專利法上“通知—刪除”規則研究——以電子商務中規則濫用為視角

文/宋頌

專利法上“通知—刪除”規則研究——以電子商務中規則濫用為視角

文/宋頌

《中華人民共和國專利法》修改草案送審稿第六十三條引入“通知—刪除”規則，試圖明確網絡服務提供者的定位，督促其承擔與之身份相匹配的更高的注意義務。但現有“通知—刪除”規則未能體現專利制度的特點，核心要素模糊、配套制度欠缺。這導致規則解釋適用中的沖突，助推了電子商務中業已存在的“通知—刪除”規則的濫用傾向，不合理地加重了網絡服務提供者的義務和責任。因此，需要對規則進行體系化構建。

電子商務；專利侵權；網絡服務提供者；“通知—刪除”規則

電子商務中的侵害專利權行為損害了專利權人的權益，阻礙了電子商務的正常發展。《中華人民共和國專利法》修改草案送審稿1為行文方便下文統一簡稱為《專利法》修改草案送審稿。引入“通知—刪除”規則，試圖為打擊電子商務中的侵權行為提供明確指導。

一、電子商務中侵害專利權行為層出不窮

（一）交易成本與電子商務模式

交易成本存在于任何形態的交易活動中，如何降低交易成本，提升交易效率是交易模式不斷演變的動力。2[美]埃里克?弗魯博頓、[德]魯道夫?芮切特：《新制度經濟學一個交易費用分析范式》，姜建強、羅長遠譯，三聯出版社2012年版，第63頁。電子商務平臺匯聚海量信息資源，降低了交易信息的搜集、匹配成本；網絡交流降低了重復談判成本；虛擬的營銷平臺降低了實體營銷的經營成本。電子商務平臺一般都具有過程虛擬化、主體多樣化、準入門檻低、交易依賴信任機制的特點。3王林、楊堅爭：《電子商務市場準入與退出機制》，載《電子知識產權》2015年第6期。

（二）電子商務中侵害專利權行為的特點

侵權人通常在電子商務平臺繳費租賃虛擬門面，設置數字化的營銷平臺，銷售或許諾銷售侵害專利權的產品。在侵權發生地上，第三方網絡服務提供者構成共同侵權的行為主要發生在非自營的電子商務平臺中；4若網絡服務提供者親自未經許可假冒或者實施專利權即可獨立構成侵權。本文所指第三方電子商務平臺不直接參與行為人的具體交易，僅以第三方身份提供信息流通、資金結算、網絡展示等服務。下文所稱網絡服務（或交易服務）提供者如無特別明確亦皆指向此類第三方提供者。在侵權對象上，三種類型專利權均會遭受侵害，侵害實用新型專利和外觀設計專利現象更為普遍；在侵權方式上，主要是假冒專利以及銷售、許諾銷售侵害他人專利權產品；在責任承擔上，越來越多的網絡服務提供者成為權利人訴訟追償的對象。

二、專利法上“通知—刪除”規則的引入與分析

（一）“通知—刪除”規則引入的必要性和可行性

專利權可以促使權利人獲得市場先入地位，進而形成相應的競爭優勢，獲得足夠的經濟激勵。如果競爭對手無需承擔開發費用，即可復制他人新開發的產品，并以與創新者相同的邊際成本生產該產品，那么競爭會將產品的價格下降至邊際成本，而發明的沉沒成本將得不到補償。5[美]威廉?M?蘭德斯、[美]理查德?A?波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第17頁。電子商務中的侵權行為掠奪了權利人的銷售渠道和用戶，減少了交易機會，在損害專利權人的利益同時也阻礙了社會公眾對于優勢技術的獲取。現有制度的缺失又凸顯了規則引入的緊迫性。6目前，涉及規制電子商務中侵害專利權行為的法律法規主要包括《侵權責任法》、《專利法》及其司法解釋、《專利法實施細則》、《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》以及《北京市高級人民法院關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》、《北京市高級人民法院涉及網絡知識產權案件審理指南》等。《侵權責任法》僅在宏觀層面對網絡侵權進行原則性規定，《專利法》也未清晰劃定電子商務中專利侵權所涉各方的權利義務邊界。7《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利法司法解釋（二）》）第二十一條引入了幫助侵權、教唆侵權，對可能構成共同侵害專利權的行為進行了相應的規定。但該解釋針對的是蓄意提供材料、零部件或者教唆他人實施的主體，并未涉及第三方網絡服務提供者。北京市高級人民法院《關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》、《涉及網絡知識產權案件審理指南》總結了電子商務中知識產權糾紛的裁決經驗，為打擊侵權行為提供了一定的指導。但就其法律位階而言，僅屬于北京法院系統內部司法文件，不具有在全國推廣效力。但《侵權責任法》、《專利法》也為“通知—刪除”規則的引入提供了可行性。《侵權責任法》第三十六條規定，凡利用網絡服務侵害民事權益的，都可適用“通知—刪除”規則。專利權作為法定權利在遭受侵害時，也可以適用該規則。《專利法》、專利制度的結構設計也為規則的引入提供了一定的制度容量。

