《中歐雙邊投資協定》任重道遠

《中歐雙邊投資協定》是在歐盟共同投資政策正在形成期時協商談判的第一批歐盟層面的雙邊投資協定之一，也是目前唯一以單獨的投資協定形式進行協商談判的歐盟雙邊投資協定。對于中國而言，主要的挑戰將是如何在吸引外資的同時兼顧保護特殊行業以及如何適應中國對歐盟投資增加的趨勢，為中國的海外投資開拓更多的途徑、爭取更高程度的保護。

《中歐雙邊投資協定》的背景

多數研究認為，自2007年金融危機爆發以來，歐元區國內生產總值出現下降，而中國的狀況則要優于其他任何一個主要經濟體，因而歐盟與中國的關系出現了重要的變化。對于歐債危機背景下中歐經貿關系的研究也顯示中歐雙邊投資較危機前增長迅速，但整體規模依然偏小，中歐雙邊投資還有極大的增長空間。

中歐相互間投資規模的增長自然催生了一系列的投資促進措施，而一國法律制度則是影響外國直接投資區位選擇的重要因素。然而，根據單文華教授所做的對于歐盟對華投資現行法律框架有效性問題的調查研究發現：“雖然中國對外國直接投資法律制度做了較大完善，但投資者有時仍然難以了解到法律，投資者難以預料法律發生的頻繁變化，政府官員以及法院在實施法律時有時缺乏一致性與客觀性，并且法院判決與仲裁裁決往往不能得到執行。因此，可以認為這一法律制度整體上缺乏有效性、亟待改進”。

另一方面，雖然歐盟的法律制度相對較為透明，但事實上歐盟各成員國投資制度、投資保護標準各不相同，而歐盟共同投資政策尚屬形成發展期。因此，了解歐盟投資政策亦非易事，歐盟對中國投資尚存在眾多限制。因而，無論是出于對雙方投資者海外投資的保護還是出于對雙方吸引外資的需要，中歐雙邊投資都顯得尤為重要。除此之外，歐盟共同投資政策的形成與發展、國際投資協定發展的停滯不前也都增加了簽訂中歐雙邊投資協定的必要性。

2011年7月14日時任中國商務部部長陳德銘在與歐盟委員會負責貿易事務的委員德古赫特進行中歐混合委員會會談后表示，中國和歐盟同意就雙邊投資協議進行談判。2013年11月21日中歐領導人第十六次會晤宣布正式啟動《中歐投資協定》談判，計劃兩年半內完成談判。

《里斯本條約》后歐盟雙邊投資協定實踐的趨勢

《里斯本條約》的通過拉開了歐盟共同投資政策的序幕，它的不斷完善及最終形成仍需根據實踐的需求，出臺各項具體政策，同時逐步確立歐盟機構權限。當前已實施的為成員國雙邊投資協定向歐盟雙邊投資協定過渡提供安排的《第1219/2012號條例》以及規范歐盟與成員國在投資者與國家爭端解決機制中責任分配的《第912/2014號條例》是歐盟共同投資政策向前邁出的實質性步伐。同時，歐盟也已開始與第三國談判簽訂歐盟雙邊投資協定。第一批歐盟投資協定的談判對象包括加拿大、新加坡、印度、南方共同市場、俄羅斯、中國等。

從目前歐盟與加拿大簽訂的自由貿易協定以及正在與印度及新加坡談判的自由貿易協定的實踐來看，投資協定將采用混合協定的形式，所涉內容將不僅限于屬于歐盟專屬權能的直接投資，還將包括屬于歐盟與成員國分享權能中的間接投資、爭端解決、財產和征收方面的內容。在投資準入方面，歐盟將在與主要的發達貿易伙伴和主要的新興經濟體談判時將確保互惠性，排除一些敏感領域。另外，歐洲議會提請歐盟委員會注意在談判對方（尤其是發展中國家）認為有必要保護以實現發展的特定領域，歐盟不應當要求更多的自由化。在投資保護方面，未來歐盟的投資協定將在原先成員國與第三國簽訂的雙邊投資基礎上尋求最高的投資保護標準，并含有以下重要標準有：非歧視原則（國民待遇和最惠國待遇）公平與公正且非歧視的待遇、完全的保護與安全、非法征收時保護的保障以及資金的自由流動。

