商標法保護樓盤名稱的司法認定——以“星河灣”商標侵權案為中心

文/任容慶

商標法保護樓盤名稱的司法認定——以“星河灣”商標侵權案為中心

文/任容慶

以他人商標作為樓盤名稱是否侵犯他人注冊商標專用權，理論界和司法界均存有爭議，在全國遍地開花的“星河灣”訴訟，安徽省高院和江蘇省高院就作出了相反的判決。對于樓盤名稱能否獲得商標法的保護，應立足于商標侵權理論，并結合個案的具體情況，從商標近似性的認定、商品或服務類似性的認定、“商標性使用”的理解，以及“混淆可能性”的判斷這四個方面予以考慮。

樓盤名稱；商標性使用；混淆

關于樓盤名稱的法律保護問題，有學者提出從商標法、著作權法、反不正當競爭法三方面尋求救濟。1張小桃：《論樓盤名稱的法律保護》，載《知識產權》2003年第13期，第55頁。然而，由于樓盤名稱系兩個常用詞匯的簡單組合，不符合作品對獨創性的要求，難以被認定為著作權法上的作品，故常被排除在著作權法的保護范疇。司法實踐中，更多的權利人選擇從商標侵權及不正當競爭的角度尋求對樓盤名稱的法律保護。從2002年的“百家湖”案，到“香榭里”案，再到“東?；▓@”案、“TAIKOO”案，以及近兩年在全國遍地開花的“星河灣”糾紛案，樓盤名稱侵權訴訟一直持續不斷。遺憾的是，除少數案件中的原告勝訴，2陜西省西安市中級人民法院（2011）西民四初字第528號判決書認定被告對“TAIKOO”的使用構成商標侵權；河北省高級人民法院（2011）冀民三終字第114號民事判決認定被告對被“星河灣”樓盤名稱的使用構成商標侵權和不正當競爭；安徽省高級人民法院（2012）皖民三終字第29號、第30號兩份民事判決認定被告對“星河灣”樓盤名稱的使用構成商標侵權，但不構成不正當競爭。其余均以敗訴告終。3詳見上海市第一中級人民法院（2003）滬一中民五（知）初第170號民事判決、江蘇省高級人民法院(2004)蘇民三再終字第1號民事判決、廣東省佛山市中級人民法院（2005）佛中法民三終字第2號民事判決、江蘇省高院人民法院（2011）蘇知民終字第171號民事判決、天津市高級人民法院（2012）津高民三終字第2號民事判決、四川省高級人民法院（2012）川民終字第21號民事判決、吉林省高級人民法院（2012）吉民三知終字第20號民事判決。對于樓盤名稱能否獲得商標法保護的問題，無論司法界，還是理論界，都存在不同的認識。究其原因是，在我國現有的商標注冊體系下，對商品或服務類似性的理解存在偏差，并過分強調樓盤名稱所附著的不動產特性。鑒此，本文立足于商標侵權理論，通過反思理論界和司法界反對給予樓盤名稱商標法保護的立論，在逐層剖析商標侵權構成要件的基礎上，對樓盤名稱能否獲得商標法保護作出解答。

一、同案不同判：兩起樓盤名稱侵權案對比考察

廣州星河灣實業發展有限公司（以下簡稱星河灣公司）和廣州宏富房地產有限公司（以下簡稱宏富公司）在四川、天津、江蘇、安徽、吉林等地法院起訴，要求保護其“星河灣”樓盤名稱權，不同的法院作出了不同的判決結果，其中，最具代表性和引起理論界廣泛熱議的是星河灣公司與池州龍登房地產開發有限公司（以下簡稱龍登公司）和江蘇煒賦集團建設開發有限公司（以下簡稱煒賦公司）之間的訴訟。

