商人本質要素：主觀意義營業
——兼論商主體制度的法律建構

袁健洋

（廣東財經大學法學院，廣東廣州510320）

?

商人本質要素：主觀意義營業
——兼論商主體制度的法律建構

袁健洋

（廣東財經大學法學院，廣東廣州510320）

摘 要：營業是商人本質要素之一。商法理論通說認為，營業具有二元性，包括客觀意義營業和主觀意義營業。客觀意義營業受到國內外學者的青睞，主觀意義營業卻備受冷落，相關研究甚少，這影響了營業在商人本質中的規定性地位。在商人本質要素的研究中，營業的核心內涵是主觀意義營業。在商主體制度構建中，貫穿主觀意義營業這一紅線，有助于實現商主體制度的科學、良性發展。

關鍵詞：主觀意義營業；商人；商主體制度

比較法上，商人概念的立法較為成熟，主要包括以下幾種比較有代表性的立法模式：第一種以德國新商法為代表，即主觀主義或商人主義立法模式，對商人概念進行直接規定；第二種以法國商法為代表，即客觀主義或商行為主義立法模式，先規定商行為概念，再由商行為導出商人概念；第三種以日本商法為代表，即兼顧主觀主義和客觀主義的折中主義立法模式，但偏向于商行為模式。從我國現行法律法規來看，作為商人，所需要的條件是資本、營業。而作為商人，其前提性目的就是營利，這是日本法所強調的，同時也是商人內涵所必需的。［1］（P73～74）綜觀各國有關商人概念的立法，無論是主觀主義模式，還是客觀主義模式，營業都是構筑商人、商行為概念的基礎。［2］（P31～41）顯然，營業是商人本質的規定性內涵。日本商法學界通常認為應從主觀意義和客觀意義兩個層面對營業進行界定。［3］（P6）我國商法理論通說也贊成營業二元性，但是，我國學者偏愛客觀意義營業，主觀意義營業備受冷落。正因如此，我國關于商人本質的論述以及商主體制度構建仍局限于客觀意義營業。我國學者對商法中商人概念眾說紛紜，沒有一個比較明晰的界定。

一、商人本質要素的困惑：主觀意義營業缺失

關于民法與商法立法模式的爭議由來已久，存在諸多學說——民商分立論、民商合一論、商經合一論、商法特別法論、折中論（制定《商事通則》）［4］等。其中，商法學界對于制定《商事通則》已基本達成共識。筆者認為，無論是采用民商分立還是民商合一，但凡有商法典的國家，大多呈現出這樣一種現象：原來包括在商法典中的公司法、票據法、銀行法、保險法、壟斷法等商事法規逐漸被單列出來，成為單行商事法規。這些法規的另立，形成了一大批商事特別法或者專門法，從而使商法典更具有一般法的性質。［5］（P43）再者，我國有著制定《民事通則》及單行民事法規代替《民法典》的立法經驗，結合我國的商事立法實踐和理論，制定《商事通則》有其合理性和可行性。“商人”作為《商事通則》立法理論中的專有名詞，其本質內涵的界定與外延設置應更加明晰，以期實現商法學體系的科學性。

（一）營業的二元性

正如前述，營業主觀與客觀的二元區分是日本商法學的通說，對營業的重視程度由此可見一斑。關于營業的概念，有不同的表述方式，“‘營業’一詞的概念基于著名的‘法律概念相對性’原則，在不同的法律部門內并不相同。”［6］（P30，P36）但是，比較一致的看法是，營業包含兩層含義：一是主觀意義營業，即商主體所開展的營業活動的總稱；一是客觀意義營業，即為開展營業活動所必須具備的營業財產以及營業組織體的總稱。［7］

關于主觀意義營業，在各國的商法理論中主要體現為商人概念的立法。《德國商法典》第1條規定：“商人是指經營營業的人，營業是指任何營利事業，但根據其種類和范圍，不要求以商人方式經營的，不在此限。”按照這一規定，成為商人的標準是從事營利性活動。德國商法采用了主觀意義營業來定義。《法國商法典》第1條規定：“從事商事活動并以其作為經常性職業者，為商人。”《日本商法典》第4條規定：“本法中‘商人’，指以自己名義從事商事行為并以此為業者。”《韓國商法典》規定：“商人是以自己名義從事商行為的人。”《意大利民法典》則規定：“凡以生產或交換商品、服務為目的，以組織經營活動為職業的人，視為商人。”我國關于主觀意義營業的研究相當少，更不用說在立法上有所體現。王保樹教授認為，“營業”一語，在商法上有主觀意義營業和客觀意義營業兩種含義。①營業的意義是多重的，有時指商人的營利活動，有時指商人為實現一定的營利目的而運用全部財產的組織體。前者稱為主觀意義營業，又稱為活動的營業；后者稱為客觀意義營業，又稱為組織的營業。參見王保樹編著：《商法總論》，清華大學出版社2007年版，第183頁。“主觀意義營業指營業活動，即以營利為目的而進行的連續的、有計劃的、同類的活動。”［8］（P236）

