社會治理創新的反思理性合同模式

丁延齡

摘 要：進入新世紀后，征募社會資源參與公共管理已成為黨和政府社會治理創新的基本策略。作為國家權力和社會權力合作的基本形式，合同亦成為日益重要的公共權力運作工具，我國近年來逐步確立和完善的基礎設施和公用事業特許經營制度就是這一趨勢的制度成果。征募社會資源參與公共管理的最大難題是克服社會主體內部理性最大化的桎梏，并實現社會自治和公共責任的平衡。德國學者圖依布納所倡導的反思理性法以其程序導向的策略和追求“受規制的自治”的制度特征，為我們克服這一難題提供了有意義的思路。而基礎設施和公用事業特許經營制度也為我們思考反思理性與合同治理的制度性結合提供了最佳機會。

關鍵詞：反思理性法 合同治理 基礎設施 公用事業 特許經營制度

中圖分類號：DF3 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）02-0075-10

政府將部分公共任務委托給半公共機構甚或是純粹私人機構并不是新事物，但適用的范圍卻是前所未有的廣泛。其中，合同一直扮演核心角色，“通過合同的治理”也逐漸成為公共管理領域的基本模式。但是，“合同”已經不能再作純粹形式意義上的理解——即市場自我規制的核心機制，這一過程中的合同必須被理解為不同過程、結構、運作的復雜結合體。也就是說，合同必須被理解為不同系統（政治、經濟、法律系統）或是不同理性（知識）之間的一種溝通或交流媒介，一種多方參與的論壇。 ①這種發展趨勢意味著法律系統與其他社會系統的連接方式正在發生重大變化。在相同的背景下，德國學者圖依布納提出了反思理性法的法律演化思路，而反思理性法也因其程序性策略和追求“受規制的自治”的制度特征而被認為具有指導“通過合同的社會治理”，激發社會主體公共責任意識并促進社會可持續發展的巨大潛力。我國近年來逐步完善的基礎設施和公用事業特許經營制度恰為我們思考反思理性與合同治理的制度性結合提供了最佳機會。

一、反思理性法的制度邏輯

在1983年發表的著名論文中，圖依布納提出，形式理性法、實質理性法、反思理性法構成了現代法律演化的三種基本類型和三個發展階段。Gunther Teubner， Substantive and Reflexive Element in Modern Law， Law & Society Review， Vol17， No2 （1983）. 按照時間順序，現代法律的第一個發展階段是20世紀早期的形式理性法。形式理性法的合理性在于通過構建一般、中立的抽象規則體系，實現對私人自治和創造性的保護，以及為自治的私人主體之間的市場關系提供安全框架。前引②，pp252—253. 諾內特和塞爾茲尼克對自治型法的分析恰當地描述了形式理性法的特征：“自治型法關注約束權威，這致使法律機構狹窄地解釋自己的權力，躲避那些政策問題，戴上中立的面具，并避免首創精神”。[美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第93頁。 這一特性孕育了守法主義的美德，并使其在諸多社會問題面前保持謙抑。但形式理性法的合理性伴隨著世界范圍內經濟危機的發生而受到懷疑，事實證明，形式理性法無法確保私人主體在最大化內部理性的過程中對公共責任保持敏感，并由此而無法克服經濟主體在追逐經濟利益時所產生的負外部性。

自20世紀30年代開始，現代法律逐漸進入實質理性法階段，社會福利國家是其最高發展形式。在這一階段，法律的重心由自治轉向規制，其合理性在于人們已經充分地感受到，“對經濟和社會活動進行集體規制以克服市場的不足”已經成為迫切的需要。前引②，p253. 在這一時期，政治系統承擔了制定社會發展目標、選擇規范路徑、實施具體規劃的責任，實質理性法則成為政治系統實現上述社會工程的法律工具。因此，政治系統—法律系統—社會系統的線性因果邏輯成為這一時期的主導思想。不同于形式理性法的規則導向和謙抑立場，實質理性法是目的導向的，并試圖通過直接的、積極的規制私人行為和國家行為以實現預先確定的社會發展目標。