（一）案情簡介

1.兩案原告訴稱事實及訴訟請求相同

2002年和2003年，經宏富公司申請，國家商標局分別核發了第1946396號和第1948763號“星河灣+StarRiver+圖”商標注冊證，核定的服務項目分別為第36類和第37類。2005年，宏富公司將上述注冊商標轉讓給廣州市宏宇集團（以下簡稱宏宇集團）。2008年，宏宇集團又將其轉讓給星河灣公司。宏宇集團、星河灣公司自受讓商標之日起均許可宏富公司使用該注冊商標，并授權宏富公司有權就侵權行為提起訴訟。同年，第1946396號注冊商標被認定為廣東省著名商標和廣州市著名商標。自2001年起，宏富公司及其關聯企業先后在廣州、北京、上海和太原等地開發“星河灣”地產項目，并在當地報紙、廣播及互聯網上發布廣告。2010年，星河灣公司分別致函龍登公司和煒賦公司，要求立即停止侵犯商標權及不正當競爭行為，在未得到任何答復后，星河灣公司、宏富公司遂分別向當地法院起訴，請求判令龍登公司和煒賦公司：立即停止商標侵權及不正當競爭行為；公開道歉、消除影響；賠償經濟損失等各項費用25萬元。

2.兩案被告對樓盤名稱使用方式不同

2007年，池州市地名辦同意龍登公司將其開發的樓盤命名為“星河灣花園”。2008年，龍登公司獲準開發建設“星河灣花園”項目并取得建筑工程施工許可證。龍登公司在安徽房地產交易網宣傳其開發的“龍登?星河灣”樓盤信息，并在建造、銷售樓盤過程中公開發放的宣傳單頁上，使用了與涉案注冊商標相近似的“星河灣”標識。

2006年5月，南通市民政局批復同意煒賦公司將其開發的樓盤命名為“星河灣花園”，并設立地名標志，“星河灣花園”一、二期工程為普通住宅商品房項目，銷售對象為開發區市政建設項目征地的拆遷戶。煒賦公司在小區大門處及每幢樓的側面均標注“星河灣花園”和“煒賦房產”。

（二）判決要旨

1.兩案一審判決要旨一致

兩案一審均以被告不構成商標侵權及不正當競爭為由，駁回原告的訴訟請求，4安徽省池州市中級人民法院（2011）池民二初字第12號民事判決；江蘇省南通市中級人民法院（2011）通中知民初字第8號民事判決。主要理由為：（1）原告注冊的是服務商標，其效力不及于樓盤本身，被告未在相同或類似商品上使用原告的注冊商標；（2）被告所使用的“星河灣花園”經當地相關行政部門批準作為地名使用，與原告的注冊商標不發生沖突；（3）原告開發的樓盤只在其當地具有較高知名度，但與被告所在地距離較遠，且商品房作為大額消費品，消費者在與開發商訂立合同時會明確簽約相對方，被告提供的開發、出售“星河灣”樓盤的服務不會與原告“星河灣”注冊商標的服務發生混淆。

2.兩案二審判決結果迥異

在星河灣公司與煒賦公司一案中，江蘇高院認為原判認定事實清楚，適用法律正確，遂駁回上訴，維持原判。5江蘇省高級人民法院（2011）蘇知民終字第171號民事判決，2012年4月10日。該案于2013年4月8日被最高人民法院（2013）民申字第63號民事裁定書，裁定由最高人民法院提審。而在星河灣公司與龍登公司一案中，安徽高院則撤銷一審判決，認定龍登公司構成商標侵權，主要理由為：（1）根據國家商標局《關于“商品房”如何確定類別問題的復函》，星河灣公司、宏富公司注冊商標專用權的保護范圍包括商品房建造、銷售服務。龍登公司在建造、銷售樓盤過程中，在公開發放的宣傳單頁上使用與涉案注冊商標相近似的“星河灣”標識，屬于商標性使用，存在造成相關公眾聯想、混淆、誤認的可能性。因此，龍登公司的行為構成商標侵權。（2）星河灣公司、宏富公司未舉證證明“星河灣”品牌在池州市的知名度，龍登公司的行為不構成不正當競爭。故判決：撤銷原判；龍登公司停止侵害涉案注冊商標專用權的行為；賠償損失10萬元；駁回星河灣公司、宏富公司的其他訴訟請求。6安徽省高級人民法院（2012）皖民三終字第30號民事判決，2012年12月31日。

