻網站帶寬升級、CDN節點布局更為廣泛，設鏈網站無須自設服務器，直接獲取被鏈網站的播放地址，便可以流暢的向用戶提供播放服務，而且省去了購買服務器和帶寬資源的成本，設鏈網站何樂而不為？

設鏈網站通過技術手段繞開正版視頻網站的廣告服務器，直接繞到正版視頻網站的內容服務器竊取內容數據，正版視頻網站的內容服務器相當于這些設鏈網站的外設服務器，這些設鏈網站占用正版視頻網站的帶寬，劫取正版視頻網站的流量，致使正版網站擔負巨額的帶寬成本，而這些設鏈網站卻可以免費使用正版視頻網站的內容及帶寬資源非法牟利。這種盜鏈式侵權具有手段隱蔽，危害巨大的特點。

目前，聚合平臺具體呈現形式主要有兩類，第一類在互聯網電視或者機頂盒中內置或者應用市場中下載的聚合軟件，如暴風盒子、泰捷視頻、大麥盒子等電視機頂盒；另一類是在手機、平板電腦中可供下載的移動APP軟件，如電視貓、VST全聚合、快手看片等。聚合平臺方做“定向鏈接抓取”，將分散在各視頻網站上的內容資源，結合自身的數據編輯整理，按照自身設定的分類標簽在自己平臺上直接展示，供用戶觀看或者下載。

二、對深度鏈接行為的技術分析

（一）對深度鏈接的技術抓包分析

通過對聚合類APP盜用搜狐視頻網站資源的技術分析顯示，聚合平臺的設鏈網站主要是通過盜用視頻網站的API接口地址實現了直接播放視頻的目的。API的接口域名是屬于內部非公開的，即域名api.**.com對外是不可訪問的。此外，接口的參數也屬于視頻網站內部定義的，不對外公開。盜播app通過一定的破解手段獲取到了視頻網站的api地址。聚合app一般都使用了自己的播放器，這樣可以實現內置自己的評論、收藏、分享等功能，從而達到擴散信息和留存用戶的目的。

（二）Robots協議無法阻止設鏈網站抓取視頻網站內容

1.普通搜索鏈接是一種遵守Robots協議的搜索

Robots協議（也稱為爬蟲協議、機器人協議等）的全稱是“網絡爬蟲排除標準”（Robots Exclusion Protocol），網站通過Robots協議告訴搜索引擎哪些頁面可以抓取，哪些頁面不能抓取。普通搜索鏈接是一種純技術行為，其鏈接的對象是被鏈網站的主頁頁面，點擊跳轉后直接顯示的被鏈網站的完整頁面。

Robots協議是一個互聯網的道德規范，用于告訴蜘蛛程序哪些可以抓取，哪些不能抓取。但是這種協議并不是強制性的，也就是說即使網站設置了該協議，一些搜索引擎或者爬蟲程序依然可以不遵守。

正常的流程應該是：蜘蛛程序先檢查站點根目錄下的Robots文件，根據該協議，訪問指定的內容。

例如搜狐視頻的Robots.txt文件：http://tv.sohu.com/robots.txt

User-agent:*

Disallow:/swf/--禁止抓取swf文件

Allow:/*

這么設置應該是禁止抓取站內的swf文件的，但是不排除有些爬蟲程序還是會去抓取。

2.Robots協議無法阻止設鏈網站抓取視頻網站內容

首先，Robots協議不具有強制執行力。該協議不是命令，也不是防火墻，其無法阻止竊賊等惡意闖入者。Robots協議并非官方文件，也并非由商業組織簽署，沒有任何強制性，也無法保證今后所有的網絡機器人都會遵守此協議。

其次，設鏈網站的爬蟲是自己定義的名稱，如*spider，且設鏈方可以任意修改其名稱。視頻網站無法事先識別哪些是設鏈網站的爬蟲將其列入Disallow名單。

最后，設鏈網站并非是機器人自動抓取，設鏈網站的鏈接方式是破解視頻網站的加密措施，獲取非公開的視頻存放地址，直接鏈接到視頻播放地址。此時的視頻網站的服務器一定程度上已經成為了設鏈網站的“遠程服務器”，脫離被鏈接的視頻網站的控制。1余俊緣：《內容聚合與深度鏈接相關版權問題探究》，載《中國版權》2014年第6期。

