司法認定：PPP特許經營權收益權質押有效——最高法院53號指導案例的實踐意義

文/明文　趙靜　趙海燕

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司法認定：PPP特許經營權收益權質押有效——最高法院53號指導案例的實踐意義

文/明文趙靜趙海燕

日前，最高法院指導案例53號（福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行訴長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同糾紛案）公布，引起金融圈及PPP（政府和社會資本合作）行業的關注。該指導案例的意義在于司法的層面，確認了政府特許經營權的收益權質押的效力，雖然是針對污水處理的特許經營權，但是在當前政府大力提倡社會資本參與基礎設施建設的形勢乃至大力推進一帶一路的背景下，對整個PPP模式的發展都有促進作用。

指導案例主要內容

原告福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行（以下簡稱海峽銀行五一支行）訴稱：原告與被告長樂亞新污水處理有限公司（以下簡稱長樂亞新公司）簽訂單位借款合同后向被告貸款3000萬元。被告福州市政工程有限公司（以下簡稱福州市政公司）為上述借款提供連帶責任保證。原告海峽銀行五一支行、被告長樂亞新公司、福州市政公司、案外人長樂市建設局四方簽訂了《特許經營權質押擔保協議》，福州市政公司以長樂市污水處理項目的特許經營權提供質押擔保。因長樂亞新公司未能按期償還貸款本金和利息，故訴請法院判令：長樂亞新公司償還原告借款本金和利息；確認《特許經營權質押擔保協議》合法有效，拍賣、變賣該協議項下的質物，原告有優先受償權；將長樂市建設局支付給兩被告的污水處理服務費優先用于清償應償還原告的所有款項；福州市政公司承擔連帶清償責任。

被告長樂亞新公司和福州市政公司辯稱：長樂市城區污水處理廠特許經營權，并非法定的可以質押的權利，且該特許經營權并未辦理質押登記，故原告訴請拍賣、變賣長樂市城區污水處理廠特許經營權，于法無據。

福建省福州市中級人民法院于2013年5月16日作出（2012）榕民初字第661號民事判決：一、長樂亞新污水處理有限公司應于本判決生效之日起10日內向福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行償還借款本金28714764.43元及利息（暫計至2012年8月21日為2142597.6元，此后利息按《單位借款合同》的約定計至借款本息還清之日止）；二、長樂亞新污水處理有限公司應于本判決生效之日起10日內向福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行支付律師代理費人民幣123640元；三、福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行于本判決生效之日起有權直接向長樂市建設局收取應由長樂市建設局支付給長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司的污水處理服務費，并對該污水處理服務費就本判決第一、第二項所確定的債務行使優先受償權；四、福州市政工程有限公司對本判決第一、第二項確定的債務承擔連帶清償責任；五、駁回福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行的其他訴訟請求。宣判后，兩被告均提起上訴。

福建省高級人民法院于2013年9月17日作出福建省高級人民法院（2013）閩民終字第870號民事判決，駁回上訴，維持原判。

裁判要點：1.特許經營權的收益權可以質押，并可作為應收賬款進行出質登記。2.特許經營權的收益權依其性質不宜折價、拍賣或變賣，質權人主張優先受償權的，人民法院可以判令出質債權的債務人將收益權的應收賬款優先支付質權人。

政府特許經營權的收益權質押有什么特殊之處

在分析案例之前，先介紹一下有關PPP與BOT的概念。

上述案例中的長樂市城區污水處理廠BOT項目，源自原建設部2004年3月出臺的《市政公用事業特許經營管理辦法》。該辦法規定：“市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度。”因為這種特許經營是政府授權的特許經營，可稱之為行政或者政府特許經營。BOT是其中的一種模式。BOT是英文Build-Operate-Transfer的縮寫，直譯為“建設—經營—轉讓”，由政府向私人機構頒布特許，允許其在一定時期內籌集資金建設某一基礎設施并管理和經營該設施及其相應的產品與服務。

PPP是近年引入的概念，是英文Public-Private-Partnership的縮寫，指政府和社會資本合作。國家發展改革委印發的《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》要求，各地可根據當地實際及項目特點，通過授予特許經營權、政府補貼或購買服務等措施，靈活運用BOT、BOO、BOOT等多種模式，切實提高項目運作效率。

總體而言，目前推廣的政府與社會資本合作主要包括以下三大類：一是委托經營，即社會資本參與建設后，給予社會資本一定周期內的運營權，然后將所有權和經營轉移給政府，通常說的BOT（建設—運營—轉移）就是此類。二是股權合作，即政府和社會資本按股權共同出資建設和運營。三是政府投資建設，給予社會資本特許運營權，讓社會資本運營。