二、理論剖析：商標法保護樓盤名稱之商標侵權構成分析

認定以他人商標作為樓盤名稱是否侵犯注冊商標專用權的難點在于：對商品或服務類似性及混淆可能性的理解；其困境在于：在現有法律框架下，樓盤名稱只能申請注冊服務商標，而服務商標與樓盤名稱性質上的差異，增加了商標侵權認定的難度，這就需要對商標侵權行為的構成要件予以深入剖析，才能做出準確判斷。

（一）商標侵權行為的限定范圍

2013年新修訂的《商標法》第57條規定了兩類典型的商標侵權行為：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。7該條款是2001年《商標法》第52條第（一）項的細化，進一步區分了相同侵權行為與近似侵權行為?？梢?，對構成商標侵權行為的商標權范圍存在四方面限制：第一，就標記而言，使用與注冊商標相同或近似的標記；第二，就商品與服務而言，在與注冊商標核定使用的商品和服務相同或類似的商品和服務上使用；第三，就使用領域而言，限于商業性的使用，即直接或間接地以營利為目的使用他人注冊商標；第四，就使用的行為效果而言，上述使用行為可能造成消費者或相關公眾對商品或服務來源產生混淆。

相較而言，對商標近似性的認定相對直觀。從商標標識上看，原告注冊的商標為“星河灣+StarRiver+圖”，系圖文組合商標，由藝術體漢字“星河灣”、英文“StarRiver”及長方形的背景圖案組成，其中，漢字“星河灣”是整個商標的最主要、最醒目的部分，具有較強的顯著性、區別性特征。兩被告均將其開發的樓盤命名為“星河灣花園”，其中“花園”是不具有識別性的普通稱謂，而“星河灣”才是與其他樓盤相區別的個性稱謂。兩被告所使用的“星河灣”與原告注冊商標的文字部分“星河灣”相同，故可以認定使用了與原告注冊商標近似的標記。

（二）商品或服務類似性的考量

1.規范層面的“類似性”

對商品或服務類似性的討論，與商品和服務的分類有關。目前，世界上大多數國家根據《商標注冊用商品和服務國標分類尼斯協定》（以下簡稱《尼斯分類》）對商標進行分類，《尼斯分類》的目的是為商標注冊提供行政管理的便利，故不能簡單地以此作為認定商品或服務類似性的依據。正如《商標法律條約》第9條第2款規定，屬于同一類別或屬于不同類別的商品或服務，商品或服務不一定因商標主管機關在其任何注冊或公告中將它們列在《尼斯分類》的同一類別之下而視為類似；商品或服務不一定因商標主管機關在任何注冊或公告中將它們列在《尼斯分類》的不同類別之下而視為不類似。

需要特別指出的是，核準商標注冊是商標局行使的行政管理行為，而商標侵權認定則是法院行使的司法行為，兩者行為性質的不同，將決定其判斷標準的差異。

2.實踐層面的“類似性”

在商標侵權訴訟中，特別是在商品或服務是否類似成為爭議焦點時，過于概括和抽象的《尼斯分類》和《區分表》只能作為參考，更多地應考慮涉案商品或服務的相關市場情況和相關公眾的一般認識度。正如歐洲法院在Canon Kabushiki v.Metro Goldwyn Mayer一案中的闡述，在判斷相關商品或服務的類似性時，應將有關商品或服務的所有因素全部考慮進去，這些因素包括但不限于：商品或服務的性質；商品或服務的最終用戶；商品或服務的使用方式；這些商品或服務是否存在競爭關系或互補關系。8Guy Tritton, Intellectual property in Europe, second edition 2002,published by Sweet & Maxwell, p.239,轉引自周家貴：《商標侵權原理與實務》，法律出版社2010年7 月第1版，第73頁。