但是面對系統分化和極度復雜的現代社會，實質理性法的一些本質性難題逐漸顯露并影響到其合理性。受盧曼的直接影響，圖依布納的法律自創生理論從內部理性的差異理解現代社會的充分復雜性，并解釋了實質理性法的危機。按照自創生理論，系統分化是現代社會的基本特征，系統差異則源于內部理性的自洽，而內部理性的基礎是運用獨特的系統符號形成自身對于外部環境的理解和意義建構，以及以此為基礎的內部溝通。參見[德]貢塔·圖依布納：《法律：一個自創生系統》，張騏譯，北京大學出版社2004年版，第2頁。 圖依布納提供了一種建構主義的認識論，“法律的概念事實并不是與外在的社會事實直接相對應的存在。毋寧說，它們是法律作為一個自治的認知主體所建構的自己的事實”。也就是說，“法律自治的處理信息、建構意義世界、設置目標和目的、生產事實建構、界定規范預期”。Gunther Teubner， How the Law Thinks： Toward A Constructivist Epistemology of Law， Law & Society Review， Vol23， No5（1989），pp730、739. 在法律演化過程中，外部壓力充其量只是作為一種啟動法律內在循環過程的誘因而發揮干擾或是攝動的作用，是刺激法律秩序發展的外部噪音。因此，“法只在對自身動力的回應中改變自己”。[德]貢塔·托依布納：《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學論文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，清華大學出版社2012年版，第275頁。 與此相似，諸社會系統也都在遵循自己的發展和演化邏輯。

由此，實質理性法的政治系統—法律系統—社會的線性因果邏輯斷裂了。雖然系統在認知上或是信息上是開放的，但是作為差別化的話語結構，系統間的信息傳遞就像是“傳遞悄悄話”的游戲，彼此之間的不理解或是誤解是一種常態，“自治系統的運作恰好互相不能理解，……并且在錯誤理解的情況下產生新的運作。……系統間極循環的關鍵特征是增值”。前引⑧，第250頁。 因此，雖然超越自治系統邊界的極循環依舊是可能的，但是，這一過程的關鍵性是增值，圖依布納稱之為話語間性的剩余價值，即系統在吸收外部信息進行自己的意義生產時，必然會發生一定程度的誤解。這就意味著，多重系統（包括政治系統、法律系統、其他社會系統）的自治和規范閉合是一個基本事實，任何一個系統對于其他系統的影響只能是攝動的而非直接的。也就是說，任何一種理性都是有限的，將一種理性最大化將會造成其他理性的災難。

根據上述理解，實質理性法的第一個難題是認知性的，系統理性的分化和復雜程度已經遠遠超出了政治系統和法律系統的認知能力，而且從本質上講，任何系統獲得的其他系統的信息也只能是不精確的或是建立在誤解基礎上的信息，也就是說，外部環境的要求與系統的回應之間充滿不確定性和不可預測性；第二個難題是動機難題，如莫爾所言，國家強制的潛在威脅遠不及其他半自治社會領域的利益誘惑來得直接和有誘惑力，當法律與贏利的動機相沖突的時候，法律很難獲得被遵守的動力；參見Sally Falk Moore， Law and Society Change： The Semi-Autonomous Social Field As An Appropriate Subject of Study， Law & Society Review， Vol7，No1（Fall 1972），p720、721. 第三個難題是規則性的，即面對日益多元的問題，議會立法和行政立法的大量增加使得法律規則的協調和理解越來越困難，而行政立法則面臨民主合法性的拷問。Eric W.Orts， Reflexive Environmental Law， Northwestern University Law Review， Vol89，No4（1995）， p1258.

基于上述困難，對實質理性法的依賴導致了圖依布納所謂的干預主義國家的危機（crisis of the interventionist state），而20世紀80年代里根—撒切爾政治改革表明人們開始懷疑實質理性法在實現福利目標方面的能力。Sanford E.Gaines， Reflexive Law as An Legal Paradigm for Sustainable Development， Buffalo Environment Law Journal， Vol10（2003），p4. 但是無論如何，法律已經不可能回到早期自由放任（laissez-faire）的形式理性法形態。圖依布納認為，反思理性法已經出現，并為法律制度參與社會系統的理性分化過程提供了可行的路徑。

與實質理性法相似，反思理性法也關注對社會過程的干預，但是反思理性“拒絕再對實質性后果承擔完全的責任”。與形式理性法相似，反思理性也強調各種值得協調的社會合作形式，但不同的是，反思理性并非僅僅是支持或適應“自然的社會秩序”，而是尋求“受規制的自治（regulated autonomy）”。反思理性法的功能定位是通過重塑系統內部的話語程序以及系統之間的協調方式，“建構和重建半自治的社會系統”。前引⑦，pp254、255.

不同于形式理性法的規則導向和實質理性法的目的導向，反思理性法是程序導向的，其對社會系統的重建主要是依賴對系統內部管理體系、決策過程、信息交流體系予以規制的程序規范，重建的目標是激發社會系統對于自身決策或行為的公共影響的自主反思。因此，反思理性法采取的是一種中間路線（即不同于自由放任，也不同于直接規制），其對社會過程的干預是間接的，而且不以破壞社會自治為代價，其主要規制方式是為社會行動提供程序性前提，但是最終的決策依舊是發生于被管理者自身內部。唯有通過這種方式，法律系統才能夠在保持自身邏輯結構完整性的同時，又不致破壞受規制的社會系統的自治，并最終“通過調整自己調整社會”。前引⑥，第78頁。

借用圖依布納的合同法例子，可以說明三種法律理性的差異。如果發生合同爭議，形式理性法只關注合同是否滿足一系列形式要件，如雙方的合意，而不關注具體的合同條款是否符合社會的道德預期。實質理性法尋求通過改變合同條款追求法律或社會所欲的結果。而反思理性法則旨在通過重新建構協商程序使合同各方當事人服從公共責任機制，并保證協商過程充分關注各方利益以及對社會的影響。參見前引②，p255、256.

