“怕上火廣告語案”1的冷思考兼談《反不正當競爭法》一般條款的適用

文/杜穎

“怕上火廣告語案”1的冷思考兼談《反不正當競爭法》一般條款的適用

文/杜穎

根據我國《商標法》對未注冊馳名商標和第二含義商標保護的有關規定，“怕上火廣告語案”中原告的商標權保護請求無法成立。法院判決適用《反不正當競爭法》第五條第（二）項的規定存在問題；法院援引《反不正當競爭法》第二條一般條款的規定，既不滿足該條適用的前提預設，又因判決未對“公認的商業道德”予以充分釋明而存在技術上的瑕疵。

廣告；反不正當競爭；一般條款；公認的商業道德

2015年11月30日，廣州市中級人民法院對“怕上火廣告語案”做出一審判決，認定“怕上火”這一廣告語是一種商業標識，應該受《反不正當競爭法》保護；該廣告語的合法權益歸屬于王老吉；被告加多寶應立即停止使用相關侵權廣告語，包括“怕上火喝加多寶”、“怕上火，喝正宗涼茶；正宗涼茶，加多寶”、“怕上火，喝正宗涼茶”等，并賠償原告王老吉500萬元。法院判決所援引的主要法律依據為《反不正當競爭法》第二條、第五條第（二）項和《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第四條的規定。“怕上火廣告語案”可以說是廣藥與加多寶圍繞“王老吉”品牌及商譽打的又一場戰役。22012年，加多寶與廣藥因商標使用許可合同糾紛而徹底分道揚鑣，廣藥通過仲裁收回王老吉商標。為全面收回王老吉品牌及商譽，廣藥后來又發起了一系列訴訟。主要有包裝裝潢案（案情詳見廣東省高級人民法院民事判決書（2013）粵高法民三初字第1號和廣東省高級人民法院民事判決書（2013）粵高法民三初字第2號）、虛假宣傳不正當競爭案（該類案件可參見北京市高級人民法院民事判決書（2015）高民（知）終字第879號以及重慶市第五中級人民法院民事判決書（2013）渝五中法民初字第00345號）和本文研究的怕上火廣告語不正當競爭案。在與王老吉品牌有關的戰爭中，加多寶在多數戰役中都以敗訴而告。如果連“怕上火”廣告語都丟掉的話，加多寶可謂是全線潰敗。但筆者認為，“怕上火廣告語案”涉及的問題很多，廣州市中級人民法院一審判決也有可商榷之處。本文就該案主要爭點問題，試析一二。

一、“怕上火”據《商標法》保護之不達

據“怕上火廣告語案”判決書所記，原告的權利主張實際上主要有兩項：一項為商標權利主張，圍繞“怕上火”的“第二含義”展開，請求將“怕上火”作為未注冊商標保護；另一項則為反不正當競爭請求，圍繞“王老吉”知名商品的特有名稱展開，請求加多寶停止使用與該特有名稱直接相關的“怕上火喝”廣告語。但廣州市中級人民法院在判決中僅對反不正當競爭請求給予了分析，并予以支持，似乎否定了原告從《商標法》角度尋求保護的路徑，原因何在？筆者認為，“怕上火”即使已經成為第二含義商標，根據我國《商標法》的規定，作為未注冊商標，在“怕上火廣告語案”中也很難獲得商標保護。從這個角度說，廣州市中級人民法院避開未注冊商標保護，僅從不正當競爭角度分析，思路是正確的；但判決沒有正面對原告的商標法保護請求予以回應，在處理方式上欠妥，也反映出法院在對此問題的把握上底氣不足。