政府特許經營權收益權的質押屬于質押，但與一般的質押相比，它有著自己的法律特征：

（一）它是法定的財產性權利。和商業特許經營取得的經營收益不同，政府特許經營權的收益權產生于政府的行政許可，是法定的財產性權利。既然是質押，就有特許經營權利轉移的可能性（被許可人資格的轉移），因此，質押合同的簽訂，應該取得相應政府主管機關的批準。

（二）它是可預期能實現，且相對確定的質權。與股票、票據、提單等權利憑證作質押不同，政府特許經營權的收益權不是既得權，它是一種未來可以實現的利益。這種收益基于政府的特許經營的保障，其數額有一定的確定性，但是畢竟屬于經營，影響因素多，所以難以準確確定，屬于相對的確定。

（三）它是需要特殊方式才能實現的質權。在普通的質押中，質權的實現一般是在債務人不履行債務時，質權人得以其占有的權利并對該權利進行折價或者以拍賣、變賣該權利的價款優先受償。比如對于倉單、提單以及可以轉讓的股權等。而在收益權質押中，由于政府特許經營權的收益權有著行政許可屬性，因此質權人在實現質權時就政府特許經營權的收益權進行拍賣、變賣或者折價，需要經相關許可機關的批準同意或事先批準同意方可；或者采取特許經營權與收益權分離，對金錢債權優先受償。

指導案例亮點之一：確認政府特許經營權的收益權可以出質

法院對于政府特許經營權進行分解：指出包含經營和收益，分屬義務與權利。“污水處理廠的運營和維護，屬于經營者的義務，而其收益權，則屬于經營者的權利。”因此，明確了案件的實質不是經營權質押，而是經營權中的收益權質押。“由于對污水處理廠的運營和維護，并不屬于可轉讓的財產權利，故訟爭的污水處理項目特許經營權質押，實質上系污水處理項目收益權的質押。”

那么，特許經營權的收益權（有的專家稱為收費權）能否出質？

法院的思路是根據立法目的解釋和司法實踐中公路、橋梁收費權的性質認定來考量。

那我們先看看公路、橋梁收費權的質押是如何獲得認可的。

2007年物權法出臺后，全國人大法工委出版的物權法釋義一書中，將“有關公路橋梁收費權”的概念納入“應收賬款”的概念中。該書中介紹了立法過程：當初《物權法草案》中有規定“公路、橋梁等收費權”可以質押的條款，然而在全國人大常委會在進行第七次《物權法草案》的審議時，刪去了該條款，其理由是專家認為“公路、橋梁等收費權可以納入應收賬款，而且目前收費情況比較混亂，哪些收費權可以質押，哪些不能質押，還需要進一步清理，因此，在這一條中規定應收賬款即可，不必明確列出公路、橋梁等收費權。”從上我們可以得知，《物權法》中之所以沒有規定“公路、橋梁等收費權”可以質押，主要原因在于收費權類型的復雜性，目前的理論還不成熟，同時認為收費權可以歸入應收賬款之內。

那么，對于物權法規定應收賬款可以質押這一新的法律規定的立法緣由，物權法的釋義一書中舉了大量的國務院有關文件以及最高法院的司法解釋。其中就有2000年出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第97條規定，“以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權出質的，按照擔保法第七十五條第（四）項的規定處理”，明確公路收益權屬于擔保法規定的依法可質押的其他權利。

因此，物權法頒布之后，司法解釋以及司法實踐中，遂將“公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權”歸為可以出質的應收賬款。與不動產收益權有所不同的是，污水處理項目這類政府特許經營權中的收益權是基于提供的服務來獲得收費資格的，政府的特許經營權為其收費權提供了法律保障，決定了未來可能發生的金錢債權必然實現，因此，筆者認為在現有立法基礎上把其劃歸到應收賬款范疇，應屬合理。

因此，法院認為：污水處理項目收益權與公路收益權性質上相類似；雖系將來金錢債權，但其行使期間及收益金額均可確定，其屬于確定的財產權利；性質亦可納入依法可出質的“應收賬款”的范疇。因此，訟爭污水處理項目收益權作為特定化的財產權利，可以允許其出質。

應收賬款的會計意義和法律意義

行文至此，有必要介紹一下應收賬款含義的多重界定。作者就該指導案例與金融專業人士交流時，遇到對收益權這種未來金錢債權，能否歸屬到應收賬款這種資產的范疇的質疑。這就涉及到同一個概念，在金融財會領域和法律領域給予了不同的界定，而且這種界定也是在變化之中的。