二、反思理性邏輯在合同治理中的運用

如上文所述，對實質理性法的過分依賴導致了國家干預主義的危機。20世紀后期，人們開始思考社會治理模式的轉型，政府逐漸將部分公共任務（不僅涉及各種普通的社會公共服務，如養老、道路清理、垃圾回收，也涉及一些傳統的被認為是國家核心職能的公共管理領域，如監獄管理）通過合同委托給非營利性的半公共機構甚至是純粹營利性質的私人組織，國家權力與社會權力的合作成為一種趨勢，合同亦成為日益重要的權力運作工具。合同治理的核心價值是通過調用社會權力資源降低社會管理的成本，提高公共服務的質量與效率。但事實證明，社會主體的視野很難突破內部理性的桎梏。因此，對于通過合同的社會治理模式，人們最關注的是公共責任問題。

當然社會責任（social responsibility）本身也是一個極為寬泛的概念，基于不同的社會預期，社會主體被認為應當承擔經濟的、法律的、倫理的明確規定的或是隱含的社會責任。參見David Hess， Social Reporting： A Reflexive Law Approach to Corporate Social Responsiveness， The Journal of Corporation Law，Vol25（1999，fall），pp52、53. 由于社會責任概念的空泛，有學者進一步提出了更具操作性的社會回應性（social responsiveness）的概念。社會回應性涉及社會主體通過特定“機制、程序、安排和行為方式”探知社會預期并“回應社會壓力的能力”。前引B16，p54. 正是在這種理論和實踐背景中，反思理性法與通過合同的社會治理模式實現了兼容，因為反思理性法恰恰能夠提供一種增強社會主體的社會回應能力（即主動探知自身的社會責任并積極做出回應的能力）的可行性路徑，并且可以契合其程序性特征。

此外，反思理性法也強調系統理性的外部協調。而作為系統之間最主要的溝通媒介，合同本身意味著自治和溝通的理念，同時也反映了合同各方在長期合作的基礎上能夠“發現未來利益的影子”，桑本謙：《私人之間的監控與懲罰：一個經濟學的進路》，山東人民出版社2005年版，第39頁。 并在此基礎上超越各自固有的自我偏好，以求長期合作和利益共贏的反思能力。因此，反思理性法與合同治理模式具有天然的邏輯融洽性，兩者的結合有利于實現反思理性法的三種優勢：（1）非直接干預性；（2）保護法律自身的結構完整性；（3）自由與管制的有效結合。Andrew Arato， Reflexive Law， Civil Society， and Negative Rights， Cardozo Law Review， Vol17（1996）， pp785、786. 也就是說，通過合同的社會治理可以成為反思理性法的一種重要的實踐形式。而且，隨著各種公共任務向社會主體的轉移，這種模式由于其自身的靈活性而具有越來越重要的作用。

事實上，反思理性法的制度思路在一些合同治理的領域早就已經被自覺或是不自覺地引入。例如，自20世紀80年代早期開始，為了節省成本和提高服務質量，歐洲和美國的私人監獄的數量和規模獲得了很大的發展。私營監獄的興起，意味著監獄管理權和懲罰執行權向營利性的私人組織的完全轉移。但是，“剝奪公民自由，迫使他們生活在高墻之內，使其生活受到完全的規制，畢竟不同于其他國家權力”。Joseph EField， Making Prisons Private： An Improper Delegation of a Governmental Power， Hofstra Law Review， Vol15（1987），p649.作為國家暴力的核心組成部分，懲罰犯罪一直被認為是國家的核心權力和重要責任，因此，監獄私營化在社會治理轉型的過程中具有重要的象征意義。

除合憲性問題以外，監獄私營化也引發了其他的政策性擔心，其中的核心關注是監獄的私人運營者可能會犧牲公共利益以滿足自身對經濟利益的追求，例如為了保證監獄服刑人員的數量足以營利，私營監獄可能會不支持假釋、緩刑或是社區矯正項目，以及其他替代性矯正措施。另一個主要的憂慮是政府能否有效地監督監獄的私人運營者，以保證其持續性地滿足監獄管理的條件要求。參見Laura Suzanne Farris， Private Jails in Oklahoma： An Unconstitutional Delegation of Legislative Authority， Tulsa Law Journal， Vol33（1998），pp972、976.