三、聚合平臺侵權的維權困境

在互聯網視頻“十盜版，九聚合”的態勢下引發了一系列的訴訟，司法審判實務關于此問題認識分歧很大，因此各地法院的判決各行其是，互相矛盾。總結司法審判中幾種觀點：一是適用服務器原則，認為聚合平臺與普通的鏈接無異；第二種觀點認為設鏈網站是不正當競爭行為；另一種觀點是越來越多的司法判例開始認識到聚合平臺的法律可責性，傾向于認定其直接侵權。但是持前兩種觀點的判決占絕對比例，深度鏈接維權之路步履維艱。

（一）服務器原則難以應對技術發展而誘發的侵權行為方式

“服務器原則”長期以來是法院認定信息網絡傳播權直接侵權的適用標準。該原則要求直接侵犯信息網絡傳播權的行為必須符合三要素：一是侵權作品存儲于侵權人的服務器上；二是侵權人將侵權作品上傳至向公眾開放的網絡；三是網絡用戶有實際接觸的可能。缺少上述任何一個要素均不構成對信息網絡傳播權的直接侵犯。北京知識產權法院發布的2015年十大案例中的湖南快樂陽光訴北京同方股份一案，該案中設鏈網站沒有在服務器上存儲爭議作品成為該案判決認定的基本事實。知產法院再次將服務器原則推向了司法前沿。2北京知識產權法院民事判決書（2015）京知民終字第560號。

1.無任何法律或國際條約明確將服務器標準作為認定侵權的基本原則

從我國《著作權法》第10條和WCT第8條的內容看，都使用了“向公眾提供”的字眼。而“提供作品”顯然是一種事實描述，這種狀態的存在并沒有明確界定行為實施者到底是采用何種方式去呈現作品的。所以，“提供作品”僅僅是一種針對作品本身為公眾所獲得、被實際使用的可能性的狀態描述。將作品上傳至向公眾開放的服務器，當然能夠導致作品處于可為公眾所獲得的狀態；此外，不可否認的是，類似像視頻“深層鏈接”平臺這樣的，未經允許將來自網絡的視頻鏈接定向搜索鏈接到自己的系統平臺中，通過人工編輯和機器排序等方式進行選擇、編輯、修改、推薦，呈現在設鏈平臺上，顯然也是一種導致作品處于可為公眾所獲得的狀態，并且這樣的呈現狀態由于脫離了權利人的控制，會在更大程度上加劇作品信息網絡傳播權的擴散，使得權利人的合法權益處于一種無力保護的不安全狀態。信息網絡傳播行為必須以上傳到服務器為要件成為了認定深度鏈接直接侵權的障礙。服務器原則已經落后于行業發展的實際情況，違背了著作權法的根本精神。

2.服務器原則已不能適用于視頻傳播盜版的現狀

在傳統的侵權網站將侵權作品復制存儲于服務器上利用自設的播放器進行傳播的時代，服務器原則一直是認定直接侵犯信息網絡傳播權的依據。

但是視頻傳播行業現狀改變了，認定侵權的標準理應與時俱進的發展。視頻的傳播不僅需要內容資源，更需要外部CDN分發和網絡傳輸帶寬的支持。2010年之后隨著正版視頻網站帶寬升級、CDN節點布局更為廣泛，設鏈網站無須自設服務器，繞過被鏈網站的技術措施，直接抓取被鏈網站的播放地址，向用戶提供視頻播放服務，而且省去了購買服務器和帶寬資源的成本。如今的視頻盜版市場早已是“十盜版，九聚合”。如果再按照服務器原則來認定直接侵權行為，只要有網站取得了視頻的合法授權，其他網站均可以不經授權，深度鏈接到該網站進行播放。網絡視頻行業將出現無人愿意做正版內容，大家爭相做鏈接的尷尬局面。