在我國《物權法》的制定過程中，對于是否將應收賬款納入可質押的權利范疇以及如何構建應收賬款質押制度有諸多爭論。

在《物權法》出臺之前，應收賬款在我國只是作為會計學概念在實務中被使用，其主要是指企業因銷售產品、提供勞務等，應向購貨單位或接受勞務單位收取的款項。如財政部2000年12月29日發布的《企業會計制度》第17條規定：“應收及預付款項是指企業在日常生產經營過程中發生的各項債權，包括應收款項（包括應收票據、應收帳款、其他應收款）和預付帳款等。”以及財政部2004年4月27日會布的《小企業會計制度》第 11．31項規定：“應收賬款是指小企業因銷售商品、產品、提供勞務等，應向購貨單位或接受勞務單位收取的款項。”

2007年10月1日起實行的《物權法》第223條和第228條，對應收賬款的法律意義進行了不同于會計學意義上的界定。第223條規定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。第228條規定，以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。應收賬款出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

其實，把應收賬款作為財產權利進行界定，在國外早已有之。美國《統一商法典》第9編對應收賬款的定義被公認為是最權威的。按照該規定，“應收賬款是指對任何售出或租出的貨物或對提供的服務收取付款的權利，只要此種權利未由票據或動產契據作為證明，而不論其是否已通過履行義務而獲得。”此外，《美洲國家組織動產擔保交易示范法》和《IRIS動產擔保交易示范法》也有類似的規定。“不論其是否已通過履行義務而獲得”一語，涵蓋還未履行義務時享有的未來收取付款的權利。

我國現行法律沒有對應收賬款作出明確定義，學界所認可的定義，是中國人民銀行在物權法公布后正式施行前夕，2007年9月30日公布的《應收賬款質押登記辦法》中所作的規定，即“權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利，包括現有的和未來的金錢債權及其產生的收益，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權。”盡管該辦法的規定在效力層次上稍嫌不夠，但由于其代表了實務界和理論界的觀點，且規定得比較全面，因此被學界廣為接受。

從應收賬款的構成來看，應收賬款主要表現為以金錢債權為內容的付款請求權，可以是既存債權也可以是未來債權。未來債權是相對于現有債權而言的，是指現在尚未存在、但在將來有可能發生的債權。未來債權作為可以轉讓的財產權，其轉讓一般無損債務人的利益，亦不違背法律精神，而且在國際上得到大多數國家或組織的確認，具有讓渡和換價的可能，可設質權。因此應收賬款既可以是現存的，也可以是將來可能取得的，所以可分為現有應收賬款和未來應收賬款兩大類。

根據產生的可能性和內容的確定性程度，未來應收賬款可分為兩種：一是收費權。指權利人依行政許可、特許經營等方式取得的，基于提供設施或服務對未來使用設施或享受服務的債務人享有的請求償付一定金錢的權利。此時應收賬款的標的、期限等已然確定，如公路收費權的收費種類、收費標準等，而且因為其實用性和稀缺性，未來應收賬款產生的可能性相當高，確定性也比較強。二是普通未來應收賬款。其是指權利人在自身的經營范圍之內，根據既往生產經營活動情況可預期的未來應收賬款。

指導案例亮點之二：政府特許經營權的收益權質押如何公示

自2007年10月1日起《物權法》施行后，“應收賬款”應當在中國人民銀行征信中心的應收賬款質押登記公示系統進行出質登記，質權才能依法成立。如果權利質權的設立沒有進行相關登記，法律認定權利未設立。

那么在物權法實施之前，且沒有在人民銀行登記公示的如何認定呢？

該案的質押擔保協議簽訂于2005年，在《物權法》施行之前，故不適用《物權法》關于應收賬款的統一登記制度。因當時并未有統一的登記公示的規定，故參照當時公路收費權質押登記的規定，由其主管部門進行備案登記，有關利害關系人可通過其主管部門了解該收益權是否存在質押之情況，該權利即具備物權公示的效果。遂認定質權已設立。

在物權法實施之后設立的政府特許經營權受益權的質押，則必須在中國人民銀行征信中心的應收賬款質押登記公示系統進行出質登記。我國《物權法》第228條第1款規定，“以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。”

需要特別提醒的是，在部分行業的政府特許經營項目中，一些部門規章或規范性文件規定的有相關主管部門或原許可部門登記，這是由于特許經營收費權帶有行政許可的特性，決定了質押合同簽定、生效必需經過原許可部門或相關主管部門的同意批準。因此這里的登記僅僅是質押合同生效要件，并不發生物權上的公示效力。

指導案例亮點之三：政府特許經營權收益權的質權如何實現

我國擔保法和物權法均未具體規定權利質權的具體實現方式，僅就質權的實現作出一般性的規定，即質權人在行使質權時，可與出質人協議以質押財產折價，或就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。