認定被告使用樓盤名稱是否構成侵權，首先需要解決的問題是：原告注冊的商標被核定使用于建造、銷售、出租、管理等不動產服務活動，不及于樓盤本身，而被告在樓盤上使用與原告注冊商標近似標記的行為與原告的注冊商標專用權是否發生沖突？司法實踐中，多數法院給出了否定結論。鑒于此，有學者提出樓盤名稱獲得商標法保護的前提是將其注冊為商品商標，按《區分表》的分類，現樓盤名稱只能注冊為服務商標，故不能獲得商標法的保護9于定明：《樓盤名稱的商標法保護初探》，載《中國知識產權報》2010年9月3日。；還有學者提出樓盤名稱只有成為馳名商標時，才能獲得商標法保護。10劉平：《淺議樓盤名稱與注冊商標之間的“侵權”糾紛》，載《中國房地產》2006年第8期，第70頁。

以上兩種觀點過于突出《區分表》在認定商標侵權行為時的地位，而忽略了與案情相關的實體標準及商品與服務在性質上的關聯程度。在“星河灣”案中，涉案的兩個注冊商標核定使用的服務項目為第36類，包括不動產出租、不動產代理、不動產估價、不動產管理、不動產中介等；第37類，包括建筑施工監督、建筑信息、建筑、室內裝潢修理等。盡管《區分表》中并無“商品房建造”、“商品房銷售”服務項目，但根據《關于“商品房”如何確定類別問題的復函》可以確定原告注冊商標專用權的保護范圍包括商品房建造、銷售服務。11國家工商行政管理總局商標局于2003年7月3日作出的《關于“商品房”如何確定類別問題的復函》指出：在“商品房”建筑、銷售等環節中，建造永久性建筑的服務屬于第37類，以“商品房建造”申報；出售“商品房”的服務屬于第36類，以“商品房銷售服務”申報。建造、銷售商品房這種不動產的服務與商品房不動產本身——樓盤之間存在特定的聯系，樓盤作為一個載體，對其名稱的使用貫穿于商品房建造、銷售的整個過程之中，離開商品房這種不動產載體本身，對商品房這種不動產的服務行為就無從談起，兩者緊密結合并相互依托，相關公眾很難將含有樓盤名稱的服務商標與樓盤本身截然區分。本案被告將其開發的樓盤命名為“星河灣花園”后，一直持續性地從事建造及銷售該樓盤的行為，因此，即使被控侵權行為使用“星河灣”標識的商品類別與原告注冊商標的服務類別不同，但建造、銷售不動產的服務與不動產本身亦構成類似。

（三）“商標性使用”的內涵剖析

1.“商標性使用”與“商業性使用”之辨解12鑒于此前有論文把“商標性使用”與“商業性使用”混同（雷艷珍,王宇飛：《涉及樓盤名稱的侵犯商標權分析》，載《人民司法》2012年第14期。），在此有必要對兩者的概念進行區分，并對兩者關系進行梳理。

一路車稀人少，不足20分鐘，東湖便到了。羅爹爹練拳的樹林邊，已經有好幾個爹爹婆婆在活動。東湖地曠，四下空氣新鮮，是晨練的好地方。四周的居民得此地利，喜歡來此鍛煉。湖岸開闊，晨霧起時，經常看不到遠岸。樹林散布四圍，東一簇西一片。晨練的人們，撒在湖邊樹下，只如星星點點。

商標性使用與商業性使用非同一個概念。商業性使用是指以追逐商業利益為目的的使用；商標性使用則是為了表明或者在事實上表明商品和服務來源的使用。兩者的關系在于商業性使用是商標性使用的前提，因為商標只有在商業活動中使用才能實現其經濟價值，而商標法也只承認和保護商標在商業活動中的專有權。