（一）“怕上火”作為第二含義商標保護范圍受限

第二含義（secondary meaning）3我國臺灣學者將其翻譯為“次要意義”（參見曾陳明汝：《商標法原理》，中國政法大學出版社2003版，第27頁）。雖然翻譯方式不同，但其含義都是指商標本義以外的含義。是指相對于標記所使用的商品來說，標記本身不具有內在顯著性，但是通過標記的商業使用，公眾已經將其作為商品的符號與商品的提供者聯系在一起，此時標記獲得了不同于其本義的另外一種含義。從序列上說，標記的最初含義是它的本義，即第一含義。4Vincent N.Palladino, Secondary Meaning Surveys in Light of Lund, 91 The Trademark Reporter 573, 574 (2001).“第二含義”不是標記本來包括的含義，而是該標記本義之外的一種含義，其實就是商標意義。5Vincent Palladino, Assessing Trademark Significance: Genericness, Secondary Meaning and Surveys, 92 The Trademark Reporter 857, 857 (2002).本身不具有顯著性的詞匯，通過使用獲得了顯著性，也即第二含義，雖然可以作為商標獲得保護，其保護范圍卻與內在具有顯著性的商標往往會有所不同，因此也被稱為“弱商標”。6弱商標（a weak mark）是與強商標（a strong mark）相對的概念，往往指沒有內在顯著性或顯著性比較弱的商標，如敘述性詞匯和暗示性詞匯等。顯著性和公眾對商標的認知程度決定了商標的強弱，也影響商標受保護的范圍。See Westward Coach Mfg.Co.v.ford Motor Co.388 f.2d 627, 634 (7th Cir.1968).第二含義商標之所以“弱”，究其原因，是因為第二含義商標通常從某一個側面反映了商品或服務的特點。若以詞匯商標為例，第二含義商標多為敘述性詞匯，71976年，美國第二巡回法院的Henry friendly法官在Abercrombie & fitch Co.v.Hunting World, Inc.一案中，把標識分為四類，根據商標與所標識的商品的關系，商標因是否為“屬名的”（generic）、“敘述的”(descriptive)、“暗示的”(suggestive)、“任意的(arbitrary)”或者“臆造的”（fanciful），而有不同的內在顯著性層次。See Abercrombie & fitch Co.v.Hunting World, Inc., 537 f 2d 4, 9 (2d Cir.1976).直接描述了商品或者服務的顏色、氣味、成分、功能等特征?！芭律匣饛V告語案”中，“怕上火”實際上就描述了涼茶產品的功能特征，本身不具有顯著性，是通過加多寶的宣傳才使得其與王老吉涼茶聯系在一起，因此才具有了商標意義。第二含義商標的固有屬性決定了其保護范圍自然會受到限制，即商標權人不能排除其他人對自己的商品或服務進行描述時正當使用8商標的合理使用，簡言之，是指在一定條件下非商標權人可以使用他人商標標識中的文字、圖形、顏色等，但不構成侵權。與著作權保護制度中的合理使用不同，商標合理使用實際上不是商標意義上的使用，從本質上說，使用者是對與商標重疊的標識的使用，是單純的符號使用，而不是在商標意義上使用標識。因此，使用者對標識的使用一開始就不屬于權利控制范圍，對權利的限制也就無從說起。正是基于這樣一種理解，我國有學者提出，“商標的合理使用之謂有邏輯錯誤”（參見李?。骸督怪R產權濫用的若干基本問題研究》，載《電子知識產權》2007年第12期，第150頁）。這種觀點很有道理，因此，“正當使用”的用法應該更加準確。但鑒于目前世界各國基本上接受了合理使用之謂，為討論問題之便，本文暫且保留使用這種提法。商標所包含的文字，這也被稱為商標的敘述性合理使用，或者叫做傳統合理使用(classic fair use)。9商標法律制度最初發現的商標合理使用是商業活動主體對人名、地名和敘述性詞匯進行的合理使用，即敘述性合理使用或傳統合理使用；但后來又發現了指明商標權人的合理使用，有人也稱為指示性合理使用。參見杜穎：《指明商標權人的商標合理使用制度——以美國法為中心的比較分析》，載《法學論壇》2008年第5期?；裟匪勾蠓ü僭谂袥Q中稱，“當商標的使用方式沒有欺騙公眾時,我們看不出商標使用的詞匯會如此神圣不可侵犯，甚至于都不能用它來說明事實情況?！?0Prestonettes, Inc.v.Coty, 264 U.S.359, 368; 44 S.Ct.350, 351, 68 L.Ed.731(1924).因此，我國《商標法》在第五十九條第一款規定，“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用”。11嚴格意義上說，本條款是關于注冊商標的規定，但舉重明輕，對注冊的第二含義商標的保護尚有如此限制，對未注冊的第二含義商標當然也應該適用。在“怕上火廣告語案”中，盡管“怕上火”二字已經通過鋪天蓋地的廣告宣傳和長時間的投入獲得了商標含義，能夠作為未注冊商標保護，其權利人也不能排除他人正當使用“怕上火”三個字。稻香村可以打廣告稱“怕上火，就吃稻香村綠豆糕”；琯溪柚子可以宣傳“怕上火，就吃琯溪蜜柚”。如果不會導致消費者就涼茶的來源產生混淆，加多寶當然可以說“怕上火就喝加多寶”。從“怕上火廣告語案”的判決書中，我們看不到原告就消費者可能發生混淆提供什么直接證據，如消費者調查問卷，12關于消費者調查問卷的有關問題，請參見杜穎：《商標糾紛中的消費者問卷調查證據》，載《環球法律評論》2008年第1期，第71頁。或其他有力的證據。法院在判決說理中也未對此進行論證，似乎主要憑借法官內心經驗即判成立。我們姑且不去深究“怕上火”作為廣告語的歷史發展脈絡，自2012年發生的一系列與“王老吉”有關的事件和案件，隨著媒體的深度跟蹤報道和法學界、產業界的熱議，加之加多寶對“加多寶涼茶”狂轟濫炸式的廣告投入，足以使公眾對加多寶涼茶和廣藥王老吉涼茶有了清晰的認識。時至今日，甚至可以說，兩家的恩怨糾葛已經讓消費者想分不清加多寶涼茶和王老吉涼茶都很難了。因此，加多寶使用了“怕上火”廣告語，是對自己涼茶功能的客觀描述，不會導致消費者混淆，從第二含義商標保護的角度來看，廣藥是無法阻止加多寶使用“怕上火”的。

