國內P2P網絡借貸平臺運營模式的法律分析

文/劉明

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國內P2P網絡借貸平臺運營模式的法律分析

文/劉明

時下，隨著互聯網尤其移動互聯網的快速發展，P2P、股權眾籌、第三方支付等互聯網金融的發展已成鼎沸之勢。在“大眾創業、萬眾創新”的感召之下，開放、包容、創新、顛覆的互聯網精神與傳統民間借貸的模式相互融合，更加促進了P2P網絡借貸行業的快速發展。然而，在當前立法及行政管理尚未完全到位的情況下，P2P網絡借貸平臺“跑路”現象越來越多，涉嫌刑事犯罪的數量之多、金額之大更是讓人觸目驚心。本文從P2P網絡借貸行業在我國的發展歷程及監管動態說起，通過觀察當前較為典型的網絡借貸平臺運營模式，然后對其從法律角度進行分析。

一、P2P網絡借貸行業在中國的發展及監管動態

有學者認為，P2P網絡借貸的基本原理和最早淵源可追溯至20世紀70年代末80年代初孟加拉國銀行家穆罕默德·尤努斯（Muhammad Yunus）博士開創和發展的“微額貸款”服務。他當時為了幫助貧民獲得必需的資本，不僅提供小額貸款，還鼓勵小額存款，并將這些存款發放給其他需要貸款的人。這種融資模式被人們認為是P2P的最初雛形。自2007年6月，中國第一家P2P網絡借貸平臺成立以來，P2P網絡借貸行業在我國蟄伏多年之后，于2013年呈現出爆發式的增長態勢。因此2013年被人們稱為“互聯網金融元年”。據第三方數據統計，截至2015年11月30日，國內市場P2P平臺的數量已達到3116家。

自P2P網絡借貸模式在中國出現以來，P2P網絡貸款引發的“資金鏈斷裂”“跑路”“非法集資”等問題層出不窮。在監管方面，從存在“監管職責不清”“法律性質不明”等諸多問題到確立了“依法監管、適度監管、分類監管、協同監管、創新監管”的五大監管原則，監管思路越來越清晰，監管制度越來越周密。

2011年8月，中國銀監會發布了《中國銀監會辦公廳關于人人貸有關風險提示的通知》（以下簡稱《通知》）。銀監會在該《通知》中首次提及“人人貸”即“Peer to Peer”，（簡稱P2P）系信貸服務中介公司，該類中介公司收集借款人、出借人信息，評估借款人的抵押物，然后進行配對，并收取手續費。銀監會在該《通知》中提示P2P網絡借貸模式存在影響宏觀調控效果、容易演變為非法金融機構、監管職責不清，法律性質不明等七大主要問題及風險。

2013年12月5日，央行副行長劉士余在出席互聯網金融論壇時指出，互聯網金融不能觸碰非法集資、非法吸收公眾存款兩條法律紅線，尤其P2P平臺不可以辦資金池，也不能集擔保、借貸于一體。這被視為央行在互聯網金融領域的監管底線。

2014年4月21日，銀監會處置非法集資部際聯席會辦公室（以下簡稱“處非辦”）主任劉張君在出席“防范打擊非法集資新聞發布會”時表示，P2P行業的監管已經明確由銀監會牽頭，相關工作已開始執行，并針對P2P網絡借貸平臺的業務邊界劃出了4條紅線：一是明確了P2P網絡借貸平臺的中介性質；二是限制其不得提供任何擔保；三是不得形成“資金池”；四是不得非法吸收公眾存款。

2014年8月5日，國務院辦公廳發布《關于多措并舉著力緩解企業融資成本高問題的指導意見》（國辦發[2014]39號），明確要求盡快出臺規范發展互聯網金融的相關指導意見和配套管理辦法，促進公平競爭。進一步打擊非法集資活動，維護良好的金融市場秩序。

2015年4月28日，銀監會處非辦聯合最高人民法院、公安部、人民銀行、住建部、證監會等11部委在京召開發布會。處非辦主任楊玉柱在會上表示P2P網絡借貸是近年來的非法集資的重災區之一。