商業性使用是國際商標法及各國商標立法共同奉行的原則。TRIPs第16條將商標專用權界定為在相同或類似的商品上禁止他人在貿易過程中使用相同或近似商標。美國《蘭哈姆法》和歐盟《商標指令》、《商標條例》均對商業性使用作出列舉式的規定。13參見《蘭哈姆法》第45條規定，下列情形為對商標的商業性使用：1.在商品方面，指（1）把商標以任何形式使用在商品或其容器上或予以陳列或貼附在商品的標牌或標簽上，或者如果根據商品性質上述標示有困難的，則指使用于與商品或其銷售有關的文件資料上；（2）將商標標示于在商業中銷售或者運輸的商品上；2.在服務方面，指在服務的推銷或廣告宣傳中使用或展示商標，且服務是在商業中提供的，或者服務是在一個以上的州或在美國和外國提供的，并且提供服務的人從事與該項服務有關的商業?！兑惶栔噶睢返?條對商業性使用作出了禁止性規定：（1）將該標志貼附于商品或其包裝上；（2）提供、銷售、存儲帶有該標志的商品或者為上述行為提供服務；（3）進出口帶有該標志的商品；（4）將該標志用在商業文書和廣告上。而商業性使用是否必須是商標性使用才構成商標侵權，則存在爭議。除英國以外，歐盟認定商標侵權未嚴格限于商標性使用；美國判例則認為只要通過被訴行為或者商標使用行為能夠為消費者建立一個接觸商品或者服務的機會，被告就已超越“公司內部行為”而達到《蘭哈姆法》中的商標使用標準。14See J.G.Wentworth, S.S.C.Limited Partnership v.Settlement Funding LLC., 2007 WL 30115(E.D.Pa.Jan.4,2007).

我國新《商標法》第48條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為?！痹摋l款從商標載體的角度揭示商業性使用的內涵，并強調“識別商品來源”的目的，因此，我國法律規定的商標侵權行為必須是在商業過程中使用且用于商標的行為，這與描述性使用等非商標性使用區分開來，據此劃清商標侵權與合理使用的界限。

2.“商業性使用”與“商標性使用”之認定

與商標性使用相比，商業性使用的認定相對直觀和容易。只要出于商業目的，在商業的全部活動中使用的行為即構成商業性使用。煒賦公司與龍登公司分別將“星河灣”商標標識用于樓盤上和廣告中使用的行為，屬于在商品房建造與銷售過程中的使用行為，屬于商業性的使用。

而商標性使用的認定，則需遵循一定的規則：如果被告使用原告商標的行為會使消費者產生商品或服務來源的認知，從而對應到具體的商品或服務的提供者，則應認為是商標法意義上的使用，反之則不然。15北京市第一中級人民法院知識產權審判庭編著：《知識產權審判分類案件綜述》，知識產權出版社2008年版，第72頁。換言之，對商標性使用的判斷是通過行為指向對象的認識來辨別的。商標性使用的形式多樣，但萬變不離其宗的基本點是為識別商品或服務所使用。

司法實踐中，認定商標性使用的核心在于考察哪些行為是足以實現商標區分功能的行為，可從使用目的、程度及結果等方面予以考量。煒賦公司在小區大門及每幢樓的側面標注“星河灣花園”的目的在于實現“物”的區分，對商標本身的使用程度則較低，其標注的結果僅起到對路人的指示作用，加之該公司所建樓房的銷售對象并非不特定的公眾，而僅為征地拆遷戶，這亦有別于實質上的商業使用，因此，煒賦公司的這一行為僅是對“星河灣”標識指示性的使用行為；16類似案例見天津市高級人民法院（2012）津高民三終字第2號民事判決，認定天津市宏興房地產開發有限公司所開發的經濟適用房“星河灣花苑”僅作為小區名稱使用，而未將其用于其他宣傳，故不屬于商標性使用。龍登公司在樓盤的銷售廣告、宣傳材料中使用“星河灣”標識的目的在于對附加了品牌價值的商品進行宣傳，對商標本身的使用程度較高，其標注的結果使購買者對品牌產生了認知，因此，龍登公司的這一行為實現了商標的區分功能。17類似案例見陜西省西安市中級人民法院（2011）西民四初字第528號判決書。綜上，在商品房銷售過程中，只要有在售樓書、置業計劃書、銷售廣告等宣傳材料中突出使用他人注冊商標標識的行為，即可認定屬于商標性使用。

3.“地名合理使用”之排除

在“星河灣”訴訟中，很多法院以“被告是出于標示地名的目的使用‘星河灣’，而并非將其作為標示商品或服務來源的商標”18雷艷珍、王宇飛：《涉及樓盤名稱的侵犯商標權分析》，載《人民司法》2012年第14期，第103頁。為由，認定該使用行為不屬于商標性使用。那么，樓盤一旦被核準為地名后，是否就不會構成商標侵權了呢？