關于客觀意義營業，日本的商法理論研究比較完善，主要有營業財產說、營業組織說、營業行為說。其中，日本學術界的通說是修正后的營業財產說（即有機性營業財產說）。所謂客觀意義營業，是指物質性財產與營業中固定下來的各種事實關系的組織化、總括性的組織體。我國商法幾乎借鑒了日本的學說。［9］

（二）對客觀意義營業研究的偏愛

“營業”在日本商法中是一個十分重要的概念，與“商人”、“商行為”等概念具有幾乎同等重要的地位。［3］（P73～74）日本將營業區分為主觀意義營業與客觀意義營業，此為日本商法學界通說，但相應區分未見諸德國與法國的著作中。［1］（P93）各國商法理論對主觀意義營業的爭議不大，大多通過立法形式進行界定（如《日本商法典》第4條、《德國商法典》第1條、《法國商法典》第1條）。德、法兩國商法理論無營業的二元區分，對于客觀意義營業，沒有相應的爭議研究。日本商法理論相當重視客觀意義營業的研究，學說較為豐富。我國多數學者也認可營業主觀意義與客觀意義的區分，但涉及營業的專題研究時總是偏向于客觀意義營業，在考慮商人本質的要素之一營業時，往往局限于對主觀意義營業概念的認識。換句話說，談到商人本質規定性內涵——營業時，僅指主觀意義營業。

商法理論若主張營業二元性，即將營業區分為主觀與客觀，往往在學術研究上會出現重心選擇，事實上，多數學者將重心落在了客觀意義營業上。現今，日本新修正的客觀意義營業的學說——有機性營業財產說備受青睞。該學說對我國的理論研究具有極大的示范作用，國內學術成果頗豐，如郭婭麗《營業轉讓法律制度研究》、葉林《營業資產法律制度研究》、劉小勇《營業轉讓與股東大會的決議——日本法對我國的啟示》、李飛《營業財產理論評析——構成要素、性質及其在商法上的地位》等。［1］（P94～95）關于主觀意義營業的專著與專題論文則是少之又少。通過借鑒與移植日本法中的營業二元理論，我國語境中的營業慢慢偏移到營業財產上來，主觀意義營業被遺忘了。前述營業財產就屬于客觀意義營業的內涵。

（三）靜態商人：主觀意義營業缺失

現代商人概念并非僅指日常生活中的人，隨著交易市場的進一步發展，商主體的主導形態由商人轉變為企業。商法理論通說主張商人包括商個人、商合伙、商事公司。雖然現代商事關系中已經以企業作為商主體的主導形態，但是，由于傳統商法文化習慣的影響，商人仍然被作為商主體的簡稱符號。［10］（P85）在商人范圍擴大化之際，有學者提出，在私法主體由民化商的過程中，組織體已成為商事主體的一般樣態，自然人在商事主體中反而成為一種特例。［11］商人的組織化使得學者的注意力集中于商人資本化的研究，主張資本作為商人本質內涵的首要要件，商人即資本人格化的存在。顯然，商人的存續需要資本這一肥料，將資本歸類為商人本質要素，有其合理性。然而，在萬民皆商的時代，營業繼資本之后成為商人的核心、本質內涵。言外之意，營業是商主體實體構建的基礎。

有學者指出，客觀意義營業與主觀意義營業是對商人主體資格與營業資格的詮釋，其中，商人權利能力及主體資格來源于客觀意義營業，商人行為能力及營業資格來源于主觀意義營業。［7］（P112～120）很明顯，該觀點借用了民法上民事主體的民事權利能力與民事行為能力的概念，并冠以“商事”之名，乍看頗有說服力，保障了理論的體系性以及民事關系與商事關系的協調性，但是，忽略了民事主體與商事主體的差異性，同時，營業資格與主體資格分離的必要性及合理性仍有爭議。縱觀我國商事理論，談論客觀意義營業的多，主觀意義營業的少；將主觀意義營業與商人結合研究的少，將客觀意義營業映射到商人本質內涵的多。其原因在于，客觀意義營業理論不成熟，將營業財產、營業組織體、營業行為等作為商人的實體性加以解釋。再加之商人資本人格化的傳統根深蒂固，商人本質內涵多局限于客觀意義營業以及資本等要素。該現象直接導致商人概念的不完整性，客觀意義營業認為營業是指商人為實現營利目的而運用全部財產的組織體，這是“靜態意義上的商人”。在市場瞬息萬變的今天，“靜態意義上的商人”不具有合理性，“活動的營業”即“主觀意義營業”更能詮釋這一動態變化的進程。“活動的營業”體現的是動態商人。一般認為，主觀意義營業是商人的外觀判斷標準，精確地詮釋了現代商人的本質內涵，亦實現了對商人概念（包括動態商人與靜態商人）的完整理解。