2015年7月18日，中國人民銀行、銀監會、證監會、保監會等十部門（以下簡稱“十部門”）聯合發布了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀發〔2015〕221號，以下簡稱《指導意見》）。十部門在《指導意見》中明確界定了“互聯網金融”“個體網絡借貸”即“P2P”等新興互聯網金融業務的定義，并提出要遵循“鼓勵創新、防范風險、趨利避害、健康發展”的總體要求，從金融業健康發展全局出發，進一步推進金融改革創新和對外開放，促進互聯網金融健康發展。值得稱道的是，十部門在《指導意見》中提出了“分類指導，明確互聯網金融監管責任”，遵循“依法監管、適度監管、分類監管、協同監管、創新監管”的原則，并提出了較為周密的監管制度。十部門在《指導意見》中明確網絡借貸業務由銀監會負責監管。至此，互聯網金融行業監管進入了新的階段。

二、P2P網絡借貸平臺運營模式分析

隨著P2P網絡借貸行業的快速發展，P2P網絡借貸平臺呈現出“野蠻生長”的趨勢。根據最新的行業數據顯示，截至2015年11月底，P2P網絡借貸行業累計問題平臺達1157家，占累計P2P平臺總數近三成比例。究其原因，這與當前國內P2P網絡借貸平臺運營模式有密切的關系。因此，接下來，本文著重介紹當前比較典型的P2P網絡借貸平臺的運營模式，然后就這些模式從法律的角度進行分析。

1.宜信模式。根據公開的資料顯示，宜信是中國領先的從事個人信用貸款咨詢與管理的專業性服務平臺，在中國率先推出“個人對個人”的信用貸款和財富管理服務。根據相關的資料總結歸納其經營模式如下：

宜信公司下轄宜信普惠信息咨詢（北京）有限公司、宜信惠民投資管理（北京）有限公司、宜信普誠信用管理（北京）有限公司等子公司。上述公司在全國許多地方設有分公司或業務經營點（以下稱宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普誠公司）。在經營過程中，宜信普惠公司向社會招攬有資金需求的借款人，并幫助辦理借款手續；宜信惠民公司向社會招攬有閑散資金出借的出借人，并提供還款管理服務；宜信普誠公司居間出具信用審核意見。3個公司分別向借款人，收取咨詢費、服務費、審核費。

借款人與宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普誠公司簽訂信用咨詢及管理服務等協議。出借人與宜信惠民公司簽訂出借咨詢與服務等協議。協議中一般約定出借人有兩種投資方式，一是宜信惠民公司向出借人推薦借款人，如果出借人決定向推薦的借款人出借款項，則出借人與借款人簽訂借款協議并按照約定支付款項；二是出借人對宜信惠民公司服務中的借款協議下的個人債權債務關系進行受讓，將款項支付給所購買的債權的轉讓方，從而完成資金的出借。

宜信普惠公司向社會招攬有資金需求的借款人，經過宜信普誠公司審核后，宜信普惠公司的法定代表人或負責人（以下稱負責人）以個人名義與借款人簽訂借款協議，借款金額從幾萬至幾十萬不等。所借款項，從負責人的個人銀行賬戶匯入借款人的銀行賬戶，并經借款人同意和授權，負責人將借款本金數額在扣除替借款人應交給上述三公司的咨詢費、服務費及審核費后，由負責人將剩余款項支付到借款人的專用銀行賬戶。之后，借款人按照約定的還款方式，將所要還貸的錢存入本人提供的銀行賬戶，由宜信惠民公司委托第三方支付公司按期扣劃及代收付。然后，負責人將其對單個或多名借款人享有的債權進行金額拆分和期限拆分，將分拆后的債權轉讓給不同的投資人或出借人，分別與其簽訂類似債權轉讓及受讓的協議。最后，投資人或出借人將對價款項存入本人銀行賬戶，由宜信惠民公司按協議將該款項劃轉給負責人。

2.標準中介模式。借款人在P2P網絡借貸平臺上注冊成為會員，P2P網絡借貸平臺將融資標的在網站上公告。注冊成為會員的投資人根據自己的需求對融資標的進行投標。投資人即出借人將投資款通過第三方賬戶（平臺運營公司與第三方公司合作，第三方公司經營的支付工具為P2P平臺上的資金存儲及交易等提供結算服務）匯入借款人的賬戶，借款人借款成功。借款人與出借人簽訂《借款協議》，借款人根據協議約定的借款期限、借款利率，通過第三方賬戶還款，將每期的還款額打入第三方賬戶，然后第三方賬戶將錢打入出借人賬戶。