國務院《地名管理條例》（以下簡稱《條例》）第2條規定：“本條例所稱地名，包括：自然地理實體名稱，行政區劃名稱，居民地名稱，各專業部門使用的具有地名意義的臺、站、港、場等名稱?！泵裾俊兜孛芾項l例實施細則》（以下簡稱《實施細則》）第3條規定，居民地名稱包括城鎮、區片、開發區、自然村、片村、農林牧漁點及街、巷、居民區、樓群（含樓、門號碼）、建筑物等名稱。根據以上條款的規定，開發商在樓盤項目立項前需要到樓盤所在地的相關職能部門,申請樓盤名稱審批、核準、備案后，便取得了地名權。此時，樓盤名稱作為地名，具有標示作用,發揮指路功能,蘊含著公共資源的信息，地名權更多地體現為一種公權力。

新《商標法》第59條規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用?！苯Y合《條例》、《實施細則》來看，樓盤屬于建筑物，樓盤名稱自然屬于地名。如果注冊商標中含有地名的，他人使用該地名屬于對地名的合理使用，構成商標侵權的阻卻事由。這樣的推論看似邏輯嚴密且有法律依據，但其實這是對地名合理使用的誤讀。因為，它忽略了一個最核心的判斷標準，即使用地名的方式是否是作為地理位置敘述使用，是否僅表示商品與產地、地理位置之間的聯系，而非表示商品或服務的來源。樓盤地名是否可以適用“地名合理使用”必須結合個案分析，不能一概而論。最高人民法院2004年做出的《關于對南京金蘭灣房地產開發公司與南京利源物業發展有限公司侵犯商標專用權糾紛一案請示的答復》，就地名商標的使用問題做出了詳細解釋。19參見最高人民法院（2003）民三他字第10號，提出五項判斷地名合理使用的依據：一、使用人使用地名的目的和方式；二、商標和地名的知名度；三、相關商品或服務的分類情況；四、相關公眾在選擇此類商品或服務時的注意程度；五、地名使用的具體環境、情形。

“星河灣花園”雖經核準為樓盤地名,但“星河灣”本身并不是一個地理區域，普通公眾難以把“星河灣花園”樓盤和它所在的地理位置聯系起來，最終還需借助路名、路牌號等標識來識別地理位置。20（2012）皖民三終字第00030號民事判決和（2011）蘇知民終字第171號民事判決分別查明事實：龍登公司開發的“星河灣花園”位于池州市秋浦東路以北，九華山大道以西；煒賦公司開發的“星河灣花園”位于張江公路西側、江山路南側。因此，“星河灣”作為地名的知名度遠不及其作為樓盤名稱的知名度，對“星河灣花園”這一地名的使用，無法表明地理來源，不是作為地理位置敘述使用，也就不屬于“地名合理使用”的范疇。如果“星河灣”此前已經是池州或南通當地一個準確表示地理位置的地名或河名，那么，龍登公司與煒賦公司使用“星河灣花園”地名，則可以認定屬于地名的合理使用。21可參考2001年南京利源物業發展有限公司訴南京金蘭灣房地產開發公司商標侵權糾紛案（通常稱為“百家湖”案），該案經過一審、二審、再審，并向最高法院提出請示，最終江蘇省高級人民法院再審認定被告構成地名合理使用，駁回原告訴訟請求的終審判決。在該案中，百家湖是南京市江寧區東山鎮境內的一個地名和湖名，被告所開發的“百家湖?楓情國度”小區即位于百家湖地區。

（四）“混淆可能性”的理解解讀

1.混淆與商標近似的關系

從最高人民法院《若干解釋》第9條第2款“易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”的規定看，混淆是作為認定商標近似的要素。這是因為商標近似首先是一個法律概念，即商標法意義上的近似，而不僅僅是一個事實概念。制止商標侵權的目的之一是為了禁止市場混淆，從該目的的前提出發,只有構成商標的混淆性近似，才能構成商標侵權判定中的近似，而不僅僅是商標各要素在事實上的近似。22孔祥?。骸渡虡藱鄬贆嗉捌渑c商標權保護的關系》，載《人民司法》2009年第17期，第57頁。這樣，認定商標近似時，需要先從外觀上對商標標識近似進行認定，再逐步深入到對商標混淆性近似的認定。