（二）“怕上火”作為未注冊馳名商標保護受混淆要件限制

我國《商標法》關于未注冊商標保護13有關未注冊商標保護的分析，請參見杜穎：《在先使用的未注冊商標保護論綱—兼評商標法第三次修訂》，載《法學家》2009年第3期。的有關規定散見于第十三條、第十五條、第三十二條、第四十四條第一款以及第五十九條第三款。但第十五條、第三十二條、第四十四條第一款關于未注冊商標的保護，主要是作為阻卻注冊事由規定的；第五十九條第三款是關于先使用抗辯的規定，都與“怕上火廣告語案”無關。只有第十三條第二款直接相關，即“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用”。該條款適用的要件有三個：第一，請求保護的未注冊商標為在中國馳名的商標?！芭律匣饛V告語案”中，鑒于王老吉品牌的價值以及與“怕上火”有關的廣告強度和力度，證明“怕上火”已經成為馳名商標并不難。第二，被控侵權人在相同或類似商品上申請注冊或使用了與未注冊馳名商標相同或近似的標志?！芭律匣饛V告語案”中，這一要件也符合，因為商品是相同商品——涼茶；標志也相同，即“怕上火”。第三，被控侵權人對標志的使用容易導致混淆。根據《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第九條第一款的規定:足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，屬于商標法第十三條第一款規定的“容易導致混淆”。上文已述，通過一系列糾紛和廣告宣傳，消費者對加多寶涼茶和廣藥王老吉涼茶已經有了比較清晰的認識，難以形成兩種商品來源上有直接聯系或間接聯系的認識。因此，綜合該案的全部情況，混淆要件似難證成，第十三條第二款也無法用于保護“怕上火”商標。