就其背景（政府財政力不從心）和目的（節省財政支出，提高效率）而言，監獄私營化顯然是對實質理性法的一種反思，但這一過程也決非意味著放任社會自行運轉，而是通過監獄私營協議謀求強化監獄運營者自我反思與回應社會預期的能力。事實上，法律系統的作用并沒有減弱，而只是發生了轉向——由直接管理轉變為間接規制。政府和法律系統的主要任務是通過對監獄私營協議的設計，為私營監獄的運營提供制度性前提。而其主要策略也是程序性的，即通過明確的合同條款，對監獄私人運營方的內部決策和管理程序進行重塑，并且重新調整監獄運營者與其他社會主體的關系，目的是確保監獄的私人運營者在謀取和追逐經濟利益的同時，還能通過積極的、持續的自我反思關注自身決策和管理行為對社會預期的回應能力——主要是對被監管者的人權保護。因此，這種社會治理或規制模式是間接、抽象和程序性的，追求的是一種受規制的自治，而這恰恰符合反思理性的邏輯。

例如得克薩斯州刑事司法部（Texas Department of Criminal Justice，簡稱TDJC）起草的監獄私人運營標準合同示范文本要求，監獄的私人運營主體必須保證對雇員的培訓與政府直接運營的監獄的工作人員的培訓處于相同的水平，此外，還必須滿足健康、安全、衛生、娛樂、培訓等方面的大量績效標準。此外，上述標準合同還要求，監獄的私人經營者必須進行持續的自我監督，并使用TDJC認可的廣泛的自我監督計劃。這實際上是要求監獄的私人管理者進行有意義的內部決策和管理體系的改革，并致力于一種負責任的內部話語程序的形成。合同還要求私人監獄管理者建立被監管人員的矯正計劃的績效評估方法，形成一個系統的制度體系評估相關工作和效果。參見Jody Freeman， The Private Role in Public Governance， New York University Law Review， Vol75， No 101（2000），p635.

恰如前文所述，反思理性法既強調系統的“內部話語程序”（內部決策、溝通、管理過程），也強調系統之間的協調和溝通。系統之間的溝通和對話有助于增強系統對于外部預期的敏感和回應能力，而系統之間的溝通主要依賴信息的開放性。因此，前述標準合同文本也規定了監獄私人經營者的強制性的信息披露義務，即監獄的私人運營者必須按照法律和合同的要求完整地記錄、建檔并定期公布被監管人員從相關培訓或矯正性計劃中畢業的比率，以及被監管人員的健康、疾病、懲罰等信息和數據。在信息開放的基礎上，政府就可以借助獨立的專家或其他社會主體對監獄的私人運營過程進行獨立的財政審計和監督。同時，其他的社會組織，如一些社會媒體、致力于保護被監管者人權保護的組織以及被監管人員的親屬也有機會針對于監獄管理中的違法行為提出控訴。參見前引B22，pp634—636. 因此，在社會管理的過程中，相較于實質理性法對于國家或政府責任的強調，在反思理性法模式下，“按照私人與公共之間的相互依賴性，……應當考慮整體性責任（aggregiate accountability）：一種正式和非正式的責任保證機制的結合，不僅來源于政府監管，也來自獨立的社會第三方，以及被管理者自身”。前引B22， p649. 當然，多元監督模式的最終目標還是增強被監管者的自我反思能力。

圖依布納的自創生理論認為，面對多重自治的規范閉合（政治系統的規范閉合、法律系統的規范閉合，作為調整對象的社會系統的規范閉合），法律調整必須不致破壞其他系統的內部理性，同時又能從外部施加壓力，通過影響其內部話語結構克服其負外部性，法律調整的目的依然是實現不同系統之理性的協調，只是調整方式變得間接和抽象，并注重提升被調整對象自身的反思能力以及對外部社會預期的回應能力。參見Gunther Teubner， After Legal Instrumentalism？ Strategic Models of Post-regulatory Law， in Gunther Teubner ed.， Dilemmas of Law in the Welfare State， Berlin & New York： Walter de Gruyter， 1986， pp313—320. 在反思理性法的制度指導下，通過合同的社會治理將發揮下述制度優勢：（1）防止外部需要（可能來自政治系統、經濟系統或其他社會系統）對法律的過度侵蝕，保持法律系統的獨立與完整；（2）防止社會過度法律化，保護社會自治與社會活力；（3）通過整體性責任保證機制，提升受規制主體的自我反思能力，實現社會活力與公共責任的平衡以及社會的可持續發展；（4）促進政治系統、法律系統與其他社會系統的溝通與調適，實現社會的和諧發展。