（二）專利法上“通知—刪除”規則分析

1.信息優勢與責任承擔

基于技術中立理念，技術服務提供者僅是提供了一種純粹的工具或渠道，其同樣的行為不應當受到區別對待。從法律的社會控制角度分析，如果一個人的行為能被一部分人群以相對較低的信息成本觀察到，而其他人群觀察該行為的成本較高。那么讓信息成本較低的主體行使監督的權利（或義務），可以大大節約監督成本，基于信息優勢的連帶責任是一種相對有效的制度安排。8張維迎：《信息、信任與法律》，三聯出版2003年版，第205頁。相比其他主體，部分網絡服務提供者憑借獨立的技術能力和中立地位使其在自己的系統中享有實際上的支配權。9薛虹：《論電子商務第三方交易平臺—權力、責任和問責三重奏》，載《上海師范大學學報》（哲學社會科學版）2014年第5期。他們所具備的資源優勢、技術優勢、規則優勢決定了其相對于權利人、利害關系人能夠以最小的成本鎖定被控侵權人、核實并制止侵權行為。這在一定程度上解釋了為何將網絡服務提供者納入共同侵權、承擔連帶責任的范疇。

2.共同侵權制度下的“通知—刪除”規則

《專利法》修改草案送審稿第六十三條以共同侵權定性存在直接侵權人且又涉及網絡服務提供者的侵權行為，以連帶責任明確其承擔責任的形式。構成共同侵權的主體是網絡服務提供者和網絡用戶，侵權行為是用戶利用網絡服務侵害他人專利權，侵權結果是權益人的利益受到損害，主觀過錯主要是指網絡服務提供者知道或應當知道侵權行為存在而不制止。10徐偉：《通知—移除制度的重新定性及其體系效應》，載《現代法學》2013年第1期。在此，網絡服務提供者實際上扮演的是幫助侵權的角色。11楊明：《侵權責任法第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學學報》2010年第3期。幫助侵權的認定一般要求幫助者與被幫助者存在實施共同侵權行為的意思聯絡。12《專利法司法解釋（二）》第二十一條對幫助侵權、教嗦侵權也要求行為人主觀狀態為明知。雖然《侵權責任法》第十一條規定了無意思聯絡共同侵權，但只有當雙方能夠各自獨立的造成全部損害方可適用。顯然，網絡服務提供者與直接侵權人一般難以構成無意思聯絡的專利共同侵權。但網絡服務提供者和用戶間一般不存在共同侵權的意思聯絡。筆者認為，規則實際上是將知道或應當知道侵權行為存在，但仍不采取必要措施的不作為視為雙方存在意思聯絡的表現，將之定性為共同侵權。

總體而言，專利語境下的“通知—刪除”規則沿襲了“宜粗不宜細”的理念，試圖為其解釋適用留下充分的自主裁決空間。在內容上則照搬了《侵權責任法》對于“通知—刪除”規則的設計，未結合電子商務中侵害專利權行為的特點進行細化設計。規則還強調對于專利權人的優先保護，從而泛化了權利、義務主體的范圍；13義務主體不僅包括擁有資源、技術、規則優勢，能夠掌握用戶具體信息，識別用戶具體行為，對網絡用戶進行控制、管理的網絡交易服務提供者，也包括不能獲取到充分的用戶信息，難以鎖定、管理網絡用戶，難以準確識別用戶使用行為的其他類型的網絡服務提供者。降低了認定網絡服務提供者主觀過錯的門檻，不僅包括明知還包括應當知道；連帶責任則使得網絡服務提供者面臨紛至沓來的侵權訴訟和高額索賠。