綜上所述，從第二含義商標的保護與商標合理使用之間的關系、未注冊馳名商標保護構成要件來看，若從商標角度尋求對“怕上火”的保護，存在障礙。

二、“怕上火”據《反不正當競爭法》第五條第（二）項保護之窘困

廣州市中級人民法院主要依據《反不正當競爭法》的兩個條項做出的判決，我們先分析其中的第五條第（二）項，即“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的，屬于采用不正當手段從事市場交易，損害競爭對手的不正當競爭行為。該項法律規定的適用有如下幾個要素：知名商品；特有的名稱、包裝和裝潢；相同或者近似的使用；導致市場混淆和誤認。14參見孔祥俊：《反不正當競爭法原理》，知識產權出版社2005年第1版，第118頁。“怕上火廣告語案”中，第一個要素的知名商品應該是涼茶。但是，第二個要素是什么？特有名稱、特有包裝，還是特有裝潢？根據學者主張，廣告語可以成為包裝、裝潢的構成要素，15參見李永明、卜千：《關于廣告語構成商品包裝、裝潢要素的法律思考》，載《知識產權》2012年第12期?！芭律匣稹北旧硭瓶勺鳛榘b裝潢處理，但在“怕上火廣告語案”判決中，法院并未采取此種分析視角。根據原告的主張，被告對“怕上火”廣告語的使用轉移、淡化、稀釋了“王老吉”知名商品特有名稱及商標的無形資產，據此，原告主張的知名商品名稱是“王老吉”。但對原告的該主張，廣州市中級人民法院未予以明確肯定，也沒有直接否定。如果我們假設廣州市中級人民法院認可原告的觀點，那么，王老吉這一特有名稱和“怕上火”廣告語有什么關系？判決并未給予解釋。判決書提到，“怕上火喝”是產品功能定位，“王老吉”是產品指向，二者共同構成了有機整體，不可分割。此外，通過長期的宣傳、推廣和使用，“怕上火”已經成為“具有識別性和顯著性的商業標識”、“具有區別其他同類商品的能力”，是廣告形式的未注冊商標，具有識別商品來源的權益。因此，廣藥集團對屬于該商標形象組成部分的廣告語享有合法利益。其判決思路又似乎是說：“怕上火”和“王老吉”一起構成了品牌形象，是品牌形象的組成部分？可是，品牌形象是什么？在法律上如何定性，又如何保護？因此，廣州市中級人民法院雖然適用了《反不正當競爭法》第五條第（二）項的規定，但對被告仿冒行為針對的究竟是什么：名稱、包裝還是裝潢，的確是語焉不詳。第三個要素是相同或者近似的使用，這里也很容易證明，因為商品都是涼茶，廣告語都是“怕上火”。第四個要素是導致市場混淆和誤認。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第四條規定，足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。關于此點，上文已經論述過，即加多寶對“怕上火”廣告語的使用不會導致消費者就涼茶來源產生混淆，也不會使其認為加多寶和廣藥之間存在許可或贊助等特定聯系。

因此，細讀“怕上火廣告語案”的判決，我們可以得出，在援引適用《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定時，法院的判決存在兩個問題：其一、對知名商品的特有名稱、包裝、裝潢所指為何，含糊其詞、語焉不詳。其二、判決對《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定的仿冒行為構成的第四個要素并未給予充分的考慮，是否可能造成混淆或誤認，并沒有扎實的證據證明。

三、“怕上火”據《反不正當競爭法》一般條款保護之流弊

廣州市中級人民法院在判決中還援引了《反不正當競爭法》一般條款，即第二條的規定，“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”。筆者認為，在此案中援引一般條款，利少弊多。