根據新《商標法》第57條第2款的規定，在商品或服務的近似侵權中，必須以混淆為認定商標侵權的要件。此次商標法修訂，我國就借鑒了TRIPs第16條第1項中關于混淆推定的規定，23TRIPs 第16（1）規定：“……若對相同商品或服務適用了相同標志，則應推定存在混淆的可能性。”區分出相同侵權與近似侵權，并以法律形式確定了“混淆可能性”作為商標近似侵權行為的獨立構成要件，似乎昭示著對混淆可能性的判斷可以脫離商標近似而獨立認定，但遺憾的是該法未進一步解釋何為混淆，更未規定混淆可能性的認定因素。這樣，一旦產生此類糾紛，還需回到《若干解釋》中去找尋裁判的規范依據。

2.混淆含義之界定及“混淆可能性”之認定

最高人民法院《若干解釋》第9條把混淆分為兩類：商品來源混淆和關聯關系混淆，前者是指一種商業標識與另一種標識相同或近似，使得消費者相信該商品或服務來源于另一種標識的所有人或者使用人；后者是指使消費者產生兩個相同或近似的商業標識的使用者之間在經濟上或組織上存有密切的關聯關系，如母子公司關系、連鎖企業關系等。這種關聯關系的誤認會給與他人商標相同或近似的生產經營者帶來競爭優勢，即可以不正當的利用他人良好的商譽。因此，認定混淆時，我國法律并不要求實際混淆，而只要求混淆可能性。

在司法實踐中，由法官根據案件的具體情況和自己的經驗，運用技術性比較手段來分析認定，于是，混淆可能性就成為一個主觀性較強的事實認定問題。當然，為盡量保持認定的客觀性，法官作出自由裁量時，需要綜合考量以下多種因素：原告商標的強度、標識本身在客觀上的近似性、商品的關聯程度、是否有實際混淆的證據、商品銷售渠道、相關消費者的注意力，以及被告商品的功能、用途、價格、質量及被告使用商標時的主觀狀態等。

在認定被訴樓盤名稱與房地產服務商標是否構成混淆時，房地產銷售特點和原、被告的地理空間距離常被作為否定混淆可能性的因素：其一，購房者購買商品房這一過程的深思熟慮以及簽訂書面購房合同時的審慎，決定了其不會因混淆樓盤開發商的信息而最終導致誤認、誤購；其二，房地產銷售的地域性，決定了盡管原告的商標在當地具有很高知名度，但無法證實該知名度已覆蓋到被告樓盤所在的規劃范圍之內。對此，我們認為，第一個否定理由顯然沒有準確把握混淆的含義，根據現有法律規定，只需達到誤認兩個開發商之間存在關聯關系即構成混淆，而無需達到商品來源混淆的程度。第二個否定理由缺乏客觀性，與信息高速發展的時代特征不符，當今信息的網絡化與公開化，已突破了傳統獲取信息的時空限制。原告的“星河灣”項目經全國多家媒體報道，并且通過互聯網進行宣傳的行為，使得前述苛刻的理由很難否定原告商標的知名度已經覆蓋被告樓盤所在區域的客觀事實。

3.混淆與不正當競爭的關系

混淆可能性是認定商標侵權和不正當競爭的實質標準，但是，“商標法，相對于其最親密的伙伴——反不正當競爭法而言，建立在一個相對狹義的原則上，其目標在于為商標持有人提供一個專有權利，使用一個詞語、字母、標記、形象或工具以辨別和區分他的商品。反不正當競爭法則包羅萬象。基于以上差別，有時被告的行為構成不正當競爭，但是卻不構成商標侵權。”24Graeme B Dinwoodie & Mark D.Janis, Trademarks and Unfair Competition: Law and Policy, Aspen Publishers, p.29.轉引自劉維：《商業標記權利沖突解決探析》，載王立民，黃雙武：《知識產權法研究(第7卷）》，北京大學出版社2009年版，第156頁。由此可見，與反不正當競爭法相比，商標法對“混淆可能性”的認定更為嚴苛。