三、規則的濫用與網絡服務提供者義務的不合理加重

法律經濟學將法律規則類比為市場價格體系，法律規則下行為人會根據既定的“價格體系”進行“成本—收益”分析。14柯華慶：《實效主義》，三聯出版社2013年版，第157頁。知識產權權利義務關系復雜，當事人自行發起訴訟成本高昂、程序冗長、訴訟結果難預測。15張妮：《知識產權糾紛訴調對接評析——基于地方實踐》，載《知識產權》2013年第5期。而“通知—刪除”規則適用成本低廉，法律負擔輕，措施及時有效。并且現有規則核心要素模糊，缺少必要的配套約束機制，為部分專利權人變通利用規則提供了可能。

（一）“通知—刪除”規則的濫用

1.虛假侵權通知增加。虛假侵權通知主要指通知人故意捏造侵權行為向網絡服務提供者發出侵權通知，要求其針對特定用戶采取刪除、屏蔽等措施。16常見的如阿里巴巴交易平臺上，具有競爭關系的商家為打壓競爭對手，搶占客戶資源，經常發生同行之間進行惡意投訴行為，這已經成為困擾交易平臺的重要問題。某些權利人在發給對方侵權警告函之后，并不積極與被警告人解決“侵權糾紛”。其意在給第三人或市場造成競爭對手可能存在侵權的假象，打壓競爭對手，實現自己的商業意圖。17易繼明：《禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用》，載《中國法學》，2013年第4期。虛假通知不僅增加了網絡服務提供者的負擔，也影響了被控侵權人正常的經營活動。面對侵權通知，被控侵權人往往被要求限期整改，延緩既定商業計劃，對自身產品進行審查并作出回應。交易者在信用評價、商譽損毀、客戶流失上的損失難以通過向虛假通知者追償彌補。18尤其是在企業某些關鍵節點上如準備納入全國中小企業股權轉讓系統或者準備進入證券交易所上市交易時期，潛在的侵權糾紛往往給此類企業信譽等造成嚴重損害。此時，規則已經淪為部分通知人打擊競爭對手，進行不正當競爭的工具。

2.重復通知、不合格通知數量增加。重復通知是指通知人在網絡服務提供者對某一特定的“侵權行為”作出處理前，又在短時間內連續針對同一行為發出侵權通知。19現實中也存在部分專利權人就同一專利權針對同一侵害專利權行為進行重復起訴。參見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書(2015)浙杭知初字第461號“宋某某訴上海軒笛電子商務有限公司等侵害實用新型專利權糾紛案”。其試圖通過重復通知故意向網絡服務提供者施加壓力，使之盡快確信存在侵權行為并立即采取必要措施。但權利人在發出侵權通知時往往不會標注是否針對同一侵權行為，這無疑增加了網絡服務提供者的重復勞動。不合格通知可以分為形式上不合格和內容上不合格。形式上不合格如通知人僅以書面形式告知被控侵權的鏈接，而不提供對應的電子資料或者通知基本格式不符合網絡交易服務提供者的處理要求。20對于此類形式上不合格的侵權通知，網絡服務提供者往往直接退回，通知其進行完善后再行提交。內容上的不合格主要包括缺少通知人必要的權屬證明、身份證明，所涉侵權鏈接難以準確確定侵權內容的位置，缺少被控侵權人必要信息等。針對發明專利的不合格通知中的重要一類是，通知人依據未正式獲得專利權但又處在公告期的技術方案或者相關的專利行政文書，向潛在侵權人發出侵權通知。我國發明專利授權遵循“先申請、早公布、晚授權”的理念，技術方案在授予專利權前就已經進行了公示。公示期間的技術方案能否獲得專利授權仍處在未知狀態，該技術方案也就不享有排他性權利。盡管法律上對此時的技術方案提供臨時性保護，但必須是在該技術方案正式獲得專利權后，才可以對臨時保護期內的他人未經許可的實施行為進行追償。因此，在侵害發明專利領域，通知人不能單純憑借專利申請號、決定公示等文件向網絡服務提供者發出“侵權”通知，要求其制止“侵權”行為。