（一）適用一般條款的前提預設

近年來，隨著一些新型不正當競爭案件的出現，法院在裁判案件時，開始頻繁援引一般條款，16例如貝殼網際（北京）安全技術有限公司等與合一信息技術（北京）有限公司等不正當競爭糾紛案，參見北京市第一中級人民法院民事判決書(2014)一中民終字第3283號；騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司與北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當競爭糾紛案，參見廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三初字第1號；北京百度公司、百度在線公司與北京奇虎公司不正當競爭糾紛案，參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2013）一中民初字第2668號；等等。造成了學者所詬病的“向《反不正當競爭法》一般條款逃逸”現象，17有的學者指出，當前網絡不正當競爭案件中，很大一部分從法律設計層面是應當通過侵權法得到解決的，而當事人卻因為各種制約因素，選擇不正當競爭訴訟的策略，從而在某種程度上架空，甚至虛化了侵權法層面上的救濟渠道，反映了在司法救濟途徑上存在某種“向反不正當競爭法逃逸”的現象。參見薛軍：《互聯網不正當競爭的民法視角》，資料來源于法制網，http://www.legaldaily.com.cn/IT/content/2015-10/27/content_6325669.htm?node=78871，發布時間：2015.10.27，訪問時間：2015.12.13?；蛞话銞l款濫用現象。18據統計，近五年北京法院審判涉網絡不正當競爭糾紛案件中，根據一般條款作出判決的比例高達37%。以至于有的學者感嘆道，“在目前司法適用中，《反法》第二條幾乎已經被雕鑿成了一個無所不包、無所不能、甚至讓互聯網企業自己也摸不著頭腦的巨大黑洞”。參見李揚：《堵住<反不正當競爭法>第二條的黑洞》，資料來源于知產力，http://www.hfiplaw.cn/?p=10024，發布時間：2015.11.15，訪問時間：2015.12.12。這不僅破壞了法律的預期性和權威性，也與我國“司法克制”下的司法能動19參見張榕：《司法克制下的司法能動》，載《現代法學》2008年第2期，第179頁。形成緊張關系。20有的學者指出，法院應當秉持法律人穩妥、謙抑、注重傳統的思維特征，在沒有明確依據的案件不應當頻繁的運用一般條款對互聯網競爭行為的正當性進行表態。參見薛軍：《質疑“非公益必要不干擾原則”》，載《電子知識產權》2015年第1-2期，第70頁。

對于反不正當競爭法一般條款的適用，筆者并不贊成“法定主義說”21法定主義說認為，《反不正當競爭法》只規定了11種不正當競爭行為，理由在于：第一，《反不正當競爭法》通過第二條第二款“違反本法規定”的表述，限定了該條款乃至該法的適用范圍；第二，從法律條文的一般關系看，通常確立“一般條款”的立法，都會在下文列舉不正當競爭行為的類型時添加類似“其他不正當競爭行為”的兜底性條款，而我國并沒有這樣的規定。參見種明釗主編：《競爭法》，法律出版社2008版，第112頁。和“限制性一般條款說”22有限的一般條款說認為，司法機關可以根據《反不正當競爭法》第二條認定不正當競爭行為，但行政機關不能依據該條認定不正當競爭行為，該條只對司法機關有意義，對行政機關不具有意義。參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏▌撔逻m用》，中國法制出版社2014年版，第95-96頁。，而傾向于“一般條款說”，即《反不正當競爭法》所調整不正當競爭行為應當不限于第二章所列舉的11種行為，《反不正當競爭法》第二條作為一般條款，可以對11種類型之外的不正當競爭行為進行判斷；它既具有形式功能，又具有實質功能。23參見蔣舸：《反不正當競爭法一般條款的形式功能與實質功能》，載《法商研究》2014年第6期，第140-148頁。但是，一般條款應該只在類型化條款沒有做出規定的前提下適用。24參見張平：《<反不正當競爭法>的一般條款及其適用—搜索引擎爬蟲協議引發的思考》，載《法律適用》2013年第3期，第48頁。在山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案中，最高人民法院明確指出，《反不正當競爭法》第二條適用的前提是法律對競爭行為未作出特別規定，即“人民法院可以根據反不正當競爭法第二條第一款和第二款的一般規定對那些不屬于反不正當競爭法第二章列舉規定的市場競爭行為予以調整，以保障市場公平競爭”。25參見最高人民法院民事裁定書(2009)民申字第1065號。之所以預設如此前提，是由《反不正當競爭法》與知識產權保護的關系、一般條款的功能決定的。從《反不正當競爭法》與知識產權保護的關系來看，學界通說26關于反不正當競爭法與具體知識產權法之間的關系，非主流觀點為獨立說，認為反不正當競爭法與知識產權法不屬于特別法和一般法的關系，兩者之間沒有兜底保護關系，在發生法條競合時由當時人選擇適用。參見劉麗娟：《論知識產權法與反不正當競爭法的適用關系》，載《知識產權》2012年第1期，第28-29頁。認為，反不正當競爭法對知識產權保護發揮補充功能，27吳漢東：《論反不正當競爭中的知識產權問題》，載《現代法學》2013年第1期，第38頁?？朔R產權法定主義帶來的類型化不足。28參見易繼明：《知識產權的觀念—類型化及法律適用》，載《法學研究》2005年第3期，第116頁。但是，不正當競爭法對智力成果及相關成就的保護應該嚴格地限制在必要的范圍內，如果任其濫用的話就會影響到知識產權制度體系本身,即它會使得特殊的專有權利成為多余；如果法官常常從不正當競爭法的原則條款出發,慷慨地賦予智力成果及相關成就過分保護的話,成果所有人就會放棄保護成本太大的特別權利。29參見韋之：《論反不正當競爭法與知識產權法的關系》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1999年第6期，第32頁。質言之，《反不正當競爭法》本就是知識產權保護的補充規范，需要慎用；而《反不正當競爭法》一般條款更是對不正當競爭類型化的兜底規定，適用時更須慎之又慎！

