知識產權行為保全中的擔保和反擔保——兼評最高人民法院《關于審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第9條、第11條

文/蔣利瑋

知識產權行為保全中的擔保和反擔保——兼評最高人民法院《關于審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第9條、第11條

文/蔣利瑋

行為保全擔保的目的在于保障被申請人的利益，以及避免申請人濫用申請權利，而并非替代申請人的釋明責任。擔保數額應當相當于采取行為保全措施有可能給被申請人造成的損失。擔保數額可以適當靈活掌握，且不能作為當事人賠償數額的上限，否則與《民事訴訟法》相沖突。被申請人提供的擔保足以彌補解除保全措施給申請人造成的損失，或者申請人同意的，可以裁定解除保全，但是解除保全措施給申請人造成的損害屬于金錢難以彌補的除外。被申請人提供的擔保，可以高于申請人提供的擔保。

知識產權行為保全；行為保全擔保；行為保全反擔保

行為保全，又稱為臨時禁令，是指在終審判決作出前，法院責令當事人作出一定行為或者禁止其作出一定行為。根據《民事訴訟法》第100條第2款和第101條第1款，法院可以責令訴中行為保全申請人提供擔保，訴前行為保全則必須提供擔保。最高人民法院2015年2月26日公布《關于審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》1見中國法院網，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/02/id/1557854.shtml；更新時間：2015年2月26日；訪問時間：2016年3月15日。（以下簡稱《征求意見稿》）。其中第9條2《征求意見稿》第9條：人民法院根據民事訴訟法第一百條、第一百零一條規定確定的當事人提供的擔保應當合法有效。人民法院應當根據申請人、被申請人的主張和必要證據確定合理的擔保金額，以能夠彌補被申請人因申請保全錯誤而遭受的損失為限，但申請人無法預見的損失除外。人民法院確定的擔保金額，可以作為確定申請人申請有錯誤而承擔的賠償數額的參考依據。申請人有惡意的，可以超出擔保金額確定申請有錯誤的賠償數額。、第11條3《征求意見稿》第11條：根據知識產權與競爭糾紛行為保全裁定所采取的保全措施，一般不因被申請人提供擔保而解除，但是申請人同意、申請人的保全請求能夠通過金錢給付而達到目的、被申請人的合法權益將因保全措施而受到難以彌補的重大損害等特殊情況除外。分別對擔保和反擔保作出了規定。通常認為，擔保是采取行為保全措施的形式條件，與勝訴可能性、難以彌補的損害、利益平衡、社會公共利益等實質條件4采取行為保全的實質考慮因素，見《征求意見稿）》第7條。相對應。除了申請人提供的擔保以外，還有被申請人為解除行為保全而向法院提供的反擔保。擔保是行為保全實務中不可回避的問題。本文就擔保目的、擔保與錯誤行為保全賠償數額之間的關系、擔保數額等問題展開討論。

一、行為保全擔保

（一）擔保的目的

從比較法的角度來看，要求行為保全申請人提供擔保雖然是世界各國普遍存在的做法，但是就擔保目的而言，各國具體制度設計上仍然有所不同。

在德國、日本和我國臺灣地區，根據保全對象不同，保全程序分為假扣押和假處分，前者保全對象是金錢債權，后者保全對象是非金錢債權。假處分又分為兩種：一種是以物的交付或者其他行為為標的的假處分，一種是確定臨時狀態的假處分。以行為為標的的假處分和確定臨時狀態的假處分相當于我國的行為保全，但是以物的交付為標的的假處分更近似于我國的財產保全。5李仕春：《民事保全程序研究》，中國政法大學2002年博士論文，第92 ~ 95頁。

《德國民事訴訟法》第920條第（2)項規定，如對對方當事人可能受到的損害提供擔保，即使就請求權或假扣押理由未能釋明，法院也可以命令假扣押。即使對請求權和假扣押理由已經釋明，法院可以命令于提供擔保后實行假扣押。第936條規定，除以下各條有特別規定外，關于假處分的命令與其他程序，準用關于假扣押命令與假扣押程序的規定。

《臺灣地區民事訴訟法》第526條規定：請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明愿供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保后為假扣押。請求及假扣押之原因雖經釋明，法院亦得命債權人供擔保后為假扣押。第533條、第538-4條規定，上述規定，于假處分、定臨時狀態準用之。