3.憑借對于權利狀態不穩定的專利進行侵權通知。專利權權利狀態不穩定主要是指專利權在存續期間可能遭遇宣告無效或者未及時繳納專利費等原因導致無效。專利權遭遇無效宣告主要原因在于技術（設計）方案本身創造性不高，與公有領域的現有技術（設計）過于接近。在我國專利制度發展早期，為響應國家號召，滿足知識產權業績考核需要或為更多套取國家的資金支持和稅收優惠，大批企業、發明人蜂擁而起申請專利。對于早期審查機關而言，由于缺少高效的信息搜集、檢索、分析工具，難以及時地甄別、剔除其中的創造性較低的申請。加之實用新型專利和外觀設計專利只需要進行形式審查，無需進行實質審查，就可以直接授予。大量的創造性不高、市場價值不大的“垃圾專利”產生。此類專利的外在表現往往是解決技術問題的能力有限，轉化成本高，市場認可度低難以獲得充分推廣。

現實中，部分權利人在申請專利后不是積極地轉化推廣，而是用來阻止競爭對手或者進行惡意投訴獲取不菲的“侵權”費用。21劉斌、陳強：《網絡交易平臺提供商知識產權保護的理論探索與制度設計》，載《社會科學研究》2014年第1期。有的權利人明知自身的專利創造性很低，隨時面臨宣告無效，但仍然大范圍地發出侵權通知或訴訟，要求賠償損失。22參見江蘇省南京市中級人民法院民事判決書（2003）寧民三初字第188號“袁利中訴揚中市通發實業有限公司專利侵權案”。該案所涉“消防用球閥”專利已經在《水暖用內螺紋連接閥門》的國家標準中公開，專利權人雖明知其專利與現有技術極為相似，極易遭受宣告無效，但仍不斷發出侵權投訴。在宣告無效審查結果公布前除了權利人、宣告無效申請人以及專利審查機關以外，其他主體往往不能及時得知某一項專利是否正在接受審查。權利人可能會利用時間差發出侵權通知或者提起訴訟。網絡服務提供者此時可能并不知曉通知人所憑借的專利權正在接受審查，從而將之作為狀態完滿的專利權對待，繼續處理。

4.對合法專利實施行為進行投訴。與電子商務緊密相關的合法實施行為可以大致分為行為人經專利權人許可銷售、許諾銷售專利產品以及在專利產品第一次合法售出進入流通渠道后二次銷售、許諾銷售行為。為推動專利方案向生產力轉化，專利權人可能授權不同的主體在不同的地域實施該專利。不同的被許可人之間可能并不知曉其他合法被許可人的存在。按照“通知—刪除”規則，被許可人對于專利技術方案的實施有著密切的利益關系，屬于利害關系人的范疇，有權提出侵權通知。但部分被許可人可能因為信息不充分、不對稱，誤將其他擁有合法來源的被許可人作為潛在侵權人發出侵權通知。此外，專利權產品在首次經合法渠道銷售出去，進入流通渠道后權利“用盡”。對于專利產品的后續使用、銷售等行為，專利權人無權控制。交易中專利產品并不總是初次銷售，也存在大量的二次銷售情形，而銷售者未必都對二次銷售進行特定標注。利害關系人可能將“權利用盡”商品的二次銷售行為認定為未有合法權利來源而發出侵權通知。

5.擴大化了的必要措施。必要措施以能夠制止侵權行為限度，網絡服務提供者不必完全采用通知人要求的措施。這就將采取必要措施的主動權交由網絡服務提供者，其可以根據通知人的要求結合具體的情形，在采取合理措施的同時降低可能帶來的負面影響。但為了達到及時制止侵權行為、防止損害結果擴大、沉重打擊侵權人、威懾潛在侵權人的目的，即使創造性不高、市場價值較低的專利持有人在侵權通知中也往往動輒要求采取屏蔽、下架、封號等高強度措施。若網絡服務提供者未按照其通知中的要求采取必要措施，則又可能成為專利權人證明其對侵權行為存在主觀過錯、要求其承擔連帶責任的理由。有時網絡服務提供者迫于連帶責任的壓力會采取超過必要限度的措施，這實際上弱化了網絡服務提供者在必要措施采取上的獨立判斷能力和地位。