前文已述，對“怕上火廣告語案”中的涉案行為，《商標法》第十三條、《反不正當競爭法》第五條第（二）項都能夠適用。而且，因為該案涉及的是廣告語的使用問題，《反不正當競爭法》第九條也有適用的可能。當然，正如上文所分析，“怕上火”廣告難以根據這些條款獲得保護；但這并不是法院由此啟動一般條款的有力支撐。相反，如果窮盡這些條款，仍無法認定被告行為的可歸責性，法院是否更應該審慎地斟酌一下：原告的權利保護主張是否成立？

（二）適用一般條款的技術要求

適用一般條款需要法院對個案事實情況透徹的把握和法律解釋上的高超技巧。在依據《反不正當競爭法》第二條做出判決時，法院必須對該條規定中的靈魂概念“公認的商業道德”做出清晰的闡釋。如果沒有客觀證據佐證“公認的商業道德”確存，法官內心不能形成充分的確信，則應該慎用或不用一般條款。

目前，我國學界對“公認的商業道德”的理論解讀不豐富，尚未對“公認的商業道德”的具體內涵形成統一共識，對“公認的商業道德”的界定標準許多是矛盾甚至是沖突的。對目前商業道德理解存疑的學者提出，該表述過于空泛，邊界模糊，內容具有較大的不確定性，也無法包含任何具有權利義務性質的法律術語。30參見李生龍：《互聯網領域公認商業道德研究》，載《法律適用》2015年第9期，第57頁。有人主張，應當根據反不正當競爭法的立法精神，即是否存在搭便車、不勞而獲等商業倫理精神進行衡量。31同注釋14。但批評者則提出，將倫理道德等法外因素作為評價法律行為正當性的標準，本身就是值得爭議的。況且某些在倫理道德層面應受譴責的行為在從競爭意義上未必不正當。32同注釋23，第143頁。