三、基礎設施和公用事業特許經營協議示范文本的反思理性分析

自20世紀80年代以來，改革開放和市場經濟的發展使得中國社會結構愈來愈復雜，各種半自治的社會領域迅速生長。在此背景下，下述共識逐漸形成：雖然國家權力體系在社會治理中的作用依舊是主導性的，但是為了社會的可持續發展，必須關注社會資本或社會權力資源的開發。2004年，中共十六屆四中全會《中共中央關于加強黨的執政能力建設的決定》明確提出“加強社會建設和管理，推進社會管理體制創新”的要求。2007年黨的十七大報告提出“建立健全黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與的社會管理格局”。2013年，《中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議公報》亦明確要求“改進社會治理方式，激發社會組織活力”。2014年，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》更加明確地提出“支持各類社會主體自我約束、自我管理”，“發揮人民團體和社會組織在法治社會建設中的積極作用”。

黨的社會治理理念的變化，使得合同治理模式逐漸獲得了生存的空間。進入新世紀之后，通過《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》（2002年）、《市政公用事業特許經營管理辦法》（2004年）以及《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（2015年）等一系列部門規章逐步確立的基礎設施和市政公用事業（包括能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等）特許經營制度，根據中華人民共和國國家發展和改革委員會、財政部、住房和城鄉建設部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行共同制定發布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第3條的規定，基礎設施和公用事業特許經營，是指政府采用競爭方式依法授予中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務。 以及隨之發布的城市生活垃圾、城鎮污水、供熱、供水等特許經營協議示范文本，表明政府已經在響應黨的號召，并試圖引導社會資本參與基礎設施和公用事業的建設運營，以提升公共服務的質量，并促進社會持續健康的發展。當然，與國外的情況類似，這一過程也潛存著合法性危機——私人運營者的營利傾向可能會使其偏離公共利益的軌道。前引B22， p548. 因此，實現營利性與公益性的平衡依然是基礎設施和市政公用事業特許經營制度的基本任務，而這一任務的實現也必然主要依靠特許經營協議的設計實現。

建設部《關于印發城市供水、管道燃氣、城市生活垃圾處理特許經營協議示范文本的通知》（2004年）和《關于印發城鎮供熱、城市污水處理特許經營協議示范文本的通知》（2006年）提供了城市生活垃圾、城鎮污水、供熱、供水等公用事業的特許經營協議示范文本。除了特殊的行業性差別外，這些協議示范文本在基本概念、權利義務分配、項目的建設運營和維護、監督和責任、爭議解決等條款的設計方面基本相同，故下文主要以《城市供水特許經營協議示范文本》為例進行分析（該文本在下文中簡稱為供水協議文本）。從內容上來講，供水協議文本共分為18章，條款詳盡，格式規范，但是，如果按照反思理性的思路進行分析，我們還是可以發現一些可以完善的地方。或者說，在供水協議示范文本的設計過程中，反思理性法的制度邏輯尚未受到足夠的重視。

（一）信息的建檔與公開

信息建檔與開放直接涉及責任與監督，對于特許經營目的的實現具有重要的意義。供水協議文本涉及信息建檔的條款是第76條和第77條，涉及信息公開的主要是第61、67、80、88、89、93條，而其中涉及經營方必須向特許經營授予方（相關政府市政公用事業主管部門）公開或應其要求必須提供相關信息的條款是第67、80、88、89條，而明確要求將相關信息向社會公開的條款只有第61條與第93條。信息透明涉及社會監督程序的啟動，其基礎是信息檔案的建立與保存。第76條規定經營方必須建立完整的設備、設施檔案，第77條要求經營方必須建立生產、經營、服務全過程規范的原始記錄、統計報表及臺賬。但是所謂“生產、經營、服務全過程”的規定還是太省筆墨，經驗證明，大而化之的規定只會產生應付行為，而不會帶來責任感，因此，通過明確列舉的方式規定需要建檔和公開的信息范圍，可能是一種更佳的選擇。此外，對于檔案的保存及形式，示范文本也沒有明確的要求，在網絡化的今天，非數字化的檔案可能會給檔案的保存、開放、查閱、監督帶來很大的困難，故信息的數字化也應當成為經營者的明確義務。