由此可見，專利權人不僅可以通過“通知—刪除”規則制止侵權行為，還可以利用該規則打擊同一市場內的競爭對手，損害對手商業信譽，謀求不正當利益。

（二）網絡服務提供者義務的不合理加重

在規則濫用的語境下，專利權人會將原本應由其承擔的維權成本轉移給網絡服務提供者，23必須承認侵權行為頻發、賠償數額過低、維權成本高昂使得專利權人難以充分獲得補償，現實的困頓“逼迫”權利人采取非常規手段轉移維權成本。將之作為維權或不正當競爭的工具，這不合理地增加了網絡服務提供者的義務和責任。

1.義務主體范圍寬泛，忽視了對網絡服務提供者的類型化分析。“通知—刪除”規則中的網絡服務提供者既包括能夠進行事先審查、可以充分獲取用戶信息并能夠對用戶行為進行監督、識別、管理的網絡服務提供者，也包括了其他不具有技術、資質、能力獲取用戶信息，監督、管理用戶行為的網絡服務提供者。一般而言，網絡交易服務提供者能夠憑借用戶對于自身商業資源的依賴獲得足夠的用戶信息，并且制定詳盡的入駐、運營、管理規則，對用戶的使用行為進行監督。非網絡交易服務提供者一般不享有商業資源優勢，也就難以充分獲取用戶信息監督其行為，即使課以其相應的義務也不具有可行性。

2.主動審查義務的承擔。“通知—刪除”規則中的“應當知道”是指某些侵權行為足夠明顯，如果網絡服務提供者施加一定的注意本可以發現侵權行為的存在，但網絡服務提供者因為過于自信或輕信能夠避免而沒有施加一定的注意，導致其未能及時發現制止侵權行為。“應當知道”包括侵權行為足夠明顯的客觀要件和盡一般注意力即可注意到的主觀要件。其中侵權行為可能因其自身手段、方法特殊而十分明顯，也可能因權利人的通知而變得明顯。現實中判斷涉嫌侵權行為是否足夠明顯，往往事先已將其他無關信息過濾掉，將涉嫌侵權行為單獨抽取出來進行觀察。此時干擾因素已經基本予以排除，觀察者的注意力集中于單獨抽取出來的行為之上。但對于通知處理人員而言，即使是“足夠明顯”的侵害專利權行為也深藏在海量的信息之中，網絡服務提供者若想發現這些所謂“足夠明顯”的，尤其是權利人前期未曾通知的侵權行為，降低認定自身存在主觀過錯的可能性，就必須對其接觸的各類信息進行主動地審查，也就是說“應當知道”的判斷的前提是網絡服務提供者應當承當知識產權審查義務。24石必勝：《電子商務交易平臺知識產權審查義務的標準》，載《法律適用》2013年第2期。

3.侵權投訴審查任務繁重

（1）侵權通知處理任務繁重

一般而言，只要通知具備身份信息、侵權內容和初步證明材料等要素，我們就將之視為合格有效的通知。這看似免除了網絡服務提供者對于侵權通知的實質審查，但實際上帶來了更為繁重的侵權通知處理任務。網絡服務提供者每天收到海量的侵權投訴中又摻雜了為數不少的虛假侵權通知、重復侵權通知和不合格的侵權通知，這無疑增加了網絡服務提供者的工作量。