需要注意的是，歐盟逐漸開始重視私人利益的保護與國家管理權方面的平衡。這與近年來發展中國家在歐盟投資愈來愈多且已出現投資者起訴成員國公共政策的案例息息相關。歐洲議會《關于未來的歐盟投資政策的報告》指出：自上世紀90年代出現第一個投資爭端解決案例以來，盡管投資爭端解決機制整體上取得了有益的經驗，但是同時也因為投資協定中語言的不明確使得對條文的解釋存在歧義，尤其是對于私人利益與國家公權力管理權之間可能存在的沖突。例如在某些案例中，國際仲裁員裁定一項正當的立法是違反公平與公正待遇原則。為部分解決這一問題，歐盟的投資協定中將在直接與間接征收條款項下對公共福利目標和私人利益之間有一個更為明確公平的平衡，并將在條約中賦予締約各方在規范國家安全、環境、公共健康、工人和消費者權利、工業政策和文化多樣性保護方面的權利。

當前歐盟共同投資政策的發展以及相關實踐體現出以下趨勢。首先，歐盟共同投資政策尚處于形成期，接下來的10年間，歐盟與其成員國以及歐盟各機構之間將逐步確定各自在投資領域的權限范圍。如有相關權限劃分的案件提交歐洲法院，那么歐洲法院也將就《歐盟運行條約》第207條作出有約束力的解釋。其次，就歐盟與第三國簽訂的雙邊協定而言，歐盟有意簽訂涉及最廣泛內容的雙邊投資協定，包括市場準入、各類投資保護、爭端解決等。因此，歐盟投資協定將以“混合協定”的形式締結，也就意味著歐盟的每個成員國都對歐盟投資協定的簽訂具有決定權。再次，由于歐盟特殊的法律體系，歐盟可能將對國際投資仲裁制度提出改革要求及方案。一方面，歐盟由于身份問題，不能使用ICSID仲裁機制，是其在投資保護方面的一個缺陷；另一方面，國家仲裁機構對特定案件的裁定可能涉及對歐盟法的解釋，從而影響到歐洲法院對歐盟法的專屬解釋權。

此外，無論是在自由貿易協定中專設投資一章，還是簽訂單獨的雙邊投資協定，歐盟的雙邊投資協定都將建立在之前成員國在投資協定方面的“最佳實踐”基礎上，在盡可能最大程度上提高歐盟海外投資保護標準的同時，一方面注意投資保護與國家管理權之間的平衡，另一方面加入人權、環境保護、消費者權益保護、勞工標準等相關條款。

歐盟共同投資政策的發展與《中歐雙邊投資協定》

自歐盟共同投資政策誕生以來，中國成為了歐盟第一批投資協定談判對象，反映了歐盟在選擇投資協定談判對象的兩個重要標準：市場潛力及投資保護情況。此外，中國還是目前唯一確定的以獨立雙邊投資協定的形式簽訂投資協定的對象。該特殊性一方面表明中歐雙方目前尚未正式開啟自由貿易協定的談判，另一方面說明從2007年開始的《中歐伙伴與合作協定》的談判遇到嚴重阻礙，而雙方又急需就投資相關問題簽訂投資協定。

無論是歐盟共同政策的相關文件還是近期歐盟與其他國家談判簽訂雙邊投資協定的實踐均表明，歐盟與第三國簽訂的雙邊投資協定將建立在原先歐盟成員國與第三國簽訂的雙邊投資協定基礎之上，并將為歐盟的海外投資尋求不低于原先投資協定中的投資保護標準的待遇。此外，不管是因為歐盟在投資領域的相關決策需要一致通過，還是因為歐盟旨在簽訂超越歐盟專屬權能之外的全面的混合協定，都保證了歐盟成員國在雙邊投資協定中的決定性作用。因而，對中歐雙邊投資協定的實質性談判產生影響的不僅是中國與歐盟整體的投資情況，還有中國與各歐盟成員國之間的投資關系。