可見，在上述國家和地區，在假處分理由釋明不足的情況下，可以通過提供擔保的方法予以彌補。法官對于是否提供擔保具有較大的自由裁量權，已經釋明理由的情形下，可以要求提供擔保。甚至從文義解釋的角度來看，擔保目的首先是為了彌補假處分理由釋明不足的缺陷；在對假處分理由釋明的情形下，以不提供擔保為常態，法官行使自由裁量權要求提供擔保為例外。

在美國情形則截然不同。《美國聯邦民事訴訟規則》第65條（c）項規定：除非請求人向法院提交法院認為數額適當的擔保，任何臨時限制令或初步禁令不得發出，該擔保用于賠償任何人由于錯誤發出限制令或禁令而造成的支出和損害賠償。6Fed.R.Civ.P.65(c): No restraining order or preliminary injunction shall issue except upon the giving of security by the applicant, in such sum as the court deems proper, for the payment of such costs and damages as may be incurred or suffered by any party who is found to have been wrongfully enjoined or restrained.上述規定中，擔保的目的并非為了彌補禁令理由存在的缺陷，而是為了賠償被申請人因錯誤禁令遭受到的損失。

相對而言，Trips協議在禁令擔保的問題上更接近于美國法。Trips協議50條之3規定，司法當局有權責令申請人提供足以保護被申請人和防止申請人濫用權利的訴訟保證金，或提供與之相當的擔保。按照該規定，擔保的目的在于確保在保全錯誤的情形下被申請人能夠得到足額的賠償，以及避免申請人濫用申請權利。相關國際條約及各國、地區關于擔保目的的條款詳見表一。

表一：擔保目的條款對比表

基于遵守Trips協議的要求，我國行為保全制度中的擔保目的，應當理解為為了保障被申請人的利益以及避免申請人濫用申請權利，而不宜采德國法模式。在根據勝訴可能性、難以彌補的損害、利益平衡、公共利益等實質考慮因素綜合判斷，無法滿足采取行為保全措施條件時，不應通過提供擔保的方式予以彌補。

我國亦有學者明確指出：擔保不能替代申請人的釋明責任，否則會給有能力提供擔保的申請人隨意啟動保全程序大開方便之門。對那些應該獲得保全裁定，但由于無力提供或者在短時間內不能提供足夠擔保的申請人來講，又是新的一種不公。許多因為錯誤地作出民事保全裁定而遭受的損失有可能是無法彌補的，是金錢賠償難以替代的，被申請人即使提供最多的擔保也不足以救濟。7同注釋5，李仕春文，第105頁。

（二）擔保數額

擔保目的決定擔保數額。既然擔保目的在于確保被申請人在行為保全錯誤的情形下能夠得到足夠的賠償，那么擔保數額應當相當于采取行為保全措施給被申請人造成的損失。

對于擔保數額的確定，可以采取適當靈活的態度。從世界各國的規定來看，提供擔保并非作出行為保全的必要條件。除前述的德國、臺灣地區《民事訴訟法》中明確是否提供擔保是法官行使自由裁量權的結果外，《日本民事保全法》第14條1款規定，發出保全命令，可以使人提供擔保，或者可以在認為一定的適當期間內以提供擔保作為實施保全執行的條件，或者可以不使人提供擔保。在美國，有法院對《美國聯邦民事訴訟規則》第65條（c）項解釋，由于該規則確認擔保金額由法院確定，法院當然有權將該數額確定為零，即不要求請求人提供擔保。8Temple Univ.v.White,941 F.2d 201-20(3d Cir.1991),cert,denied,502 U.S.1032(1992).轉引自和育東《美國專利侵權救濟》，法律出版社2009年，第112-113頁。對于Trips協議50條之3規定，亦有學者提出解釋：是否需要提供擔保取決于個案情形以及法官對于侵權可能性的判斷。如果僅是剛達到滿足作出禁令條件的程度，有必要要求提供擔保。如果禁令是在侵權極為明顯的情形下作出，可以不要求提供擔保。9原文為“The need to order security or equivalent assurance is to be based on the circumstances of the individual case and the degree of the court’s conviction with regard to the likelihood of an infringement.If the judicial authorities are convinced of the need to order a provisional measure, but the degree of conviction is only just suffi cient to justify such a measure, the ordering of security seems necessary.If, however, a measure is obviously ordered within the context of organized crime, the provision of security will regularly be dispensed with.”見Peter-Tobias Stoll,Jan Busche, Katrin Arend：WTO—trade-related aspects of intellectual property rights ，MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS，2009，第745-746頁。