3.債權收購模式。借款人注冊成為P2P網絡借貸平臺的會員，通過該平臺向出借人借款。借款人與出借人、平臺運營公司三方簽訂《網絡借款協議》。三方在協議中約定借款金額及還款期限，并約定出借人可根據自己的意愿對其享有的債權轉讓給平臺運營公司，平臺運營公司享有保留債權或者再將債權轉讓給第三方的權利。當出借人的債權轉讓成功后，借款人需對受讓人履行《網絡借款協議》中約定的各項義務。債權轉讓通知以電子郵件或手機短信等方式送達借款人，送達滿一定期限后視為送達。任何一方違約，違約方應承擔因違約使得其他各方產生的費用和損失。在這種模式下，當借款人逾期未還款時，P2P平臺運營公司收購出借人的債權，將借款人應償還的款項支付給出借人。然后，由平臺運營公司向借款人追償或者平臺運營公司再將該債權轉讓給第三方，第三方享有對借款人的債權。

4.第三方擔保模式。第三方公司與P2P網絡借貸平臺運營公司簽訂《合作協議》，約定第三方公司為平臺上的投資人提供連帶責任保證，擔保范圍包括貸（借）款本金、利息、罰息、復利和實現債權的費用。當借款人通過平臺進行借款，出借人通過平臺對其進行投資時，形成出借人與借款人、第三方擔保公司共同簽署的《電子借款協議》和《電子借款擔保協議》。三方在協議中約定借款金額、還款期限、借款人、貸款人、擔保人、還款計劃、擔保條款、違約責任等事項。當借款人沒有按照協議的約定支付利息、償還借款時，由第三方擔保公司對出借人進行償付。第三方公司償還借款后，再對借款人進行追償。

5.直接借貸模式。P2P網絡借貸平臺運營公司設立融資平臺之后，通過采用發布廣告等公開宣傳的方式，以高額的利息利率為誘餌，向不特定主體吸收大量閑散資金，形成“資金池”。當借款人通過廣告或其他途徑得知可以向借貸平臺借款時，借款人在該平臺上注冊成為會員并與平臺經營公司簽訂《借款合同》，在借款人和平臺運營公司之間形成直接的借款合同關系。

三、P2P網絡借貸平臺運營模式的法律分析

本文介紹的五種平臺運營模式具有一定的代表性。每種模式具有不同的特點，但同時也蘊含著不同的法律風險。根據我國的法律法規，結合最新的監管原則及監管政策，對5種P2P網絡借貸模式分析如下：

1.宜信模式。針對宜信模式的合法性及創新性，目前社會各界見仁見智，有的人認為宜信模式有效的解決了很大一部分人或小微型企業的融資難問題，是一種普惠金融，也是一種合法的金融創新。有的人認為宜信模式本質屬于一種“影子銀行”，游離于合法與非法之間。在（2014）榕刑終字第741號刑事判決書中，公訴機關認為，宜信集團下屬宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普誠公司均未取得經營金融業務的行政許可，其定位是小額借貸服務平臺，本質不參與借款和放款的交易行為，只提供服務性質工作。宜信平臺通過宜信普惠法定代表人參與到資金的匯集和發放是對”P2P”的一種嫁接。是否是一種金融創新模式、是否屬于法律、法規明令禁止的行為，目前沒有相關法規予以肯定。

筆者認為，在監管政策及法律法規缺乏詳細規定情況下，宜信模式的合法性需要考慮三點：一是融資平臺是否只提供標準的中介服務，是否設“資金池”，是否提供增信服務；二是在平臺運營公司負責人對外借款的情況下，平臺運營公司負責人對外出借的資金源于個人資金還是源自平臺資金池；三是該種模式是否損害了社會公共利益，是否危害了投資人的資金安全。

2.標準中介模式。所謂“標準中介模式”是指P2P網絡借貸平臺，不介入借款與放款的交易行為，只是提供借貸信息，撮合借款人與出借人達成交易，收取中介費用。就經營模式來講，該種模式不涉及“資金池”問題，也不涉及“影子銀行”問題，就是單純提供借貸信息的服務平臺。就法律關系來講，平臺運營公司與借款人、出借人的法律關系限定在民事法律關系的范疇之內，借款人與出借人之間形成借款合同關系，平臺運營公司分別與借款人、出借人形成有償的居間合同關系。就法律后果來講，一般情況下，標準的中介模式不會涉及集資詐騙、非法吸收公眾存款及非法經營的問題。在該種模式中，如果平臺運營公司將資金委托銀行進行托管和支付清算，并對客戶進行充分的信息披露和風險提示，那么就更加符合監管政策。