立法并未對“公認的商業道德”作出一些更為細化、可操作性的標準，學者的解釋不一，我國司法實踐經驗尚淺，實踐操作更是匱乏。目前，可以參考的是最高法院針對山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案做出的判決。在判決中，最高法院提出了認定“公認的商業道德”應遵循的原則：首先，主體標準為理性的“經濟人”，即按照特定商業領域中市場交易參與者，即經濟人的倫理標準，來加以評判。其次，影響范圍標準為公認性和一般性，即《反不正當競爭法》所要求的商業道德必須是公認的商業道德，是指特定商業領域普遍認知和接受的行為標準。最后，個案的特殊性標準，即根據特定商業領域和個案情形（如特定行業的一般實踐、行為后果、交易雙方的主觀狀態和交易相對人的自愿選擇等）具體分析確定“公認的商業道德”。33參見最高人民法院民事裁定書(2009)民申字第1065號。

“怕上火廣告語案”中，廣州市中級人民法院并沒有根據涉案商品所在的行業領域的具體特點，析出相關的行業公約或商業慣例，對加多寶的行為違反“公認的商業道德”的內容究竟為何并未做出論證，而僅僅提到了“必然會令消費者產生疑惑”、“不當增加了加多寶公司加多寶產品的競爭優勢，從而損害兩原告的合法利益”。一般條款的適用本就需要慎重，援引時必須做出非常詳盡且有力的解釋，廣州市中級人民法院在判決中卻含糊其詞，采取輕描淡寫、一帶而過的處理方式，著實沒有說服力。

冷思考后，筆者以為，“怕上火廣告語案”的判決有太多可商榷之處。司法判決書既為定分止爭之書據，也為法律宣傳之利器，應力求表意清晰、兼破兼立、有理有據、論證充分。但該案判決在很多關鍵問題上閃爍其詞，不置可否；援引《反不正當競爭法》支撐結論性意見時，更缺乏令人信服的說理論證?；氐奖疚奶接憜栴}的原點，筆者以為，在不發生混淆的情況下，怕上火的消費者想喝什么涼茶應由其自己決定，法律無需多管閑事。

Reflections about Judicial Decision on Pa Shang Huo Advertisement Case—An Analysis on the Application of General Principle of Anti Unfair Competition Law

Pursuant to the related provisions on unregistered well-known trademarks and secondary meaning marks of China Trademark Law, the plaintiff’s claim about trademark protection in Pa Shang Huo Advertisement Case has no merits.The court errs while applying article 5 paragraph 2 of Anti Unfair Competition Law.With regard torelying on the general principle of article 2 of Anti Unfair Competition Law, the court neither sees the precondition meet nor accounts for the widely recognized business ethics.

advertisement; anti unfair competition; general principle; widely recognized business ethics

杜穎，中央財經大學法學院教授，博士生導師。

國家社科基金網絡交易平臺提供者商標侵權問題研究（批準號：14BfX105）的階段性研究成果。

1.目前，廣東加多寶飲料食品有限公司（該公司為加多寶集團分公司之一，除非特別說明，下文將加多寶集團及其分公司統稱為“加多寶”）與廣州王老吉大健康產業有限公司（廣州王老吉大健康產業有限公司為廣州醫藥集團有限公司控股公司的全資子公司，除非特別說明，下文將廣州醫藥集團有限公司及其關聯企業統稱為“廣藥”）之間發生的“怕上火廣告語案”有兩起，一起為重慶案（該案原告為廣東加多寶飲料食品有限公司，被告為何某、廣州王老吉大健康產業有限公司，重慶市第一中級人民法院于2013年12月16日一審判決中駁回加多寶公司作為原告訴請法院判定王老吉使用“怕上火喝王老吉”廣告語侵權的全部請求。該案一審判決見重慶市第一中級人民法院民事判決書(2012)渝一中法民初字第777號，目前二審程序尚未完結）。一起為廣州案（該案原告為廣州王老吉大健康產業有限公司，被告為廣東加多寶飲料食品有限公司和廣東樂潤百貨有限公司，該案判決見廣州市中級人民法院民事判決書（2013）穗中法知民初字第619號）。本文主要針對廣州案展開，以下關于該案案情及判決情況的論述均來自該案判決書。