我國《民事訴訟法》第100條第2款亦明確，對于訴中保全申請，法院可以責令提供擔保，換言之，也可以不責令提供擔保。進一步來說，即便責令提供擔保，為了減輕申請人的維權成本，避免因無力擔保而導致權利得不到救濟，如果申請人確實無力提供可能因采取措施給被申請人造成損失相當的擔保，但是作出行為保全應當考慮的四個因素均明顯有利于申請人的，可以適當降低申請人的擔保數額。北京市高級人民法院關于財產保全若干問題的規定也作了類似的規定10《北京市高級人民法院關于財產保全若干問題的規定（試行）》（京高法發【2009】163號）第七條：申請人提供擔保的數額原則上應相當于請求保全的數額。對于申請人無力提供相等金額擔保，但案件權利義務關系明確、如不及時保全可能造成無法彌補的損失的，可以要求申請人提供不低于請求保全數額20%的現金作擔保。。反過來，如果申請人雖有勝訴可能性，但并不具有絕對優勢的，也可以適當提高申請人的擔保數額，以減少錯誤行為保全發生的幾率。

（三）擔保數額與錯誤行為保全賠償數額之間的關系

既然擔保數額相當于采取行為保全措施給被申請人造成的損失，那么擔保數額可以作為參考，確定申請行為保全錯誤賠償金額。司法實踐中亦已出現了相關的案例。

在禮泉西秦化工有限公司、咸陽西秦生物科技有限公司訴羅門哈斯國際貿易（上海）有限公司因申請訴前停止侵害專利權損害責任糾紛案中，擔保金額為500萬，法院根據案件具體情況、采取禁令的持續時間、禁止銷售產品的特性、禮泉西秦和咸陽西秦具有得以滿足市場需求之銷售能力、不確定的市場風險、羅門哈斯申請禁令時的主客觀原因等因素及申請禁令提供擔保的目的，酌情確定了損失賠償數額為450萬。11見姚建軍：《擔保金可以作為禁令錯誤請求賠償的參考依據》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013 ~ 07/04/content_66236.htm?div= ~ 1。

《征求意見稿》第9條第3款規定，申請人有惡意的，可以超出擔保金額確定申請有錯誤的賠償數額。按照該規定的反面解釋，在沒有證據證明申請人存在惡意的情形下，其因錯誤行為保全承擔的損害賠償責任不得超出擔保金額。該規定并不妥當，擔保數額不應當成為錯誤行為保全申請的賠償上限。

上述規定可能是受到英美法系相關規則的影響。美國聯邦最高法院在1983年的W.R.Grace案12W.R.Grace & Co.v.Local 759, Int'l Union of United Rubber, Cork, Linoleum & Plastic Workers, 461 U.S.757, 770 n.14 (1983).中承認所謂禁令保證金規則“injunction bond rule”13Erin Connors Morton：《SECURITY FOR INTERLOCUTORY INJUNCTIONS UNDER RULE 65(C):EXCEPTIONS TO THE RULE GONE AWRY》，Hastings Law Journal，August 1995.p1863.：被申請人因錯誤禁令獲得的損害賠償以申請人提供的擔保為限。其理論依據在于將禁令看成申請人與法院之間的契約，申請人提供的擔保是獲得法院禁令的對價。該規則有三個例外：申請人基于惡意訴訟獲得禁令；成文法針對錯誤禁令訴訟有特別規定14例如美國《假冒商標法》The Trademark Counterfeiting Act 1116(d)(11).；法院未責令申請人提供擔保。15Jules D.Zalon ：EX PARTE SEIZURE ORDERS: DON'T KILL THE GOOSE THAT LAID THIS GOLDEN EGG! Columbia-VLA Journal of Law & the Arts，23 Colum.Spring, 1999，p181。