（2）侵權核實的法定性、技術性，超出網絡服務提供者的能力范圍

與電子商務相關的專利侵權行為，主要包括假冒專利行為以及未經專利權人許可實施專利權的行為。假冒專利權的認定，一般不需要對于被控侵權產品的技術（設計）特征與專利技術特征進行比對，只需要對權利人的權利憑證以及被控侵權人的實施行為有無合法來源進行審查就可判斷。而侵害專利獨占實施權的判定則相對復雜。學理上首先需要確定專利權的保護范圍，然后按照全面覆蓋等原則對比雙方技術特征。就保護范圍的確定而言，又面臨兩方面的困難。一方面，專利文書的撰寫多具有技術性、抽象性的特點，絕大多數的網絡服務提供者并不具備某一特定技術領域普通技術人員所需的專業知識，也就不能夠準確地從專利文書中確定專利保護范圍。另一方面，即使能夠確定保護范圍，被控侵權產品技術特征的獲取也較為困難。其獲取一是憑借網絡服務提供者自行查驗，二是根據通知人提交的材料。電子商務中資金流、商品流和信息流分離，網絡交易服務提供者一般難以直接獲取被控產品技術特征，其不具有審查的能力。25參見（2014）浙杭知初字第156號“東莞怡信磁碟有限公司訴被告黃美盼、被告杭州阿里巴巴廣告有限公司侵害實用新型專利糾紛案”。又參見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書(2014)浙杭知初字第1222號“浙江百誠煙具有限公司與被告義烏市圣壽電子商務有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害實用新型專利權糾紛案”。被控侵權產品所依賴的技術方案一般為生產者私有，權利人也往往難以獲取，諸如產品簡介、說明書等僅是粗略描述，不能準確披露被控侵權產品的技術特征，而專利侵權判定恰恰要求對技術特征有精準把握。

4.強調網絡服務提供者連帶責任的承擔，降低了法律對直接侵權人的威懾

制止侵權行為的關鍵在于提高直接侵權人的侵權成本，使之難以通過侵權行為獲得足夠的利潤。當侵權行為收益遠低于行為人的預期，行為人就會放棄侵權。增加連帶責任承擔者雖能夠警告第三方獨善其身，但對于直接侵權人則效果甚小。基于成本收益考量，權利人有時還會怠于尋找、追償直接侵權人，轉而向網絡服務提供者追償。這變相縱容了直接侵權人，使之確信即使侵權也有他人代為承擔責任。這也影響法律威懾功能、預防功能的發揮，最終加重網絡服務提供者的責任，妨礙網絡產業的發展。26蔡唱：《網絡服務提供者侵權責任規制的反思與重構》，載《法商研究》2013年第2期。

綜上所述，規則濫用語境下的“通知—刪除”規則增加了網絡服務提供者的法律風險，提高了其運營成本，阻礙了電子商務的發展。

四．專利法上“通知—刪除”規則的完善

（一）規則理念的明確

1.規則設計應當堅持粗細兼顧。微觀層面，可以在《專利法實施細則》等規范中對規則的核心要素和適用中的關鍵性問題進行明確，提升規則解釋適用上的穩定性和可操作性。宏觀層面，則需要完善相關的配套約束機制，平衡各方利益，防止規則濫用。

2.維權成本合理分擔。規則的設計應當大幅度提高直接侵權人的侵權成本，降低專利權人的維權成本，并將網絡服務提供者所要承擔的義務限定成本上可接受、技術上可操作的范圍之內。通過規則細化實現維權成本的合理分擔有利于激發各方維權的積極性。272015年1月23日，國家工商總局指出淘寶網的正品率僅為37.25%，淘寶發表聲明認為工商監管思維、方式陳舊一味的加壓。筆者認為雙方的根本分歧在于打擊侵權行為的成本應如何分擔，公權力機關除了必要的監管還應當充分發揮資源優勢給予網路交易服務者以必要的支持。

3.規則設計應當體現專利權以及電子商務中侵害專利權行為的特點。專利權與著作權，網絡環境下侵害專利權的認定與侵害著作權的認定存在顯著不同。28網絡環境下侵害著作權行為主要是針對視聽作品、文字作品以及熱門圖片等，這些作品的核心要素和其最具有獨創性的部分都相對直觀外化。沒有該領域專門知識的公眾通過對作品的閱讀、觀看也能夠對作品的特點以及作品間相似與否得出相對一致的判斷。專利權本身權利狀態并不穩定，專利文書具有專業性、抽象性，專利侵權判定具有法定性、技術性的特點，諸多技術特征只有經過實質性接觸才可以獲取并對比。因此，規則的具體完善既不能完全沿襲《侵權責任法》中相對籠統的規定，也不能直接照搬《著作權法》中業已成熟的模式。規則的具體完善必須立足于專利權以及網絡環境下專利侵權，只有如此才能降低規則解釋適用的阻力和成本，防止產生“南橘北枳”的后果。

4.規則設計應當吸收產業智慧。產業實踐對于法律法規的變動最為敏感，反應也最為及時、積極。以阿里巴巴為代表的電子商務平臺逐步形成了專業、成熟的知識產權侵權糾紛應對機制。這不僅能夠保障網絡服務提供者履行法律規定的義務，高效快捷地解決侵權糾紛，而且降低了網絡服務提供者的運營成本，深層次上促進了電子商務的專業化、規范化。