我國《反不正當競爭法》第5條第（二）項“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的表述，容易使人認為該混淆僅指商品混淆。然而，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第4條又將商品來源誤認和與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的誤認歸為《反不正當競爭法》第5條第（二）項規定的情形?？梢?，我國《反不正當競爭法》上的混淆包括商品混淆、來源混淆和關聯關系的混淆，對混淆的廣義解釋賦予了商業標識較寬的權利范圍,亦體現了反不正當競爭法給予商標權寬泛保護的意圖。

安徽高院以龍登公司對“星河灣”標識的商標性使用“會造成相關公眾聯想、混淆、誤認的可能性”為由，認定龍登公司的行為構成商標侵權，又以原告未舉證證實“星河灣”品牌在池州市的知名度為由，認定龍登公司的行為不構成不正當競爭，似乎前后矛盾。因為，“星河灣”品牌在池州市不具有知名度的背后隱含的是不存在混淆可能性的結果，這與前面認定構成商標侵權的前提，即存在混淆可能性相悖。鑒于此，龍登公司的行為亦構成不正當競爭行為。25此類案例見河北省高級人民法院（2011）冀民三終字第114號民事判決認定被告對被“星河灣”樓盤名稱的使用構成商標侵權和不正當競爭。

結語：以商標權的保護價值為歸宿

通過對商標侵權構成要件的分析，可以看出開發商注冊為服務商標的樓盤名稱是可以獲得商標法保護的。認為使用他人已注冊為服務商標的樓盤名稱不構成商標侵權的理由，均過分強調了樓盤這種不動產的個性，但卻棄離了商標侵權理論的共性。這種舍本逐末的思維方向，會使司法實踐偏離商標權本身蘊含的目標價值。正如孔祥俊所說：“在遇到包括商標侵權認定在內的疑難商標法律問題時，我們需要回到諸如商標權的目的、功能和價值之類的起點和本源，探尋商標權的基本價值取向，以此作為最根本的衡量標準。只有這樣，才能夠澄清認識上的分歧而不迷失方向，或者能夠及時校正法律適用的方向?！?6孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第326頁。另外，還需特別說明一點，盡管使用他人注冊的服務商標作為樓盤名稱的行為可能同時構成商標侵權和不正當競爭，但是，《商標法》側重保護權利人的注冊商標專用權，《反不正當競爭法》側重保護經營者市場標識意義，此時，發生了法律規范的競合27所謂法律規范的競合，是指不同的法律規范基于不同的調整目標而從不同的角度對于同一事項作出了不同的調整和定性。，權利人在尋求司法救濟時，只能選擇《商標法》或《反不正當競爭法》來起訴，因為法律規范競合完全是由于法律從不同角度進行調整所導致的，而不是意在賦予當事人多個權利，任何一項權利的實現都能滿足其訴訟請求，因此權利人可以自行選擇按照哪一個規范行使權利，且只能選擇其一行使權利。28同注釋26，第672頁。

Judicature Recognizance on the Trademark Law Protecting the Building Name——Focusing on Trademark Infringment Case of "Star River"

Whether the action of using other trademark as building name can be regarded as trademark infringement, the theoretical circle and judicial circle are controversial.Especially, "Star River" case,which spring up across the country,the Higher People’ Court of Anhui Province and Jiangsu Province made diff erent decisions.Whether the building name can get the protection of the trademark law, it should be based on the theory of trademark infringement,combine the specifi c conditions of the case, and consider the following four aspects: the cognizance of trademark approximation,the cognizance of similar goods or services,the comprehension of "trademark use", and the judgment of "the likelihood of confusion".

Building name; Trademark use; Confusion

任容慶，南開大學法學院民商法學博士研究生，云南省高級人民法院民二庭助理審判員。