但是，在我國并沒有將禁令視為契約的理論基礎，即便在申請人善意的情形，也沒有必要以擔保數額作為申請人賠償數額的上限。如果擔保數額作為申請人賠償數額的上限，看似減輕申請人的賠償義務，但是容易促使法官在采取行為保全措施前要求申請人提交高額擔保金，反而增加申請人獲得行為保全禁令的難度。在這條規定之下，法官不可能不責令申請人提供擔保或高額單位，而自行面對因錯誤行為保全遭受損害的被申請人。

而且《民事訴訟法》第100條第2款規定，對于訴中保全申請，法院可以責令提供擔保。也就是說對于訴中行為保全，法院可以責令提供擔保，也可以責令不提供擔保。《征求意見稿》第9條第3款規定擔保作為申請人賠償數額上限的做法，促使法官必然責令提供擔保，實質上與《民事訴訟法》100條第2款相沖突。

二、行為保全反擔保

除了申請人提供的擔保以外，還有被申請人為解除行為保全而提供的擔保，《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第8條中將其稱之為反擔保16有學者提出，按照設立保全擔保的不同機理，可以將保全擔保劃分為兩類，一類是為了保障實現申請人民事請求權或維護其合法權益而設立的擔保(或稱“以申請人為擔保權人的保全擔保”)，一類是為了賠償因保全請求不當可能造成的損失而由申請人提供的擔保(或稱“以被申請人或其他擔保人為擔保權人的保全擔保”)。在理論上前者為“保全正擔保”，與此相對應，后者可以概括為“保全反擔保”。根據《海事訴訟特別程序法》的有關規定，在學理上申請人為成功獲得扣船裁定所提供的擔保被稱為“海事反擔保”，為實現申請人海事請求所實施的保全措施以及被申請人所提供的擔保成為“海事正擔保”或‘海事主擔保”。《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第8條中，把被申請人提供的擔保稱為“反擔保”是對保全擔保法律關系的錯誤理解，其應當為“正擔保”的一種。按照其理解，申請人提供的擔保是為了被申請人的利益而設定，是保全反擔保。被申請人提供的擔保是為了申請人的利益而設定，是保全正擔保。對于被申請人的財產和行為采取的保全措施，可以看成是為了申請人利益而設定的“抽象性擔保”。范毅強：《民事保全程序要論》，西南政法大學2008年博士論文，第128頁。李仕春教授也提出過類似的質疑。見李仕春：《民事保全程序研究》，中國政法大學2002年博士論文，第106頁。但是考慮到關于擔保與反擔保的稱呼已經約定俗成，本文仍然遵循通常的稱謂。。

（一）反擔保與行為保全的解除

行為保全是否允許被申請人以提供擔保的方式而解除，現行司法解釋和《民事訴訟法》的規定并不一致。《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第8條17《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第8條規定，停止侵犯專利權行為裁定所采取的措施，不因被申請人提出反擔保而解除。、《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》第8條18《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》第8條規定，停止侵犯注冊商標專用權行為裁定所采取的措施，不因被申請人提供擔保而解除，但申請人同意的除外。規定，行為保全不因被申請人提供擔保而解除，申請人同意的除外。但是，《民事訴訟法》第104條規定，財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全。

是否允許以被申請人提供擔保的方式解除行為保全，主要應當在被申請人提供擔保與解除保全措施導致申請人遭受的損害之間進行權衡。如果申請人遭受的損害可以用金錢彌補，則應當允許被申請人提供擔保解除保全；反之，則應當不允許。如果一概不允許以被申請人提供擔保的方式解除行為保全，至少存在三個問題：首先，一概不允許以被申請人提供擔保的方式解除行為保全與《民事訴訟法》104條相沖突；其次，難以彌補的損害包括因被申請人沒有賠償能力致使判決無法執行的情形19《征求意見稿》第7條第2款第（4）項。，如果行為保全作出后被申請人能夠提供擔保，仍不允許解除保全對被申請人不公平；第三，申請人同意的，應當允許被申請人以反擔保的方式解除行為保全。