二、現代商人本質的思考

一直以來，我國商法學界主張商主體與民事主體的區別性，在商主體的基礎理論研究中，多是對民法學中的權利能力、行為能力、責任能力等理論予以借鑒，沒有形成獨立的商主體理論。商主體是商法基礎理論的核心內容，但相關理論的匱乏令商法學界無法自圓其說。由此，學界有必要對商主體理論作進一步探討、研究，其中，現代商人本質內涵的確立是其前提。如何準確把握現代商人本質的規定性內容?如何從各種主體（包括民事主體、訴訟主體、行政主體等）中分辨出商人?答案就是找出合理的認定標準。

（一）各國關于商人認定標準的梳理

各國主要從名義標準、職業標準、行為標準、知識標準等中選擇一個或多個方面加以綜合考量，所以理論上有二標準制、三標準制、四標準制等。

二標準制。德國和法國是典型代表，即從行為標準和職業標準兩方面進行判別。《法國商法典》在第1條就開宗明義地指出：“以實施商行為作為其經常職業的人就是商人。”《德國商法典》第1條規定：“本法所稱商人是指經營營業的人。營業是指任何營利事業，除非該企業在種類和規模上不需要以商人方式為業務經營。”其中，行為標準即商人是實施了商行為的人，在法國直接以“商行為”概念作概括性規定，德國則以“經營營業”、“業務經營”等來體現；職業標準指在滿足行為標準的前提下，該商行為在時間、計劃、目的等方面必須符合職業要素。

三標準制。以日本、韓國等國為代表，在二標準的基礎上添加了“名義標準”。《日本商法典》第4條規定：“本法中的商人是指以自己的名義實施商行為為業者；以店鋪及其他類似設施出售物品為業，也視為商人。”《韓國商法典》規定：“商人是以自己的名義從事商行為的人。”名義標準一般都要求以自己的名義，以他人的名義則屬于代理，不是真正意義上的商人。

此外，還有一些國家采用四標準制，即在三標準的基礎上增加“知識”考量因素。美國是四標準制的典型代表。《美國統一商法典》第2-104條規定：“‘商人’指從事某類貨物交易業務，或因職業關系，以其他方式表明，其對交易所涉及的貨物或作法具有專門知識或技能的人，也指雇傭因職業關系表明其具有此種專門知識或技能的代理人、經紀人或其他中介人的人。”

（二）我國商人認定現狀

我國商人認定理論比較混亂，未形成較一致的學說。有學者認為，商主體屬于民事主體的特殊形態，在商主體資格的認定上，宜借用民事主體的權利能力、行為能力、責任能力等理論，主張主體資格在商法上直接表現為商事人格，商法中的主體資格既需要商事人格保證，也需要商事權利能力保證，進而定義商人是指由商法確認的能夠有資格以自己的名義參與商事關系，享有權利義務的人。［10］（P86，P97）有學者主張采用商事登記創設理論，通過商事登記創設出商人，使其取得合法的商主體資格，登記后即具有在法律規定和確認的范圍內獨立從事商事活動的主體資格。［12］（P72）此外，學界還存在營業自由說、行為能力說等。

上述認定標準都有其合理性，但也存在不足。首先，采用民法學中的權利能力、行為能力等理論作為商主體的基礎，雖能在外觀上保證理論的協調性，但忽略了商主體與民事主體的區別，民事主體偏向于尋求倫理性依據，即“自然人人格”，商主體則偏向于市場理性邏輯的構造。同時，民事主體實現其應然的營業權利，必須通過一定的手段（投資等）來實現，這是民事主體向商主體的轉化進程。可見，不可為了所謂理論體系性與民法協調而忽視商法的獨立性價值。其次，商事登記創設理論從根本上否定了商人的重要性，意在阻礙營業自由，削弱市場配置功能。誠然，商事登記有創設功能，但多是對于行政許可等行政行為方面的要求。“商事登記不是取得商主體資格的必要條件，未經登記程序，行為人實施了商行為，同樣可以享有商人的權利并履行商人的義務。商事登記的作用僅僅在于保護商號和商主體的商標等其他與商主體相關的特殊權利。”［13］（P61）而營業自由主要是基于市場自主的一種理念，其核心在于自由，不宜作為商人的本質內涵。