供水協議文本明確要求經營方向社會公開的信息包括年度經營報告（包括投資和經營計劃的執行情況、運營狀況、財務報告、規范化服務和供水服務承諾實施以及本年度服務目標等）（第61條），以及水質、水量、水壓等涉及供水服務的各項服務指標（第93條）。協議文本規定經營方必須向特許經營授予方公開或應其要求必須提供的信息范圍則更廣泛，包括生產以及經營的統計數據、供水服務和成本的信息和相關解釋、定期的供水設施和工程的狀況及性能的檢修和運行情況，定期進行的凈水和原水質量的檢測分析報告、設備和機器的狀況及設備和機器的定期檢修情況的報告、財務報表、重大事故報告、特許經營授予方認為需要提供的其他資料。由此可見，向社會開放的信息主要是上一年度的經營報告和服務標準（兩項信息都是相對固定的），由于缺乏更細化和定期更新的相關信息，社會監督無法有效、隨時隨地地展開（因為無法確定經營者是否完成了經營目標，公共服務是否符合各項服務指標），這種規定的結果就是，對于供水特許經營的監督主要還是依靠政府。而政府監管的有效性主要依賴監管者的熱情和能力，事實證明，政府承擔的責任實在是太過龐雜，因此，政府監管的松懈并不是什么新鮮話題。此外，在缺乏其他監督方式的情況下，監管者也容易被監管對象“俘獲”。

（二）應急預案的制定與評估

供水協議示范文本涉及應急預案的條款是第86條，該條規定經營方應按照特許經營授予方的要求，“制定保證在緊急情況下的基本供水的應急預案。并在供水緊急情況下，嚴格執行供水應急預案，服從甲方的調度”。由于特許經營往往涉及公共安全，所以經營方必須預先假設和確定可能具有公共影響的各種潛在的緊急情形和可能發生的事故，并預先制定相應的應急措施和處理程序。而且應急預案絕非是一勞永逸的工作，經營方必須根據環境的變化定期審查和完善應急預案，特別是在緊急情形和事故實際發生之后。供水經營協議的上述規定明顯缺乏彈性（即缺乏定期評估與修正程序），而且就條款的內容來講，協議關注的僅僅是緊急情況發生之后的供水應急預案，而對于緊急情況發生之后附隨的其他問題則明顯缺乏關注。例如，水污染造成的人體傷害的確定與賠償問題，事故發生之后的公關問題，事故發生之后應急預案的效果評估和預案修正問題，以及事故發生之后的責任追究程序等等。

（三）外部交流和回應程序

如前文所述，即使是純粹營利性質的經濟主體也必須承擔諸多經濟、法律或是倫理性社會責任。基礎設施和公用事業特許經營項目涉及公共事業，受政府“進入管制”，具有自然的壟斷性質，而且還有可能是外國企業充任經營者，在這種情形下，經營者作為一個“有價格上限的企業具有為了在不降價的情況下削減成本而降低質量的激勵”。[美]理查德·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第521頁。 因此，社會各界的關注和質疑是不可避免的。面對這種情況，特許經營者和授予經營權的政府部門只有保持開放性的姿態，并且提供接收、記錄、回應外部質疑或是其他意見的平臺和程序（網絡和實體相結合的），或是確定一些對外開放的經營日，允許公眾近距離觀察和監督特許經營項目的設備和供水服務的整個過程，才能有助于塑造值得信任的企業和政府形象，也有益于加強企業的公共責任意識，同時較好的社會形象也有利于企業和政府更好地應對各種緊急情況。

一般來講，受政府廣泛管制的企業“經常是政治敏感和受計劃驅使的，在將自己對消費者不斷變化的喜好的反應轉變到穩定的利益以及可預期的公司發展的意義上時是這樣，因為管制機構可能在允許企業根據消費者需求的浮動改變其價格和產品方面很遲鈍”。前引B28，第534頁。 因此，建立與社會的回應程序，或許能夠在一定程度上加強經營者對社會預期的感知能力和回應能力，并促進經營者自身的可持續性發展。

（四）內部決策程序和管理體系

如前文所述，反思理性法一方面強調系統間話語結構的協調，另一方面也強調系統內部話語體系的重建，后者的目的是加強被規制的系統的自我反思能力和社會回應能力，即積極主動地探知社會需要和社會預期并做出積極回應的能力。供水協議示范文本涉及特許經營協議內部決策或管理體系的條款主要是第73條、第75條、第147條。其中第73條“乙方的運行操作人員必須按國家有關規定持證上崗”和第75條“乙方必須保證從事制水的人員按國家規定經過嚴格體檢，無任何傳染疾病”的規定既不夠具體，也缺乏彈性，經營者內部人員的培訓應當是不同層次的，既應有針對具體操作技術層面的培訓，也應當有針對管理人員的安全管理和應急處理層面的培訓，而且培訓也不是一勞永逸的，而應當是定期開展的。同樣，體檢也應當是針對經營者全部內部人員的，而且應當規定體檢的頻率。此外，對于培訓和體檢的頻次、結果以及具體處理（如對培訓不合格或是體檢不合格人員的處理）等信息也應當建立檔案，并向社會和特許經營授予方公開。