《征求意見稿》第11條規定：根據知識產權與競爭糾紛行為保全裁定所采取的保全措施，一般不因被申請人提供擔保而解除，但是申請人同意、申請人的保全請求能夠通過金錢給付而達到目的、被申請人的合法權益將因保全措施而受到難以彌補的重大損害等特殊情況除外。該規定可能存在以下兩個問題：

1、以不允許被申請人提供擔保作為解除條件為原則，以允許作為例外，在表述方式上容易被認為與《民事訴訟法》第104條直接沖突。建議正面規定允許，以不允許作為例外，雖然在實質內容上相同，但在表述方式上與《民事訴訟法》更為協調。

2、規定在“被申請人的合法權益將因保全措施而受到難以彌補的重大損害”的情形下允許被申請人提供擔保作為解除條件不正確。理由如下：

（1）如果被申請人遭受難以彌補的損害原因在于申請人可能沒有足夠的賠償能力，則應當責令申請人追加擔保。申請人不追加擔保的，應當解除保全。

（2）申請人追加擔保的，不影響保全裁定的效力。如果被申請人遭受難以彌補的損害原因在于該損害在性質上不能用金錢等價計算，例如被申請人人身權利受到損害，則應當考慮解除保全。

（3）既然在作出行為保全時已經對雙方損害進行過權衡20《征求意見稿》第7條第（3）項規定，采取保全措施對被申請人造成的損害是否明顯超過不采取保全措施給申請人帶來的損害。，如果作出保全后發現事前權衡不準確，應當首先考慮的是直接解除保全，而不應當由被申請人提供擔保解除保全。

（二）反擔保的數額

被申請人提供擔保的目的在于確保解除行為保全的情形下，申請人的權利能夠得到充分保障。因此，被申請人提供擔保的數額應當與不采取措施給申請人造成的損失相當。作出行為保全的條件之一在于采取保全措施給被申請人造成的損害，并非明顯超過不采取保全措施給申請人帶來的損害。申請人提供擔保的數額與采取保全措施給被申請人造成的損害相當。因此，申請人提供擔保的數額不應明顯超過被申請人提供擔保的數額。被申請人提供擔保的數額可以高于申請人提供擔保的數額。

三、結論

綜合以上分析，本文認為：

1、《征求意見稿》第9條可以增補以下內容：申請人無力提供與采取措施給被申請人造成損失相當的擔保，但是作出行為保全應當考慮的四個因素均明顯有利于申請人的，可以適當降低申請人的擔保數額，也可以不責令訴中行為保全申請人提供擔保。申請人具有勝訴可能性，但并無絕對優勢的，可以適當提高申請人的擔保數額。建議刪去：“申請人有惡意的，可以超出擔保金額確定申請有錯誤的賠償數額。”

2、第11條建議修改為：被申請人提供擔保足以彌補解除保全措施給申請人造成的損失，或者申請人同意的，可以裁定解除保全，但是解除保全措施給申請人造成的損害屬于金錢難以彌補的除外。被申請人提供的擔保，可以高于申請人提供的擔保。

Guarantee and Counter-guarantee for Preliminary Injunction in IP Cases :Comments on the 9th Item and 11th Item of Draft Judicial Interpretation on Preliminary Injunction in IP Cases

The purpose of Guarantee for preliminary injunction is to protect the respondent’s interests and prevent the applicant from abusing its rights, rather than replace the explication obligation of the applicant.The amount of guarantee shall be equivalent to the loss of the respondent which is caused by the preliminary injunction.The amount of guarantee could be determined fl exibly, and shall not be considered as the maximum of the compensation.Otherwise, it confl icts with the civil procedure law.If the respondent provides enough counter-guarantee to make up for the loss caused by the relief measures, or the applicant agrees, the court could cancel the preliminary injunction.However, it is exceptional if the damage caused by the relief measures is diff i cult to make up through money.The counter-guarantee provided by the respondent may be higher than the guarantee provided by the applicant.

Preliminary injunction; Guarantee for preliminary injunction; Counter-guarantee for preliminary injunction

蔣利瑋，華東政法大學知識產權法學博士生，北京恒都律師事務所高級法律顧問。

本文是清華大學-微軟創新與知識產權聯合研究中心“知識產權訴前保全的實踐運作與制度完善”項目課題階段性研究成果。