與之前歐盟成員國與中國簽訂的雙邊投資協定不同的是，未來的中歐雙邊投資協定應當在保護雙方投資者的問題上達到一個平衡。雙邊投資協定起先是發達國家為了保護本國投資者在發展中國家的投資利益并為本國投資者提供相應的法律保護而產生的。由于歷史的原因，中國與歐盟成員國的雙邊投資協定也側重于對歐盟成員國對華直接投資的保護與促進。而隨著近些年中國對歐盟直接投資的迅猛增加，未來的中歐雙邊投資協定也應為中國在歐盟的投資提供最大可能的保護，并且應當在市場準入方面，減少歐盟對中國投資者的各項限制。

與新興市場及發展中國家對發達國家投資迅猛增加的趨勢相關的還有一個問題是歐盟的立法者開始提出投資保護不應影響成員國的管理權以及為維護公共利益、保護人權和尋求可持續發展而制定的政策。隨著越來越多來自發展中國家的外資涌入發達國家以及越來越多的發展中國家投資者運用投資者與國家爭端解決機制就發達國家的某些政策向國際仲裁機構申請仲裁，歐美國家意識到對公共政策及國家管理權保護的必要性。在這個問題上，中國與歐盟具有基本相同的利益需求，合理地利用這一條款，可以在吸引投資的同時維護公共利益、確保國家管理權的正當行使。與這個問題相聯系的還有投資者與國家爭端解決機制的設置，締約方可就哪些問題可以提交國際仲裁機構進行協商。

此外，歐盟近期投資協定的實踐體現了其欲將人權保護、環境保護、勞工標準、消費者保護等相關問題納入雙邊投資協定中。這一點可以在歐盟機構就《中歐雙邊投資協定》談判的意見中得到驗證。《歐洲議會關于中歐雙邊投資協定談判的決議》在序言中就提到了該決議考慮到《歐盟人權與民主戰略框架和行動計劃》，并且，在第15點中指出歐盟投資協定不得與其旨在通過對外政策中推廣的基本價值相違背。這也是歐盟的法律體系強調所有政策之間的協調性所要求的。歐盟共同投資政策一方面須與歐盟其他政策相協調，包括環境保護、工作中的健康與安全問題、消費者保護、文化多樣性、發展政策及競爭政策；另一方面須遵守且服務于歐盟對外行動的基本原則與目標，包括人權法治的推廣、可持續發展。

《中歐雙邊投資協定》任重道遠

目前正在進行的《中歐雙邊投資協定》的談判過程一定是艱難的。雖然雙方都認識到中歐雙邊投資的發展潛力還很大，希望能有一個法律框架為中歐雙邊投資的發展保駕護航，但是，即使在歐盟具有較強談判能力和豐富談判經驗的雙邊伙伴與合作協定的談判方面，歐盟與中國的雙邊伙伴與合作協定也已歷經七年且無結果，而《中歐雙邊投資協定》則是歐盟與第三國簽訂的第一批投資協定，并且是在成員國已有各自對中國的投資政策的情況下進行談判的。因此，如何協調成員國對中國既有相同之處又有不同利益關切的投資政策是歐盟內部首先面臨的挑戰。而歐盟理事會的談判指令表明需要在兩年半的時間內完成談判，因此，也不排除歐盟可能將舍棄部分涉及分享權能的條款，以歐盟專屬權能締結協定。

對于中國而言，主要的挑戰將是如何在吸引外資的同時兼顧保護特殊行業以及如何適應中國對外海外投資增加的趨勢，為中國的海外投資開拓更多的途徑、爭取更高程度的保護。《中歐雙邊投資協定》談判中最艱難的部分可能還是將在市場準入方面。至于投資保護，則不能忽視歐盟與其他國家所簽訂的投資協定中的投資保護部分的條款，可能會減弱中國投資者在《中歐雙邊投資協定》中實際取得的待遇。

事實上，《中歐雙邊投資協定》的意義不僅限于為發展中歐雙邊投資關系提供法律基礎與保障。從投資領域的國際背景來看，當前大國之間投資協定中的部分條款很有可能成為新的國際投資規則。從這個角度而言，歐美之間進行的貿易與投資協定的談判在建立國際貿易與投資規則方面的意義可能更大于協定對雙邊貿易與投資額增長的貢獻。因此，在中歐、歐盟、中美同時在協商談判投資領域的協定時，這些投資協定對國家投資規則的影響不容小覷。（作者為華東政法大學國際法學院師資博士后）

編輯|趙麗芳 lifang.zhao@wtoguide.net