（二）“通知—刪除”規則在制度層面的具體完善

1.義務承擔者的確定。鑒于網絡環境下的侵害專利權行為相對集中地發生在電子商務中，權利人要求打擊電子商務中侵權行為的呼聲最為高漲，并且網絡交易服務提供者一般都有著顯著的資源匯聚優勢、技術優勢和規則優勢。相比于其他主體，只有網絡交易服務提供者能夠將內容龐雜、體系嚴密的交易規范以及處理決定直接內化到交易活動中，對網絡用戶產生直接的實施效力。29周輝：《平臺責任與私權利》，載《電子知識產權》2015年第6期。因此，應該將不能掌握用戶信息、不能監督管理用戶行為的網絡服務提供者排除在外，將義務主體限定在網絡交易服務提供者上。

2.網絡服務提供者主觀狀態的認定。“應當知道”主觀狀態的認定迫使網絡服務提供者承擔主動審查的義務，這不合理地加重了網絡服務提供者的義務和責任。主觀狀態的認定應當僅包括“明知”，不包括“應當知道”。30與之相似，《專利法司法解釋二》第二十一條規定行為人只有在“明知”狀態下才有可能構成幫助侵權和教唆侵權。這里的“明知”可以理解為已經實際知道侵權行為的存在，具體包括經合格有效通知而知道侵權行為的存在，以及雖未接到合格有效通知但實際知道侵權行為的存在。這就對通知人證明網絡服務提供者存在主觀過錯提出了更高的要求，其提交的證據必須更為充分有力。這也減輕了網絡服務提供者主動審查的負擔，降低了其構成共同侵權，承擔連帶責任的可能性。雖然理論和司法實務中對于“明知”的判定已經歸納總結出系列參考體系，但“明知”的判定仍需立足于個案。這需緊密結合侵權行為的特點，網絡服務提供者的服務模式、技術能力，通知的層次水平以及雙方提交的具體證據從嚴認定。

3.專利權人和利害關系人的范圍。將利害關系人納入有權發出侵權通知的主體并無不當，但卻給實踐操作中對適格通知人的身份認定造成了困難。如果不加以限制允許任何利害關系人發出通知，重復通知和錯誤通知將會明顯增加。最為簡便的方法是，凡專利授權證書上明確寫明的權利主體之外的其他主體，在發出侵權通知時，均應當提交專利權人的授權委托書并明確授權的具體范圍。

4.專利侵權通知的內容

（1）投訴方基本信息以及權利證明。投訴方基本信息應包括投訴方的身份信息、聯系方式等。權利證明主要包括但不限于專利證書、專利登記簿副本等文書，31需要注意的是專利權證書只是證明專利登記時的權利狀態如何，并不能夠說明專利存續期，尤其是糾紛發生時專利權的狀態如何，因此專利登記簿副本更能夠體現出專利權的現時權利效力。從中可以知曉有關專利權的基本信息。權利人所憑借的必須是經過審查公示沒有異議且權利狀態穩定的專利權。鑒于實用新型專利和外觀設計專利只須經過形式審查，權利狀態的穩定性相對較差。因此，網絡服務提供者可以要求此二類專利的通知人出具相應的專利評價報告，32現實中，諸多電子商務平臺已經將提供專利權利穩定性證明如專利評價報告等作為進行侵權處理的一項必備內容，但同時也要明確專利評價報告并非提起專利訴訟的前提條件。對技術方案或設計方案進行相對官方的評估，這將成為網絡服務提供者評估投訴人專利權穩定性的重要依據。33例如在廣東省高級人民法院民事判決書(2015)粵高法民三終字第157號“深圳市瑞牧電子商務有限公司與深圳市惟有愛禮品有限公司侵害外觀設計專利權糾紛上訴案”中，專利權人的外觀設計專利權曾因未及時繳納專利費被終止但后又成功恢復權利。為此，專利權人在侵權訴訟中特意提交專利評估報告證明自身專利權的穩定性。