該案中，原告即訴請拍賣、變賣特許經營權。那么，這是否是實現質權的唯一方式呢？

實務中，有觀點認為，“收費權質權實現時，質權人不能就出質人未來的收費收入優先受償。理由是質權實現的方式應當是將質押標的拍賣、變賣或協議折價。質權實現后，質押標的應當易主，質押的動產或權利應當歸屬出質人以外的人（可以是質權人）。如果質權實現后，出質人仍然保留所出質動產或權利，質權人允許出質財產未來的收入用于償還債務，這并不是實現質權，而是對原合同的變更。”

應收賬款作為一種請求權，質權人在行使質權時，《物權法》確實未規定其可直接向應收賬款債務人請求付款。

不過，鑒于質權的實現決定于應收賬款債務人的實際履約，除可采用參照市場價格變賣或拍賣質押應收賬款的傳統實現方式之外，還應建立應收賬款特殊的實現方式。西南財經政法大學趙萬一教授提出，質押期間，出質人或應收賬款債務人怠于行使其權利、損害或可能損害質權的，賦予質權人與出質人對應收賬款債務人同等的法律地位，例如質權人可以行使代位追償權，可以主張權利時效中斷等，確保質權人能夠依法維護自己的合法權益。質押期滿（包括提前屆滿），質權人可以徑行向已確定的應收賬款債務人主張支付款項的權利，這既符合應收賬款作為額度確定的金錢債權的性質，又可以簡化實現程序，降低實現成本，提高應收賬款質權實現的效率和效益。

法院基于對特許經營者權利和義務（即經營和收益）的劃分，認為污水處理項目收益權屬于將來金錢債權，質權人可請求法院判令其直接向出質人的債務人收取金錢并對該金錢行使優先受償權，故無需采取折價或拍賣、變賣之方式。況且收益權均附有一定之負擔，且其經營主體具有特定性，故依其性質亦不宜拍賣、變賣。因此，原告請求將《特許經營權質押擔保協議》項下的質物予以拍賣、變賣并行使優先受償權，不予支持。

法院既考慮到經營主體的特定性及被告當時仍舊正常經營的現狀，又考慮到金錢之債可以優先受償，作出了質權人直接收取污水處理服務費并從中優先受償的判決。“由于被告仍應依約對污水處理廠進行正常運營和維護，若無法正常運營，則將影響到長樂市城區污水的處理，亦將影響原告對污水處理費的收取，故原告在向長樂市建設局收取污水處理服務費時，應當合理行使權利，為被告預留經營污水處理廠的必要合理費用。”

指導案例的實踐意義

《物權法》出臺前，應收賬款作為一個會計學概念在實務中使用，主要針對現有的金錢債權；《物權法》出臺后，將應收賬款列入了可以質押的權利之一，但沒有相應地界定。對于應收賬款的法律概念及范疇，除《應收賬款質押登記辦法》作出規定外，只有立法工作者和學者的理解，無其他立法說明或法律解釋相佐證。

一方面，《立法法》規定法律解釋權屬于全國人大常委會，中國人民銀行對應收賬款的界定在法律效力上只能代表部門的觀點，效力層級較低，既沒得到立法機關的認可，之前也沒有得到司法實踐的確認。另一方面，即使在物權法頒布之后，理論界和實務界對收費權是否應當納入應收賬款范疇以及哪些類型的收費權可以納入應收賬款范疇仍存在較大的爭議，《應收賬款質押登記辦法》也僅明確了公路、橋梁等不動產收費權，對于實踐中運用較多、需求較大的景區門票收費權、高校學生宿舍住宿收費權、特許經營權收益權等，是否可以納入應收賬款范疇用于質押，一直存在爭議。

因此，本指導案例從司法解釋的效力層級，確認了中國人民銀行《應收賬款質押登記辦法》中對應收賬款的界定，確認了特許經營權收益權屬于應收賬款范疇，確認其權利質押協議的有效性，并對如何務實地解決實現質權的方式做出了示范，這不但對于PPP模式融資有意義，也對今后明確應收賬款外延，確認成熟的應收賬款業務質押業務亦有裨益。

金融與實體經濟密切聯系、互促共生。李克強總理近期就如何有效破解融資難、融資貴，加大對實體經濟的支持力度時強調：要發揮開發性政策性金融作用，加大對棚改、水利、中西部鐵路等領域的金融服務，為PPP等方式安排合理融資渠道，更有效吸引社會資金參與擴大公共產品和服務供給。上述最高法院指導案例確認了特許經營權中的收益權的質押擔保的效力，為今后更多的PPP模式項目的融資開了方便之門，也讓投資方吃了定心丸。

責任編輯/吳依辰（實習）