（三）商人本質內涵：主觀意義營業

商主體理論是商法理論的核心內容。商人本質內涵不應局限于形式條件的滿足，諸如商事登記等，其目的主要在于方便管理、維護市場秩序。只要個人與組織體能夠滿足商人的本質要素，就應認可其商主體資格。筆者以為，在判別個人及組織體是否為商人時，應重新審視理論界現存的認定標準，從主觀意義營業視角清晰界定商人內涵，詮釋現代商人本質，實現商主體理論的科學性。

狹義的商人本質內涵，即主觀意義營業。具體而言，商人應具有以下本質內涵：首先，營利性，即獲取除投資外的利益，并分配給投資者的主觀意圖。當然，實際上是否營利，在所不問。其次，時間上的持續性，即經營活動必須是有計劃的、反復進行的，具有職業性特征。再次，獨立性，即商主體以自己的名義從事經營活動，并有獨立的財產，獨立享有權利、承擔義務。最后，公開性，這主要是基于商法中外觀主義的要求，保障市場秩序。可見，將主觀意義營業視作商人本質內涵，一方面，可以深刻地詮釋完整意義的商人，即動態商人和靜態商人；另一方面，具有促進民事主體向商主體轉化的橋梁作用。

三、主觀意義營業視角下商主體制度的法律建構

傳統民事主體表象上呈現出“從身份到倫理”的演進過程，實質上是一種社會倫理的法律寫照。組織體的出現，使商主體的討論有了意義，其發展遵循了從“社會倫理到市場理性”的演進路徑。［14］主觀意義營業作為民事主體與商主體的本質區別，或者是民事主體向商主體轉化的橋梁，顯然更加符合商主體構造的市場理性。其中，營業自由更是其本質要求。商主體理論匱乏，導致商主體制度構建缺乏基礎。在商人普遍化現狀下，單純地通過列舉式立法模式或是采用單行法方式認定商主體，會使商主體體系形成大雜燴。一個理論體系需要一個骨架支撐，而主觀意義營業則可以充當這一重任。如此，商主體體系結構將會比較清晰、完整，同時，也可以為制定《商事通則》打下基礎。筆者認為，《商事通則》中商主體體系構建，應當采取定義兼列舉的辦法，并發揮主觀意義營業的一般性、兜底性、解釋性、區別性等作用，保障商主體體系中商人“吸進來”和“排出去”的平衡，符合市場理性維度理念。

參考文獻：

［1］李政輝.商人主體性的法律建構［M］.北京：法律出版社，2013.

［2］譚津龍.營業：商法典的公因式——兼評我國上市立法中營業概念的缺失［A］.王保樹.商事法論集［C］.北京：法律出版社，2012.

［3］劉成杰.日本最新商法典譯注［M］.北京：中國政法大學出版社，2012.

［4］苗延波.論中國商法的立法模式（下）——兼論《商法通則》的立法問題［J］.法學評論，2008（2）.

［5］范建.德國商法：傳統框架與新規則［M］.北京：法律出版社，2003.

［6］（德）C·W·卡納里斯.德國商法［M］.楊繼，譯.北京：法律出版社，2006.

［7］王艷華.以營業為視角解釋商法體系［J］.河北法學，2010（5）.

［8］謝懷栻.外國民商法精要［M］.北京：法律出版社，2002.

［9］葉林.營業資產法律制度研究［J］.甘肅政法學院學報，2007（1）.

［10］童烈春.商法基礎理論體系研究［M］.北京：法律出版社，2014.

［11］李友根.論個體工商戶制度的存與廢——兼及中國特色制度的理論解讀［J］.法律科學，2010（4）.

［12］任先行.商法總論［M］.北京：中國林業出版社，2007.

［13］王建文.商法教程［M］.北京：中國人民大學出版社，2009.

［14］汪青松.商事主體制度建構的理性邏輯及其一般規則［J］.法律科學，2015（2）.

責任編輯葉利榮 E-mail：yelirong@126.com

文獻標識碼：分類號：D923.99A

文章編號：1673—1395（2016）03—0030—04

收稿日期：2016-01-10

基金項目：國家法治與法學理論研究項目（14SFB50023）

作者簡介：袁健洋（1992—），男，江西贛州人，碩士研究生。