抵押擔保時，經營戶的房產證原件在我手上，是否有必要辦理登記？

楊曉峰

經典案例：河北石家莊市某種子公司張董事長問：公司經營的西瓜種子銷路不錯，地市和縣的種子經營戶希望經銷，但有的經營戶現金較為緊張，希望賒銷，我也想擴大銷路，但賒銷可能出現資金回籠困難的局面。因此，有的經營戶提出將房產證原件抵押在我這里，我本也愿意，但聽朋友講，房產抵押要辦手續，而且手續麻煩，還要收費。我想咨詢的是，抵押擔保時房產證原件在我手上，是否有必要辦理登記，謝謝。

“在線律師”：

張董事長好，用房產作抵押，以解決資金一時困難是經營活動中可用的辦法。種子經營時用房產抵押以此獲得種子供應，在全國各地常有，而且確實有些是沒有辦理或沒有及時辦理房產抵押登記的。在發生種子買賣糾紛如質量、價格、價款糾紛時，盡管沒有辦理房產抵押登記，但持有房產證原件的一方，往往以此為籌碼，要求對方按照原合同約定或己方的意愿行事，而且確實也有達到目的的事例。

需要特別強調的是，這種成功不能復制，因為它沒有法律依據，一點都不可靠，它是建立在對方不懂法或自己不守法基礎上的偶然所獲。依法辦事有必要，很重要，而且最可靠。

根據《物權法》、《擔保法》等法律、法規和相關制度性規定，用房產設定抵押是必須辦理抵押登記的，否則抵押合同不生效。

下面我就擔保、房產設定抵押、抵押登記等問題向您作簡要介紹。

我國法律對擔保物權的有關規定

? 《物權法》

《物權法》規定，債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照法律的規定設立擔保物權。設立擔保物權，應當依照法律的規定訂立擔保合同。擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用，當事人另有約定的，按照約定。擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利。擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。擔保合同若被確認無效的，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

債務人有權處分的下列財產可以抵押：建筑物和其他土地附著物；建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；生產設備、原材料、半成品、產品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運輸工具；法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前面所列財產一并抵押。

下列財產不得抵押：土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或者有爭議的財產；依法被查封、扣押、監管的財產。

設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：被擔保債權的種類和數額；債務人履行債務的期限；抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；擔保的范圍等。

抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。

? 《擔保法》

《擔保法》規定，第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。

主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。

主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

用房產設定抵押

以建筑物如房產抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。以建筑物抵押的，抵押人未依照規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。

以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。

抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力。

當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。

債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物。因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。

抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。

抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自已承擔。

抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。

債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時，抵押權人可以請求債務人履行債務，也可以請求提前行使抵押權。

在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償。

房產抵押登記

房地產抵押應簽訂書面抵押合同。抵押合同應當載明下列主要內容：抵押人、抵押權人的名稱或者個人姓名、住所；主債權的種類、數額；抵押房地產的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至等；抵押房地產的價值；債務人履行債務的期限；違約責任等。

房地產抵押合同自簽訂之日起30日內，抵押當事人應當到房地產所在地的房地產管理部門辦理房地產抵押登記。房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。

辦理房地產抵押登記，應當向登記機關交驗下列文件：抵押當事人的身份證明或法人資格證明；抵押登記申請書；抵押合同；《國有土地使用權證》、《房屋所有權證》或《不動產權證書》；登記機關認為必要的其他文件。

以依法取得的房屋所有權證書的房地產抵押的，登記機關應當在原《房屋所有權證》上作他項權利記載后，由抵押人收執，并向抵押權人頒發《房屋他項權證》。

當事人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人。法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。

同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優于抵押權人受償。