而第147條規定在“協議有效期限內，雙方代表應至少每半年開會一次討論供水工程的建設、運行以便保證雙方的安排在互相滿意的基礎上繼續進行”，則涉及經營者內部的決策過程，這一規定帶有明顯的反思理性法的程序導向的特征，在這一規定的基礎上，若將社會第三方（可以是相關的社會團體，或是公民代表）納入到會議過程中充任協商的獨立參與者，則能更加貼近反思理性的制度邏輯。在談到新合作主義（一種政府、勞方、資方的三方協商結構）時，圖依布納指出，“一個解釋是把新合作主義的談判當作不同子系統的治理主體之間進行的外部世界建構的相互調整。這種觀點正確強調了任何一個系統由于別的系統的作用而有的自我限制的潛力”。前引⑥，第104頁。 因此，如果能夠在第147條的基礎上建構一種經營者、政府、社會的三方對話與溝通性決策結構，將會為特許經營制度帶來更有意義的制度革新。

特許經營制度的性質決定了其核心問題是公共責任問題。而目前的協議示范文本雖然也重視項目經營者的公共責任，但其主要還是依靠傳統的形式理性或是實質理性的策略保證公共責任的實現（前者如示范文本第62條規定的維護保函和履約保函，后者則體現為向項目工程的設計、施工、運營、維護、移交過程中的政府主管部門的監管）。而在這一問題上，反思理性的制度策略能夠提供有價值的補充：（1）信息披露或信息公開是反思理性法的普遍策略，信息透明可以啟動多元化的監督模式，并為特許經營者的公共反思注入動力；（2）內部和外部的交流程序是反思理性的另一重要策略，信息在系統內部的交流以及系統之間的交流，有助于調動各方的責任意識，各方之間的溝通也為彼此的決策和預期提供了調試的機會；（3）重視被規制系統內部話語結構（管理體制和決策體制）的重塑，通過更負責任和更加積極的內部管理和決策結構，可以建立一種更加多元和立體的整體性責任保障機制。

總之，反思理性法旨在形成一種多元立體的監督和責任保障機制。內外結合的監督使經營者和特許經營授予方仿似置身于邊沁的環形監獄（全景敞視建筑），權力關系將趨向于自我維系，“不間斷的監視游戲”成為關鍵。[法]米歇爾·福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第200頁。 按照福柯的描述，這種權力形式的特點是陽光和視線，主要通過“被囚禁者身上造成一種有意識的和持續的可見狀態，從而確保權力自動的發揮作用。這樣安排的目的是，監視具有持續的效果，即使監視在實際上是斷斷續續的，這種權力的完善應當趨向于使其實際運用不再必要；……應該成為一個創造和維系一種獨立于權力行使者的權力關系的機制”。“這里有一種確保不對稱、不平衡和差異的機制。因此，由誰來行使權力就無所謂了”。前引B31，第226、227頁。 懷有什么樣的動機也無所謂，無論人們基于何種目的使用它，都會產生相同的權力效應。通過這樣一種可見的卻又無法確知的無所不在的監視，“一種虛構的關系自動的產生出一種真實的征服”，前引B31，第227頁。 被監管者主動承擔起實施權力的責任，并在自我監視中把這種權力關系銘刻在自己身上，成為征服自己的本源。“這種監視的權力……這個自動、固執而匿名的權力……遵循的只是中性的光學和力學法則”。汪民安：《福柯的界限》，南京大學出版社2008年版，第169頁。 這種依靠監視實現的權力形式，是一種可以脫離具體目的普遍化模式，并逐漸成為現代權力體系的一種重要特征。因此，反思理性法模式實際上是切合了福柯的上述思路，旨在通過多元的監督為經營者內部公共反思文化的建立注入動力，并逐漸形成那種“君子慎其獨”的積極的守法態度。當然，通過反思理性的制度設計，也有助于企業改進自身的管理結構和企業文化，逐漸改善企業與政府、社會的關系，并盡量避免因公共事故而增加的成本，促進企業自身的可持續發展。

結 語

在社會學和法學研究中，現代社會的復雜性是一個具有根本意義的前提。涂爾干認為，現代社會中的社會分工“逐漸成為社會團結的本質條件”，“分工產生了道德價值，個人再次意識到自身對社會的依賴關系，社會也產生了牽制和壓制個人無法脫離自身限度的力量。總之，分工不僅變成了社會團結的主要源泉，同時也變成了道德秩序的基礎”。[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯書店2000年版，第358、359頁。 盧曼和圖依布納的法律自創生理論則從內部理性的差異性理解現代社會的復雜性，并在此基礎上重新考慮法律的作用。按照法律自創生理論，系統的分化和差異源于內部理性的自洽。法律作為一個自創生的社會系統，其基本元素既不是規范也不是法律決策的制定者或是運作者，而是法律溝通，正是“通過遞歸性的（recursive）運用法律溝通實現溝通網絡的自創生”。前引⑦，p740. 也就是說，系統是從自身內部產生存在與進化的條件，而不是通過對外部環境的適應性和貢獻獲得生存機會。在法律演化的過程中，外部壓力充其量只是作為一種啟動法律內在溝通過程的誘因。實際上，上述特征也是所有成熟系統的共有特點，而多重系統的自治和閉合則意味著，任何一種理性的最大化都會成為其他系統理性的災難。