3.債權收購模式。在債權收購模式下，涉及到法律關系的終結與形成。起初，平臺運營公司作為提供借貸信息的中介機構，與借款人、出借人之間分別形成居間合同關系，借款人與出借人之間形成借款合同關系。當借款人逾期未還款或違反合同中約定的其他條款時，平臺運營公司會收購出借人對借款人享有的債權（除非出借人不同意），平臺運營公司向出借人支付對價后，出借人與借款人之間的借款合同關系終結，此時平臺運營公司與借款人之間形成新的借款合同關系。在債權轉讓的過程中，涉及到通知債務人的問題。合同法第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”因此，在借款合同中，通常會約定債權轉讓通知以電子郵件、手機短信或在平臺發布公告等方式送達，送達滿一定期限后視為送達。該約定可能會涉及“格式條款”的問題，如果被認定為“格式條款”則平臺運營公司無法向借款人主張債權。因此，在這種模式中，平臺要盡可能的加強對合同內容、免責條款等與客戶密切相關的信息披露工作，避免利用合同格式條款侵害客戶的合法權益。

4.第三方擔保模式。在P2P網絡借貸平臺上引入第三方擔保，主要是為了保障投資人的資金安全，加大對投資人的吸引力度。在該種模式下，借款人與出借人之間形成借款合同關系，平臺運營公司與借款人、出借人分別形成居間合同關系，第三方與借款人、出借人形成擔保合同關系。當借款人出現違約的情形時，由第三方向出借人承擔擔保責任。第三方向出借人償還借款之后，再就相應款項向借款人追償。在這種模式下，平臺運營公司通常也只是承擔了中介機構的功能，并未直接介入借貸雙方的交易行為。需要考量的是承擔擔保責任的第三方與借貸平臺運營公司之間的關系，如果第三方公司與平臺運營公司的實際控制人屬于同一主體或者存在重大的關聯關系，那么可能涉及平臺運營公司變相提供擔保的情況。P2P網絡借貸平臺自行提供擔保或變相提供擔保與P2P借貸平臺的中介屬性不符，也不符合監管政策導向。

5、直接借貸模式。在直接借貸模式下，P2P網絡借貸平臺通常以回報豐厚的理財方式或者發布虛假借款人信息的方式直接向不特定的投資者公開宣傳以吸收資金，通過匯集大量的資金形成“資金池”。通常情況下，平臺運營公司吸納的資金會進入公司股東的個人賬戶，這些資金一部分用于平臺維護，一部分借與借款人，剩余的挪為他用。由于我國實行金融牌照管制制度，沒有取得相應牌照或許可的公司是不允許從事吸收存款、發放貸款業務的，否則涉嫌刑事犯罪。

根據《中華人民共和國刑法》第176條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”對于如何界定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，《最高人民法院〈關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉》給予了認定標準。該解釋第1條規定，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列4個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：一是未經有關部門批準或者借用合法經營的形式吸收資金；二是通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；三是承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；四是向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

因此，這種模式下的平臺運營公司或其股東在沒有取得政府批準的情況下，向社會公眾公開宣傳并承諾在一定期限內以貨幣、實物等方式還本付息或者給付回報的行為涉嫌構成非法吸收公眾存款罪。如果P2P網絡借貸平臺運營公司的股東是以非法占有為目的的吸收存款，那么就涉嫌構成集資詐騙罪。該種模式與政府監管理念背道而馳，如果涉及刑事犯罪，將成為政府監管部門嚴厲打擊的對象。

四、結語

P2P網絡借貸作為互聯網金融的重要組成部分，本身具有金融的屬性，由于借助互聯網技術，其蘊含的風險更具有隱蔽性、傳染性、廣泛性和突發性的特點。P2P網絡借貸行業實現健康、可持續的發展，需要政府平衡好金融安全與金融創新之間的關系，嚴格按照“依法監管、適度監管、分類監管、協同監管、創新監管”的原則進行監管。同時P2P網絡借貸平臺更需要保持中介機構的本質，獨立于交易之外，不設“資金池”，不提供增信服務，不觸動風險底線。只有這樣才能在確保金融安全的前提下，促進金融創新，促進互聯網金融的健康發展。

責任編輯/明文

（聲明：作者系北京市昌平區人民法院法官助理。文中數據源于網絡或期刊，本文僅代表作者本人觀點，與任職單位無關。）