（2）被控侵權人的基本信息。通知人應當盡量在通知中明確被控侵權人的姓名、聯系方式、虛擬商鋪名稱等信息。但由于網絡環境的虛擬性，通知人往往難以進一步獲取被控侵權人更為隱私的信息，而網絡交易服務提供者則具有這方面的優勢。可以在規則中強化網絡服務提供者對于被控侵權人相關信息的披露義務。這不僅有利于準確識別直接侵權人，維護專利權人的權益，也有利于降低網絡服務提供者構成共同侵權、承擔連帶侵權責任的可能性。

（3）構成侵權的初步證明材料。針對假冒專利的行為，其判定不需要技術特征比對。通知人需要出具權屬證明，證明自身是專利權的合法擁有者，并對構成侵權的理由，如被控侵權人未經其許可在產品或包裝上使用其專利標識等進行相應的說明。針對侵害專利獨占實施權的行為，比較可行的是通知人發出侵權通知時提交專利侵權分析報告，在報告中對于侵權方式進行說明。通過技術特征比對表，對具體的技術特征進行比對分析，以得出雙方技術特征是否相同或等同的結論。此外，通知人還應當對于其中所涉及被控侵權產品技術（設計）特征的來源進行說明，從而提升專利侵權分析報告中，雙方技術特征或設計特征描述的準確性和可信性，更好的幫助網絡交易服務提供者核實侵權行為。34例如浙江省杭州市中級人民法院民事判決書(2015)浙杭知初字第1194號“邱順建訴上海域金瀾優電子商務有限公司等侵害外觀設計專利權糾紛案”，專利權人對獲取被控侵權人技術特征的全過程進行了公證。

五、電子商務平臺專利侵權糾紛應對機制的構建

電子商務平臺可以通過對網絡環境下專利侵權的類型化分析，建立起各有側重的專利糾紛應對體系。對于假冒專利的侵權行為，本身不需要進行技術比對，網絡服務提供者可以根據侵權通知中的內容和證據自行核實處理。對于侵害專利獨占實施權的行為，如果網絡服務提供者憑借通知中已有證據以及自身技術經驗，能夠核實潛在侵權行為，則可自行適用“通知—刪除”規則。如果網絡服務提供者難以核實被控侵權行為，一方面可以要求專利權人提供更為詳盡的侵權行為存在的證據以及相關的技術背景知識，幫助網絡服務提供者進一步核實侵權行為。另一方面可以求助于專利行政管理部門，借助其在侵權行為調查處理上的優勢，申請其就所涉侵權行為出具相應的意見，作為網絡服務提供者進行侵權通知處理的依據。35行政權力優勢的發揮、擴張乃至錯位是本次《專利法》修改最為重要的特點，限于文章篇幅，筆者在此不做論述。以阿里巴巴為代表的電子商務平臺經多年探索，業已建立起“通知—質證—刪除”的知識產權侵權糾紛應對體系。在通知人發出通知后，及時告知被控侵權人并搭建侵權核實平臺，組織雙方進行質證，盡量減少因錯誤通知、錯誤采取必要措施可能造成的損失。36徐楠軒：《電子商務領域專利保護協作機制的構建—基于對阿里巴巴集團的調研》，載《科技管理研究》2015年第2期。

現有“通知—刪除”規則只有在規則細節和配套制度上進行不斷的完善才能實現維權成本的合理分擔，激勵各方共同打擊電子商務中侵害專利權行為，并促進互聯網經濟的繁榮。

Research on“Notice and Take Down ”Rule in Patent Law On the perspective of rule abusing in E-commerce

The revised draft of patent law of people,s republic of china has brought in“notice and take down”rule embodied in the article 63 ,which is trying to clarify the legal stand of internet service provider and burden them with higher duty of care in proportion to their character.However the current rule seems to fail refl ect the characteristic patent law system owns,as well as be lack of clarity of core elements and other necessary systems.leading to confl icts in way of construing and applying to certain circumstances,aggravating the obligation and liabilities of ISP.in short ,“notice and take down ”rule needs perfections in both concept and details.

E-commerce;The infringement of patent;Internet service provider; Notice and take down rule

宋頌，西南政法大學民商法學院。

本文系西南政法大學李雨峰教授主持的重慶市教委人文社科項目《重慶市云平臺專利執法問題研究》（15SKG006）子課題的階段性研究成果。