3.服務器原則脫離了權利人的控制，違背了著作權法的根本精神

服務器標準是一種純粹的技術標準或者事實標準，即以是否置于網絡服務提供者的服務器上作為判斷是否構成作品提供行為的標準。這種標準雖然非常清晰和便于認定，但其局限性很明顯：將提供行為縮小解釋為“上傳到服務器”。然而提供作品的形式多種多樣，不能僅僅限于“上傳至服務器”。因為深度鏈接行為向用戶提供了視頻內容這是不爭的事實，并且此種提供行為未經權利人的許可，脫離了權利人對視頻傳播范圍的控制，改變了視頻傳播的用戶群和傳播范圍。當作品的信息網絡傳播權不再按照著作權人授權的方式、途徑和在相應的權限范圍內行使，著作權人對其作品享有的相應權利將失去控制，進而附之于作品的知識產權其他的權益將無法得到保證。

著作權法的根本精神在于權利人對其傳播利益的控制，也就是說遵循“先授權后使用”的根本原則。按照服務器原則的認定標準，在深度鏈接情形下，權利人對其作品在信息網絡上的傳播實際上喪失了傳播渠道和入口控制能力，不合理的損害了權利人對作品的合法利益。在深度鏈接大行其道的當下權利人喪失了救濟途徑，這與著作權法的根本精神相背離。

（二）《反不正當競爭法》是行為法，不足以保護視頻網站的傳播利益

實踐中，視頻網站權利人在制止設鏈網站的侵權行為過程中，為避免因依據直接侵犯著作權訴請而不得不承擔敗訴風險，有時不得不退而求其次的選擇不正當競爭之訴的訴訟策略。由于對深度鏈接行為的司法定性爭議較大，許多法院的判決書在不正當競爭之訴案件中通常對設鏈網站的設鏈行為避而不談，轉而尋求認定設鏈網站屏蔽被鏈網站的廣告行為的不正當性，3天津金狐訴暴風，北京市石景山區法院民事判決書，（2015）石民（知）初字第648號。或者進一步論述設鏈網站未支出相應的版權費用、帶寬成本，卻通過技術手段繞過視頻網站的貼片廣告，取得了不正當的競爭優勢，判決設鏈網站承擔不正當競爭法律責任。4愛奇藝訴VST全聚合，上海市楊浦區人民法院民事判決書，（2015）楊民三（知）初字第1號。此即法院目前規制深度鏈接行為的第二種方式，但該種方式并非優選的方式，理由如下：

1.《反不正當競爭法》是補充調整的法律

回答深度鏈接是不是不正當競爭行為，需要分析《反不正當競爭法》與《著作權法》及《信息網絡傳播權保護條例》之間在法律上的適用關系問題。概括的說，我國知識產權的保護體系主要是由知識產權專門法與反不正當競爭法構成的。《反不正當競爭法》屬于行為規制法，其立法目的在于維護市場公平的競爭秩序，保護公認的商業道德。其重在對競爭主體違反誠實信用原則，采用不正當競爭手段來損害其他經營主體、消費者及社會公眾的合法利益的行為予以制止。《反不正當競爭法》既在專利、商標、著作權等專門法之外對知識產權提供附加的補充保護，又具有維護競爭秩序和制止不正當市場行為的重要功能。《反不正當競爭法》只是在有限的范圍內提供知識產權的附加保護，其保護功能不能與知識產權專門法的立法政策相抵觸，凡是知識產權專門法已作窮盡保護的,不能在反不正當競爭法中尋求額外的保護。5孔祥俊：《反正當競爭法的創新性適用》，中國法制出版社，第232頁。

2.《反不正當競爭法》不足以保護視頻網站的傳播利益

對于深度鏈接行為，法院只是認定設鏈網站不當獲取了被鏈網站的廣告收益、帶寬成本等層面，沒有涉及設鏈網站對影視作品傳播本身的使用已經脫離了被鏈網站的控制范圍，應當承擔著作權法意義上的侵權責任。《反不正當競爭法》是行為法，換句話說，設鏈網站傳播1部作品和100部作品其行為定性并無二致。且不正當競爭行為不會上升到刑事責任的范疇，因此導致對設鏈網站的反向激勵。設鏈網站更加肆無忌憚的大量傳播影視作品，無視視頻網站的正版化傳播秩序，更加無懼著作權法“先授權后使用”的原則底線，挑戰正版有序的知識產權傳播秩序。