面對這種局面，政治系統和法律系統的首要任務只能是自我反思和自我批判，并且承認社會發展的復雜性經常超出自身的認知和設計能力，政治系統和法律系統必須從強調干預轉向強調自治。這意味著國家與社會的聯接方式將發生變化，同時也意味著權力技術的轉變。面對這種局面，反思理性確實反映了一種可行的思路。不同于形式理性法的自由放任，也不同于實質理性的直接干預，反思理性法是程序導向的，即強調通過重塑被規制系統內部的話語程序（系統內部管理、決策、信息交流體系和程序）以及與其他系統之間的溝通程序（注重對溝通過程中各方權能的重新分配）實現“受規制的自治”。因此，反思理性法是一種中間路線，其對社會過程的規制也不以破壞社會自治為代價，法律只是為被規制系統提供程序性前提，以保證其內部理性對公共責任保持反思，最終的決策還是生發于被規制者自身。

在實踐領域，反思理性的制度形式可以粗略地分為三種：完整的反思理性法律框架，如歐盟生態管理和審計計劃，即Eco-Management and Audit Scheme；協商程序為基礎的反思理性法模式，如美國協商規章制定程序，通過為各個系統的合作提供制度框架實現利益各方的溝通、協商與公共反思；以合同為基礎的反思理性治理模式。其中，隨著公共任務向社會主體的轉移，合同模式由于其自身的靈活性而具有越來越重要的作用。當然，上述各種模式完全可能共存于同一制度領域。例如，基礎設施和公用事業畢竟是直接關系人民福祉的基礎行業，而“公用事業產品或服務的生產消費水平的高低往往成為衡量一國社會經濟發展和人民生活水平的標尺”，如果一般公民無從了解和直接參與其中，可能會導致“公共利益的極度虛置”。章志遠：《公用事業特許經營及其政府規制——兼論公私合作背景下行政法學研究之轉變》，載《法商研究》2007年第2期，第5頁。 因此，基礎設施和公用事業特許經營制度應該將協商程序納入項目全過程，在特許經營項目確定的過程中，從一開始就應該引入溝通和協商程序，即建立一個由利益相關的公民、社會組織、政府構成的協商和溝通程序，具體商定特許經營協議的具體條款，在經營過程中，也應存在定期舉行的各方溝通程序，議定經營計劃，出現緊急情況時也可建立類似程序應對危機。協商程序全面納入特許經營制度，將構成一個更為完整的反思理性的制度框架，并保證特許經營項目的公開、公正和安全的實施。

進入新世紀之后，黨和政府在社會治理創新方面的努力表明，已經意識到社會結構的多元化是一個不可逆的趨勢，社會主義法治建設必須重視社會權力資源的重要意義。而征募社會資源參與社會治理最大的難題是克服社會權力結構內部理性的狹窄視野，以實現社會自治和公共責任的平衡，反思理性法理論恰為克服這一難題提供了有意義的思路，基礎設施和公用事業特許經營制度也已經為我們思考反思理性與合同治理的制度性結合提供了試驗機會。當然，反思理性法還“僅僅是一種不成熟的、未充分界定的替代模式”，前引②，p254. 合同治理也并不能完全取代傳統的社會治理模式。但是，兩者的結合依舊具有重要的啟示意義，也為我們推進社會治理創新提供了值得借鑒的路徑。同時，這種嘗試也為社會權力的自我完善提供了機會。

Abstract：Since entering the new century， introducing social resources to participate in public management has become a basic strategy of social governance innovation for the CPC and the government. As the basic form of cooperation between the state power and social power， the contract has become an increasingly important tool for operation of public power. In recent years， the gradually established and improved infrastructure and public utilities franchise system have been one of these achievements therefrom. The biggest challenge to introduce social resources in public management is to overcome the shackles of the maximization of social subjects internal rationality in order to balance social autonomy and public responsibility. The reflective rational law theory proposed by German scholar Gunther Teubner， due to procedure-orientation strategy and pursuit of “regulated autonomy”， has properly offered a meaningful way to overcome this problem. The infrastructure and public utilities franchise system also provides the best opportunity for us to understand the institutional combination of reflective rationale and governance of contract.

Key words：reflexive rational law governance of contract infrastructure public utilities franchise system