四、聚合平臺直接侵權責任認定

基于對聚合平臺不合理的損害權利人合法權利的認識，越來越多的判決傾向于認定聚合平臺的深度鏈接行為構成直接侵權。典型的案例如“搜狐訴嗶哩嗶哩案”6上海市普陀區人民法院，（2015）普民三（知）初字第37號。，“騰訊訴快看影視案”7北京市海淀區法院，（2015）海民（知）初字第40920號。。此種方式應為認定聚合平臺性質的最優方式，原因在于：

（一）兼顧了設鏈網站與被鏈網站的利益平衡

服務器原則已經不能適用于“十盜版九聚合”的視頻盜版現狀，在深度鏈接大行其道的當下，不能講提供行為僅限制于“上傳到服務器”上一種行為方式，還必須合理的認定技術發展所帶來的其他“向用戶提供作品”的行為方式，科學界定聚合平臺提供服務的性質。8北京市海淀區法院，（2015）海民（知）初字第40920號。于是我們開始轉而尋求“鏈接不替代原則”的救濟。鏈接不替代強調鏈接行為不能超出其信息或資源定位的本質，脫離“中介”的地位，實質上替代被鏈接網站提供內容資。鏈接不替代原則從理性“經濟人”的角度，統籌兼顧了設鏈行為的社會成本及社會收益，考慮了設鏈網站與被鏈網站的利益平衡，9石必勝：《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經濟分析為進路》，載《科技與法律》2007年第5期。從長遠的角度保護了互聯網的傳播秩序。

（二）認定聚合平臺為直接侵權行為更加契合侵權行為法的一般原理

判斷一種行為是否是侵權行為，應該以《侵權責任法》第六條為基礎，從行為、過錯、損害后果、因果關系四個要件進行綜合分析，而不是以《信息網絡傳播權》第二十二條規定的“避風港”原則來反推侵權。“避風港”原則設定了網絡服務提供商不承擔賠償責任的條件，但是并不具有侵權判定功能和作用。如上文的技術分析，聚合平臺是以破壞技術措施為手段的深度鏈接，是不適用避風港的“盜鏈”行為。

從侵權行為的構成要件上來分析聚合行為的法律上的可責性：一是主觀上，聚合行為具有無償使用視頻資源為主觀惡意。聚合平臺明知被鏈接網站投入財力、物力的智力成果，以無償使用為目的占有視頻資源，并轉嫁傳播視頻的帶寬成本。二是客觀是利用深度鏈接技術實施了破壞了視頻播放的技術保護措施，直接鏈接被鏈網站視頻內容的播放頁面。三是聚合平臺對被鏈網站形成了“實質性的替代”，獲得他人市場優勢，給被鏈網站的主頁訪問量與廣告收益及用戶黏行造成明顯損害。四是損害行為與損害結果之間具有直接的因果關系。因此聚合平臺是一種提供內容服務的直接侵權行為。

結語

聚合平臺的本質是涉鏈方無償占用了被鏈方的內容資源，轉嫁了帶寬成本，分流了被鏈網站的用戶群。造成了聚合平臺與被鏈網站經濟利益的嚴重失衡。可以設想如果聚合平臺的設鏈行為不具有法律可責性，網絡視頻行業將出現無人愿意做正版內容，大家爭相做鏈接的尷尬局面，視頻的知識產權的保護將成為一紙空談。只有在立法或司法層面明確聚合平臺方作為內容服務提供商的法律責任，才能平衡好技術創新和版權保護的關系，維護互聯網視頻行業生態平衡。

Exploration Research on Identification of Direct Infringement Relating to Video Aggregation Platform

Under the infl uence of the viewpoint of server standards, judicial practice for deep link aggregation platform made by courts is acted diff er greatly and resulted in various courts judgments accompanied with confl icts.On the basic of the analysis of currently typical court practice and the technical of deep linking, the author intend to further discuss about the shortcomings of the protection under the server standards and Anti-unfair Competition Law in detail, and consider that such aggregation platform should be recognized as direct provider to implement the infringement of dissemination of the contents through Information Network and should assume direct liability for tort accordingly.

Aggregation platform; Deep link; Server standers; Unfair competition; The standards of link without substitutability

馬曉明，搜狐視頻法律事務中心政策研究組。